TSDJ PSO SP - 520016099032201804415-01 NI 27151-(26-08-2020)

ESTIPULACIONES PROBATORIAS - No pueden comprender la responsabilidad penal ni la renuncia de derechos o garantías constitucionales. ESTIPULACIONES PROBATORIAS - No puede comprometerse la responsabilidad penal a través de la firma de unos pactos probatorios que inevitablemente han de conducir a una condena. ESTIPULACIONES PROBATORIAS - NULIDAD – Su decreto depende de la incidencia del acuerdo anómalo en la definición del caso y las implicaciones para la estructura del proceso y para los derechos de las partes e intervinientes. ESTIPULACIONES PROBATORIAS – NULIDAD: Procedencia al haberse suscrito pactos probatorios que implican renuncias de derechos constitucionales. Hay lugar a invalidar la actuación, al establecerse que las estipulaciones probatorias suscritas son irregulares, en tanto documentan la aceptación de responsabilidad del procesado en todos los punibles objeto de acusación, y llevan por esa vía a una forzosa e infalible condena, eliminando las posibilidades defensivas, vulnerando con ello garantías fundamentales como la no autoincriminación y el debido proceso; procediendo la nulidad dada la incidencia del pacto probatorio en la definición del caso, al haberse fundado la sentencia condenatoria casi que en su totalidad en lo estipulado y por las afectaciones a la estructura del proceso, al determinarse que si esos pactos probatorios implican una condena se estaría reemplazando los mecanismos de terminación anticipada del proceso, como sería el allanamiento a cargos y los preacuerdos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Peculado por apropiación y otros

Procesado : JFPL

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Peculado por apropiación y otros Procesado : JFPL Radicación : 520016099032201804415-01 N.I. 27151

Aprobación : Acta N°2020-094 (26 de agosto de 2020)Apelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla

2 San Juan de Pasto, veintiocho de agosto de dos mil veinte Vistos Sería del caso que el Tribunal resolviera las apelaciones formuladas por la defensa del señor JFPL y el Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto el día 1º de abril de 2020, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a las penas de 270 meses de prisión, multa de $229.505.462 o su equivalente 239.769 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por encontrarlo responsable en calidad de autor del concurso heterogéneo y homogéneo de los delitos de peculado por apropiación como punible continuado, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, de no ser por que concurre una situación irregular que impone hacer otro tipo de declaración. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Según quedaron reseñados en la acusación, el señor JFPL estuvo vinculado

como Asistente Administrativo Grado 5 en el Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto desde el 1º de junio de 2012 hasta el 8 de mayo de 2018, cuando presentó su renuncia. En el ejercicio de sus funciones, al servidor le fue asignado el manejo de las carpetas de los 25 trabajadores que no se acogieron al régimen de cesantías de los fondos privados creados con la Ley 100 de 1993, esto es, de aquellos que se quedaron en el sistema de cesantías retroactivas o no acogidos. Por eso, le correspondió tramitar las solicitudes de retiro parcial o definitivo de esasApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 3 prestaciones, lo que incluía radicar, revisar y liquidar las cesantías, sus indexaciones e intereses de mora, solicitar el certificado de disponibilidad presupuestal para su pago, etcétera.

En ese marco, se afirma que desde el 23 de mayo de 2014 hasta el mes de marzo de 2018, el señor PP, valiéndose de su labor, logró sustraer del erario público un total de $229.505.462, tras retirar las cesantías parciales de los trabajadores no acogidos, pese a que estos no habían deprecado que les fueran consignadas. Dicho dinero fue depositado en las cuentas bancarias de 3 personas: EMJM, ex compañera sentimental del servidor, en un total de $31.000.000, distribuido en 6 consignaciones; KJN, prima de la primera en cuantía de $110.000.000 en 10 consignaciones; y VMC por un total de $88.305.452 en 14 consignaciones. Tales personas no contaban con

$31.000.000, distribuido en 6 consignaciones; KJN, prima de la primera en cuantía de $110.000.000 en 10 consignaciones; y VMC por un total de $88.305.452 en 14 consignaciones. Tales personas no contaban con establecimientos de comercio, en los que vendieran enseres o suministros para dotación de vivienda de los trabajadores afectados, finalidad para la que PL hizo que salieran los recursos de la Rama Judicial. Para el logro de tales propósitos, se aduce que el señor PL formuló en algunas ocasiones solicitudes ficticias de retiro de cesantías de los trabajadores junto con sus anexos igualmente espurios. Además, que en todos los casos elaboró 32 resoluciones de liquidación parcial de cesantías, a las que les impuso la firma mediante facsímil o sello del Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, sin que este tuviese conocimiento de lo ocurrido. Que con dichos actos administrativos pasó las liquidaciones al jefe de presupuesto para que creara la disponibilidad y el registro presupuestal. De ese modo, que los comprobantes de orden de pago obtenidos los envió a tesorería en el nivel central y así logró que se depositara el dinero en las cuentas de los terceros beneficiarios nombrados en la cantidad supradicha.Apelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

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4 Particularmente, los trámites fraudulentos hacen relación a los siguientes trabajadores: María Leonor Solarte de Huertas (afectada con retiros en 2

oportunidades), José Félix Cerón (con 1 evento), Fanny Stella Delgado de Rebolledo (con 1 evento), María Edilma América Matituy Ortega (con 1 evento), Guillermo Arturo Guerrero Luna (con 3 retiros ilícitos), Carmen Amparo Mera Bolaños (con 3 retiros ilegales), Segundo Vicente Ordóñez (con 2 eventos), Emilio David Estupiñán Hernández (con 1 evento), Carlos Efraín López Erazo (con 2 eventos), Pedro Pablo Ortiz Vallejo (con 1 único evento), Franco Segundo Apráez (con 2 eventos), Gerardo Eulises Chávez (con 2 eventos), Julio Aníbal del Castillo Molinares (con 1 evento), Mercedes Graciela Jurado Narváez (con 2 eventos), Jairo Emiro Guerrero (con 1 evento), María Isabel de Jesús Rosero (con 2 eventos), María Vilma Muñoz (con 5 eventos, en cuyo caso se falsificó la solicitud de retiro de cesantías del 30 de octubre de 2014 y un contrato de compraventa entre ella y AKJ, que no habían sido suscritos por la primera). Síntesis de la actuación cumplida Por tales hechos, las audiencias preliminares concentradas se celebraron el 10 y 11 de septiembre de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Pasto. Allí el delegado de la Fiscalía imputó al indiciado la coautoría a título doloso del punible de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes como delito continuado y con la circunstancia de mayor

punibilidad relativa a la coparticipación criminal, en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad material en documento público cometido por servidor público (a su vez en concurso homogéneo en 32 eventos), falsedad en documento privado (este a su turno en concurso homogéneo en 2 eventos),Apelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 5 fraude procesal (en concurso homogéneo en 30 eventos) y asociación para la comisión de delitos contra la administración pública. Además, la Judicatura impuso medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que tratan los numerales 3, 5 y 6 del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

Como el imputado guardó silencio ante los cargos enrostrados, la Fiscalía presentó escrito de acusación que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. Esa entidad celebró la audiencia de formulación respectiva el 12 de marzo de 2019. Allí el persecutor ajustó la acusación, en modo tal que excluyó los reatos de fraude procesal y asociación para la comisión de delitos contra la administración pública, por cuanto señaló que ninguno de los dos estaba realmente configurado. Adujo que el segundo era subsidiario y quedaba cobijado con el peculado por apropiación, mientras que en el primero no existían actos administrativos en realidad y tampoco se había inducido en error a un servidor público para emanarlos. La diligencia preparatoria tuvo lugar en sesiones de los días 24 de mayo, 6 y

14 de junio y 2 de agosto de 2019. En esta última se surtió la aprobación de las estipulaciones probatorias otrora acordadas entre defensa y Fiscalía, la solicitud de pruebas del Ministerio Público y su decreto por parte de la Juez cognoscente. El juicio oral después de algunos aplazamientos se surtió el 7 y 12 de noviembre del año pasado, siendo en esta última calenda que la Judicatura dictó sentido de fallo condenatorio. La lectura de sentencia por su parte se celebró el pasado 1º de abril de 2020.

La sentencia apelada La primera instancia, después de repasar lo acontecido en el juicio oral, se ocupó de definir los hechos que encontraban respaldo probatorio, en esencia aApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 6 partir de lo que fue objeto de estipulación. Entre tales supuestos fácticos determinó que había sido acreditada la vinculación laboral del acusado en el cargo y en el espacio temporal señalado arriba; las funciones desempeñadas en relación con los trámites de solicitudes de retiro de cesantías de los trabajadores no acogidos; las actuaciones que en ese menester hacía y correspondía hacer al encartado desde la liquidación provisional, pasando por la elaboración de las resoluciones, su envío a la unidad de presupuesto, hasta la remisión de la documentación a la Dirección Nacional Judicial para la programación de los desembolsos y consignaciones.

También dio por probada la elaboración de 32 resoluciones falsas con la firma

del Director Seccional de Administración Judicial sin su conocimiento, mediante la cual se aceptaban las solicitudes de retiro de cesantías, las más de veces sin contar con tales peticiones; el envío al área de presupuesto de esos actos administrativos adulterados para que se elaborara el certificado y registro presupuestal; la remisión de la documentación para la autorización de los desembolsos; la obtención de las consignaciones en las cuentas de ahorro de JN, JM y VC por valor de $229.505.462; que estos no contaban con establecimientos mercantiles para el suministro de muebles, enseres y elementos para dotación de vivienda, siendo este el objeto registrado en las resoluciones ficticias; y que en el caso de la servidora María Vilma Muñoz el procesado elaboró una solicitud de retiro de cesantías y un contrato de compraventa que no fueran suscritos por ella. Tras esas enunciaciones, la A quo señaló que estaban demostrados objetivamente los delitos de peculado por apropiación continuado, falsedad material de documento público agravada por la condición de funcionario público y falsedad en documento privado. Para enraizar esa conclusión se soportó en el testimonio de María Fernanda Arcos Guerrero, Coordinadora de Talento Humano y de Héctor Hugo Coral Rosales, Coordinador del Área Financiera yApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 7 pagador, ambos de la Dirección Ejecutiva Seccional Pasto de Administración

Judicial, que delataban que el acusado dirigió su conducta de manera inequívoca y deliberada a producir la afectación a los bienes jurídicos protegidos. Así, dijo que se cumplía la tipicidad objetiva y subjetiva de los punibles, y con todas las pruebas además la antijuridicidad y culpabilidad. Para la dosificación punitiva la primera instancia partió del delito de peculado por apropiación previsto en el inciso 2º del artículo 359 del Código Penal como delito continuado, que está penado de 128 a 540 meses de prisión. Luego, teniendo que la Fiscalía había imputado una única circunstancia de mayor punibilidad, relativa a la coparticipación criminal, señaló que era del caso ubicarse en el primer cuarto medio de movilidad, que va de 231 a 334 meses de prisión. Explicó que esa circunstancia tenía respaldo probatorio, pues el dinero sustraído había pasado a las cuentas bancarias de 3 personas, quienes precisamente las prestaron con esa finalidad. Después decantó que la conducta punible revestía gravedad, amén de la suma dineraria sustraída y del significado del comportamiento frente a la comunidad de la Rama Judicial, pues resultaba preocupante que en entidades como esta existan focos de corrupción, que defraudaron en este caso a los recursos de la seguridad social de los trabajadores. Describió también que el procesado olvidó que su labor estaba dirigida al cumplimiento de los fines esenciales del Estado que se concretan en el bienestar de Ia comunidad. Elucidó que ello lo hizo

mediante una conducta venal, con la que logró la apropiación de dinero a favor de terceros, con lo que puso en franco riesgo el desempeño de los demás funcionarios de la entidad, quienes bajo el principio de buena fe dieron crédito a los falaces documentos y siguieron con el trámite para los injustos pagos de dineroApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

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8 Frente a la intensidad del dolo, destacó que el procesado extralimitó sus funciones para llevar a cabo su delincuencia, de manera totalmente intencional, voluntaria y planeada, con especial cuidado para superar los controles de las demás áreas de la Administración. De otra parte, anotó que el mensaje que debía ser entregado a la comunidad es que comportamientos como el juzgado no pueden quedar en la impunidad y que el Estado no debe ser débil o selectivo cuando se trate de hacer frente a esta clase de conductas. Demostró que por eso, ello debía redundar en la aplicación de una pena ejemplar. En el asunto, la Juez singular dijo que la sanción se imponía atendiendo las incidencias del actuar delictivo, los fines de la pena y el principio de dignidad humana. Entonces, determinó una aflicción de 250 meses de prisión. Una vez decantado lo anterior, reseñó que dicho delito comparado con los extremos punitivos de los dos restantes punibles era el más grave, de modo que se empleaba como delito base. Más tarde, teniendo en cuenta que fueron 32 eventos de falsedad en documento público y 2 de falsedad en documento privado, aunó 20 meses a la pena básica, para un total de 270 meses de prisión. En punto a la pena de multa, la impuso en 293.769 salarios mínimos legales

32 eventos de falsedad en documento público y 2 de falsedad en documento privado, aunó 20 meses a la pena básica, para un total de 270 meses de prisión. En punto a la pena de multa, la impuso en 293.769 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivale a Io injustamente apropiado según el salario para el año 2018, lo que es igual a $ 229.505.462. En calidad de penas accesorias, impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y la prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional. Respecto de los mecanismos de la ejecución de la pena privativa de la libertad, se remitió a las prohibiciones contempladas en las leyes 1709 de 2014 y 1773Apelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 9 de 2016 para la concesión de sustitutos y subrogados en tratándose de delitos que afectan la administración pública. De esa forma, dispuso además reiterar la orden de captura librada al culmen del sentido del fallo condenatorio.

En suma, la primera instancia en la parte resolutiva de su sentencia condenó al señor JFPL como autor de los delitos de peculado por apropiación continuado, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, y le irrogó las penas en su calidad de principales de 270 meses de prisión y multa de $229.505.462 y de accesoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por aquel lapso, más la sanción señalada en el artículo 122 Constitucional, sin la concesión de subrogado o sustituto alguno.Apelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

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10 La sustentación del recurso La defensa El defensor del procesado recurrió la decisión condenatoria de primer nivel con relación a la dosificación punitiva realizada, y en particular sobre las circunstancias de mayor punibilidad que determinaron la escogencia del cuarto de movilidad. Arguyó que su prohijado antes de que se iniciara la investigación ofreció un interrogatorio en el que aceptó su participación en los ilícitos, indicó su modus operandi y aclaró que engañó a 3 personas para que le permitieran recibir en sus cuentas bancarias las transacciones de los dineros sustraídos, sin que tales sujetos conocieran de la procedencia ilegal de los mismos y sin que contara con la ayuda de algún servidor de la Rama Judicial. Entonces, cuestionó que la A quo diera por acreditada la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal, habiéndose aceptado que aquel actuó solitariamente, y que con ello se localizara en el primer cuarto de movilidad. El abogado aludió también que aunque la conducta punible es reprochable y merece un condigno castigo, no pueden obviarse las funciones de la pena y el principio de dignidad humana, en el sentido de que el acusado colaboró con la

Administración de Justicia para el esclarecimiento de los hechos, estuvo atento a los llamados que se le hicieron en el proceso, estipuló todas las pruebas allegadas por la Fiscalía e intentó reintegrar lo apropiado –aunque le fue imposible reunir la totalidad del dinero sustraído-. Recalcó sobre esto último que dado que la aseguradora al final reintegró el dinero, el encartado está en conversaciones con esa entidad para llegar a un acuerdo de pago. Con fundamento en ello, abogó para que se tuvieran en cuenta todas esas circunstancias de menor punibilidad que no fueron consideradas por la primeraApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 11 instancia. Al final de esos disertos solicitó que se imponga al encartado la pena inferior del cuarto mínimo de movilidad.

El Ministerio Público El señor Procurador 143 Judicial Penal II atacó en alzada la sentencia de primer grado en cuanto al carácter accesorio dado por la A quo a las penas de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a los términos en que se impuso la multa. Respecto a lo primero, enseñó que conforme el artículo 397 del Código Penal, el delito de peculado por apropiación es sancionado con 3 penas principales: la de prisión, la pecuniaria y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Explicó que en esa codificación las sanciones pueden ser principales, accesorias y sustitutivas. Dijo que las principales se determinan

legislativamente en cada tipo penal; las accesorias privativas de otros derechos que son las señaladas en la parte general de esa obra y pueden ser aplicadas por el juez como consecuencia secundaria a la conducta punible, siempre que sean compatibles con la forma de delincuencia; y las sustitutivas, que son aquellas expresamente determinadas en la ley y que remplazan las penas principales de prisión y multa cuando se cumplen las condiciones necesarias para su aplicación. Concluyó así que fue erróneo asignar la condición de pena accesoria a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando el propio punible la consagra como principal. De otro lado, subrayó que el artículo 397 sanciona al peculado por apropiación con una pena principal de multa que tiene carácter único y que es fija, pues no tiene extremos punitivos, y en cambio equivale al monto de lo apropiado. En tal virtud, destiló que no existe regla diferente a ese valor para establecer su monto. En sustento de ese aserto, trajo a colación la actual postura de la CorteApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

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12 Suprema de Justicia visible en el radicado 37.462, conforme a la cual, siendo la pena de multa única para ese injusto, no es dable su tasación atendiendo los criterios de la pena de prisión. Comentó así que en la sentencia apelada, si bien se establece su monto conforme el valor de lo apropiado, también se señala su equivalencia en salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que contraría la regla que opera en esa materia. Por último, aclaró que aunque ese es un aspecto meramente formal, es necesario hacer la aclaración correlativa. Al cabo de esas consideraciones, el recurrente solicitó a la segunda instancia

la regla que opera en esa materia. Por último, aclaró que aunque ese es un aspecto meramente formal, es necesario hacer la aclaración correlativa. Al cabo de esas consideraciones, el recurrente solicitó a la segunda instancia revoque parcialmente Ia sentencia impugnada en cuanto dispuso que Ia pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene carácter de pena accesoria, para en su lugar disponer que se trata de una aflicción principal y se haga Ia aclaración que se impone Ia multa por el valor del monto apropiado, es decir, por la suma de $ 229.505.462, excluyendo Ia equivalencia en salarios mínimos legales mensuales vigentes. Argumentos del no recurrente El apoderado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de PastoRama Judicial, en su condición de víctima, primero se opuso al éxito de la alzada del procesado. Amonestó que la defensa no puede perseguir que la Judicatura dé valor probatorio a un documento que no reúne los requisitos para ser considerado como prueba, y allí recordó que ese sujeto procesal no realizó ninguna solicitud probatoria para que el acusado fuera escuchado en juicio oral y pudiera emplear su declaración juramentada como elemento para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Relievó que la circunstancia de mayor punibilidad fue comunicada en la imputación de cargos, en la acusación y en los alegatos de conclusión de laApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

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13 Fiscalía, por lo que la defensa tuvo el tiempo suficiente para planear su estrategia defensiva en orden a demostrar que la conducta endilgada a PL fue de su exclusiva autoría. Acotó que en todo caso la circunstancia alegada nunca podrá probarse, porque quedó acreditado incluso con las estipulaciones que aquel con 3 personas más ejecutaron los actos condenados. Recabó en eso que la defensa técnica y material aceptó que el peculado se realizaba en colaboración entre varias personas, y por eso alertó que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza. Para hablar del recurso del Ministerio Público, no se opuso, pues alertó que se trata de aspectos exclusivamente formales que buscan dar claridad a la sentencia, y solamente solicitó que de accederse a esa alzada no se revoque, sino que se modifique la decisión. Consideraciones de la Sala Está verificada la competencia del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 para conocer la tensión en esta oportunidad planteada, misma que anima a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Acaece una circunstancia que invalida la actuación con motivo del devenir probatorio que tuvo lugar en primera instancia a partir de la suscripción y admisión de las estipulaciones probatorias que pactaron los sujetos procesales? Solamente en el evento en que del examen que deba hacerse provenga una conclusión negativa al anterior interrogante, deberá la Corporación abordar losApelación sentencia de segunda instancia SPA

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M. P. Franco Solarte Portilla 14 cuestionamientos propuestos por los apelantes, que se sintetizan en lo siguiente: ¿Resulta procedente la aplicación de la agravante imputada por la Fiscalía en el proceso de dosificación punitiva, consistente aquella en la comisión de los delitos bajo la modalidad de coparticipación criminal? Y además, ¿erró la señora Juez de conocimiento al irrogar la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena subsidiaria ; también que haya mencionado que el valor de la multa a irrogar será igual al monto apropiado o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes?

Para poner en contexto el primero de los cuestionamientos, concierne recordar que en la diligencia preparatoria celebrada en sesiones del 14 de julio y 2 de agosto de 2019 la Fiscalía y defensa expusieron que harían estipulaciones probatorias, en tal cantidad que el acusador y la defensa dejaron de elevar sus solicitudes de práctica de pruebas (a diferencia del Ministerio Público que deprecó 3 testimonios). Ante tales manifestaciones la Judicatura de primer nivel las aceptó, por cuanto percibió que se encontraban ajustadas a derecho, dado que se referían exclusivamente a hechos y circunstancias susceptibles de ser probados y que no comprometían la responsabilidad penal del acusado. Así pues, en desarrollo del juicio oral de los días 7 y 12 de noviembre del año pasado tales estipulaciones se refrendaron y se dio paso a la práctica de 2 de

los testimonios que el señor Procurador finalmente peticionó. Después de que se emitió el sentido del fallo condenatorio, la Juez singular profirió la sentencia correlativa, que la sostuvo fundamentalmente en aquello que había sido estipulado, y en muy accesoria medida en los testimonios depuestos. Acontece que ahora la defensa del encartado ha alegado que la Falladora dio por probada una circunstancia de mayor punibilidad, referida a laApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 15 coparticipación criminal, pese a que en su sentir ella no contaba con sustento demostrativo. Encaminada entonces la segunda instancia a revisar tal proposición, ha podido desvelarse la existencia de notorias irregularidades, que recaen en el acto de las estipulaciones probatorias y que no pueden pasar inadvertidas por las profundas implicaciones que entrañan. Veamos de qué se trata, empezando por algunas precisiones teóricas imprescindibles: Las estipulaciones probatorias se conciben conforme el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 como acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

Su finalidad es depurar el tema de prueba en orden a dinamizar el proceso al evitar la práctica de pruebas de situaciones fácticas frente a las que no existe controversia, de forma tal que la actuación se concentre en aquello que sí merece discusiones. Por ello, deben tener por objeto uno o varios elementos

estructurales del tema de prueba que pueden ser: (i) uno o varios hechos jurídicamente relevantes, (ii) uno o varios hechos indicadores, y, (iii) uno o varios de los referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos. Esas son entonces las finalidades exclusivas para las cuales pueden erigirse las estipulaciones. Bajo esa lógica, conviene subrayar que solamente pueden estipularse aspectos factuales, es decir, que esos consensos únicamente pueden arribarse respecto de los hechos y no frente a otros referentes. Que ello sea así excluye que a través de ellos pueda admitirse o ser ingresado otro tipo de posibilidades o hipótesis. Se habla verbigracia de que se estipulen pruebas, se desvirtúe la acusación o aquellas den lugar en sí mismas a la aceptación de responsabilidad penal. La Sala debe hacer énfasis en esto último. El procedimiento penal consagra un principio rector, que funge como norma de categoría superior a las demás que integran el código, y es el que estáApelación sentencia de segunda instancia SPA Radicación: 2018-04415-01 NI 27151

M. P. Franco Solarte Portilla 16 contemplado en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. Ese precepto prevé que podrán pactarse estipulaciones en “ aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncias de derechos constitucionales” . De allí se derivan, si se quiere, dos limitantes a la hora de hacer este tipo de suscripciones: que en los aspectos consensuados no haya

controversia sustantiva y que no conlleven a dimisiones sobre prerrogativas fundamentales. Como una de las garantías de esa índole es la no autoincriminación, no es viable que a expensas de las estipulaciones probatorias pueda negociarse su ejercicio. Por esa línea, aparece que es impracticable que por intermedio de las estipulaciones probatorias se incluyan formas que den lugar a la aceptación de responsabilidad penal del procesado, pues ella no es por sí misma un hecho o una circunstancia. En efecto, la responsabilidad penal corresponde a un juicio de desvalor o reproche que en definitiva concierne hacerlo al Juzgador y que siempre debe ser probado en el juzgamiento 1 . Miremos por su pertinencia lo siguiente, que si bien aparece plasmado en un salvamento de voto de la Corte Suprema de Justicia, como se verá más adelante, en época más reciente ha sido retomado como doc