TSDJ PSO SP - 520016107547201400653-01 NI 23572-(08-07-2020)

SISTEMA PENAL ACUSATORIO – ROLES DEL JUEZ, PARTES E INTERVINIENTES: La Constitución Política traza unos límites dentro de los cuales jueces, fiscales y demás actores del sistema pueden actuar o tomar sus decisiones. En su núcleo, esos límites no son otra cosa que las garantías y los derechos fundamentales. PRINCIPIO DE LEGALIDAD U OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL - La Constitución le confió a la Fiscalía el ejercicio de la acción penal; dicha persecución penal es un verdadero deber jurídico en cabeza de esta entidad, es una obligación, y no una facultad, por lo cual no puede dejar de ejercerla por razones de conveniencia o exceptuar el rigor de su legalidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD U OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL - RENUNCIA A LA ACCIÓN PENAL: La disponibilidad en el ejercicio de la acción penal de la Fiscalía es excepcional, se reduce al principio de oportunidad y siempre está sujeta a decisión judicial. PRINCIPIO DE LEGALIDAD U OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL – RETIRO DE CARGOS: Celebrada la audiencia de formulación de acusación, el retiro de cargos resulta inviable, debiendo la Fiscalía llevar el proceso hasta su culminación, siendo factible y de llegarse hasta el juicio oral y darse los presupuestos para ello, solicitar la absolución, lo cual no es un retiro de cargos. SOLICITUD DE ABSOLUCIÓN – Al ser una mera postulación, no vincula irremediablemente al juez a proferir un fallo absolutorio, pues lo único que lo ata es el resultado de la valoración probatoria.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL –JUICIO

irremediablemente al juez a proferir un fallo absolutorio, pues lo único que lo ata es el resultado de la valoración probatoria. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL –JUICIO ORAL Y DEBATE PROBATORIO: Reluce ajeno a un sistema de enjuiciamiento que está gobernado por el principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, que el ente acusador pueda desistir de toda la práctica persuasiva en la vista pública, porque al hacerlo está decidiendo cómo finaliza el proceso, siendo que esa atribución le fue encomendada únicamente al juez, una vez se ha llevado a cabo el debate probatorio. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE OIFICIOSIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL Y DERECHO DE LAS VÍCTIMAS - Los valores justicia y verdad, a la vez que son derechos subjetivos de las víctimas, corresponden a fines y funciones del Estado de las que no se puede despojar cuando no media el interés de ellas para hacerlos valer, dado que así como una dimensión individual tienen una colectiva y pública. PRINCIPIO DE LEGALIDAD U OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL Y DERECHO DE LAS VÍCTIMAS - La protección a las víctimas no la puede prodigar la Fiscalía a través de la renuncia a la persecución penal. Cuando acontecen situaciones en las que víctimas y testigos son amenazados con ocasión de un proceso penal, el ordenamiento jurídico prevé una gama abierta de posibilidades para que la Fiscalía –y la representación de víctimas tambiénpuedan disponer y solicitar ante el juez su protección.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO – PAPEL DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO: Si

abierta de posibilidades para que la Fiscalía –y la representación de víctimas tambiénpuedan disponer y solicitar ante el juez su protección. SISTEMA PENAL ACUSATORIO – PAPEL DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO: Si bien es cierto que en el sistema de enjuiciamiento criminal la concepción del juez de conocimiento parte de ser el encargado de dirigir la etapa de juzgamiento y de llevar adelante el juicio penal, le corresponde hacerlo con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso; y tales deberes terminan por franquearse cuando el juez deja de lado su función de servir como guardián del respeto de los derechos fundamentales involucrados en la actuación y actúa como un mero notario de la función acusatoria en el control exclusivo de las formas.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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2 NULIDAD DE LA ACTUACIÒN - Posibilidad de invalidar actos de la Judicatura y de la Fiscalía cuando una anomalía tiene génesis en las actividades de las partes, pero a la vez el juez ha permitido que dicha irregularidad continúe y se consolide en el proceso penal. NULIDAD DE LA ACTUACIÒN – Procedencia de su declaratoria al vulnerarse garantías y derechos constitucionales y socavarse las bases fundantes del juzgamiento. ESTÁNDARES JURÍDICOS VINCULADOS A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A SER PROTEGIDAS DE TODA FORMA DE VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL – Aplicación de los Instrumentos Internacionales en conjunto con la Constitución Política y el Ordenamiento Jurídico Interno.

EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES COMO

MORAL – Aplicación de los Instrumentos Internacionales en conjunto con la Constitución Política y el Ordenamiento Jurídico Interno. EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES COMO VÍCTIMAS – Obligación del Estado y por ende de todas las autoridades de desplegar esfuerzos por utilizar las herramientas jurídicas en pro de tal objetivo. PROTECCIÒN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS – ADOPCIÒN DE MEDIDAS DE PROTECCIÒN: El restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, es intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal. Teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito; que no puede suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo la aplicación del principio de oportunidad; que debe formular acusación, al cumplirse los requisitos legales y realizar su pretensión penal sin consideración a la voluntad del ofendido (salvo en los delitos querellables), dado que la persecución penal está reservada para el Estado por ser su deber y su poder, se considera que el Fiscal, frente a un punible que debe perseguirse de oficio y una vez iniciado el juicio oral, alegando la negativa de la víctima y su padre a testificar por amenazas vertidas en contra de sus vidas por la continuación del proceso, no podía dimitir toda la práctica probatoria de acusación para solicitar la absolución, en

tanto esto significó que retirara los cargos en una fase procesal en la que eso ya no era posible, que renunciara al ejercicio de la acción penal por fuera del contorno del principio de oportunidad y que terminara el proceso por fuera de las figuras legalmente establecidas, realizando a la postre, la labor que le fue encomendada al juez; y siendo que éste, olvidando su rol como director del proceso y que ante todo debe preservar el valor justicia y los derechos de todos los actores del sistema, incluidas las víctimas, ante una petición de absolución por razón distinta a la atipicidad ostensible de los hechos y que no se encuentra obligado a emitir una sentencia absolutoria sin contar con los sustratos necesarios que el debate probatorio le proporciona, adelantó el juicio oral sin que se cumplieran sus etapas, accediendo a lo solicitado, finalizando con una decisión atípica, sin ejercer el debido control para encausar por el camino legal la actuación, trasgrediendo con ello el debido proceso, garantía y d erecho de orden público que no está sujeto a la disponibilidad de ningún sujeto procesal, y los valores, principios y funciones que irrigan la administración de justicia, se determina que es procedente declarar la nulidad de lo actuado desde lo acontecido en audiencia de juicio oral. Así mismo, conforme la normatividad constitucional y supranacional, analizando el asunto desde el ámbito de una perspectiva diferencial de género y dando cumplimiento al deber que les asiste a los servidores públicos según su rol, de desplegar su función con absoluta responsabilidad e incluso determinando

corresponsabilidad en las consecuencias derivadas del ejercicio violento contra las mujeres, y no obstante que con la decisión de declarar la nulidad de la actuación, se garantiza el derecho de la víctima a obtener una justicia material y a impedir que se acalle su voz, es necesario con el objeto de que la decisión sea completa e integral, tomar medidas excepcionales de protección y prevención para la víctima y su familia, al avizorarse que se encuentran materialmente afectadas garantías deSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

M. P. Franco Solarte Portilla 3 una mujer menor de edad y que persiste el riesgo de que se sigan vulnerando por el actuar del procesado o de otras personas interesadas en que no se sepa la verdad ni que se haga justicia.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia absolutoria Delito : Acceso carnal violento Procesado : MACC Radicación : 520016107547201400653-01 N.I. 23572

Aprobación : Acta N° 2020068 (3 de julio de 2020) San Juan de Pasto, ocho de julio de dos mil veinte

1. Vistos Corresponde al Tribunal resolver la apelación propuesta por el Procurador 143 Judicial II Penal en contra de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, mediante la cual absolvió al señor MACC del delito de acceso carnal violento que le atribuyera la Fiscalía.

2. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes En la acusación que ha hecho la Fiscalía se recuenta que a mediados del mes de junio

de acceso carnal violento que le atribuyera la Fiscalía.

2. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes En la acusación que ha hecho la Fiscalía se recuenta que a mediados del mes de junio del año 2014 a eso de las 4:30 de la tarde, la menor D. M. G. O., de 15 años de edad, recibió una llamada del señor MACC, cuando ella salía de clases de la Institución Educativa … del municipio de … (N). Dicha persona le pidió que fuera a recoger una encomienda en el barrio “El J” que le había enviado su padre. Al llegar al lugar tal individuo con violencia la llevó a un colchón, donde le impidió gritar, la despojó de su ropa, la accedió carnalmente y al final la amenazó con matar a su progenitor si contaba lo sucedido.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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3. Síntesis de la actuación cumplida Por esos hechos, el día 28 de septiembre de 2017 en el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Pasto se celebraron las audiencias preliminares concentradas. En ellas se legalizó la aprehensión producida con orden de captura, se formuló imputación –en la que el persecutor le enrostró al indiciado el punible de acceso carnal violentoy se denegó la imposición de la medida de aseguramiento de detención carcelaria solicitada por el organismo investigador

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 27 de diciembre de 2017. Ello trajo que el 16 de julio de 2018 se celebrara la audiencia de formulación respectiva ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. La preparatoria se adelantó el 26 de septiembre de ese año. El juicio oral por su parte tuvo inicio el 3 de diciembre del 2019, data en la que la Fiscalía y la defensa renunciaron a la práctica probatoria y pidieron la absolución del procesado, a cuyo culmen después de un receso la Juez cognoscente dictó sentencia en el sentido implorado.

4. La sentencia apelada Después de recordar los hechos investigados, las alegaciones de los sujetos procesales en la vista pública y las estipulaciones probatorias allegadas, la primera instancia estudió los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 205 del Código Penal.

Recabó que la conducta no demanda de sujeto activo calificado; que debe haber penetración del miembro viril, de cualquier otra parte del cuerpo o de un objeto en alguna de las cavidades corporales de la víctima y que debe existir violencia en el acto. En el análisis señaló que únicamente se encontraban comprobadas la identidad plena del acusado y la edad de la ofendida para la fecha de los hechos. Reseñó que el instructor y la defensa habían renunciado a la restante práctica demostrativa, por modo que en el asunto no había sido acreditada ni la materialidad del delito ni la responsabilidad penal del acusado. Además, advirtió que desconocía las razones por

las que la víctima y su padre declinaron la posibilidad de rendir sus testimonios en elSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

M. P. Franco Solarte Portilla 5 juicio oral. Así, subrayó que no le quedaba otro camino a que proferir sentencia absolutoria en favor del procesado.

5. La sustentación del recurso El señor agente del Ministerio Público confutó la decisión de primer grado. Para eso examinó tópicos varios como los límites en la titularidad y el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía, el control judicial de la cesación de la persecución penal, los antecedentes procesales del caso objeto del juzgamiento, la vulneración de los derechos de las víctimas y la nulidad de la actuación. Culminada esa exposición deprecó se invalide lo actuado en el juicio oral celebrado el 3 de diciembre del año pasado.

Sobre la primera materia, explicó que aunque la acción penal fue confiada por el Constituyente de 1991 a la Fiscalía General de la Nación, también dispuso que su ejercicio era obligatorio. De esa suerte, contempló que cuando dicho ente tiene conocimiento de conductas constitutivas de delitos no le es dable suspenderla, interrumpirla ni renunciarla, salvo los casos de aplicación del principio de oportunidad. Relievó entonces que el ejercicio de la acción penal supone una actividad discrecional pero reglada, cosa que la sustrae de arbitrariedad, dado que está surcada por límites que le impiden desarrollarla de cualquier modo, uno de ellos la realización de la justicia material propia a un Estado Social de derecho. En esa línea, destacó el recurrente que la acción penal encuentra precisa regulación en sus diferentes etapas: (i) si la conducta de la que tiene conocimiento la Fiscalía ostenta

material propia a un Estado Social de derecho. En esa línea, destacó el recurrente que la acción penal encuentra precisa regulación en sus diferentes etapas: (i) si la conducta de la que tiene conocimiento la Fiscalía ostenta trascendencia para el Derecho Penal y se trata de un punible de investigación oficiosa debe adelantar las respectivas pesquisas; (ii) si producto de la información obtenida el persecutor puede inferir razonablemente que el indiciado participó en el delito debe formular imputación; (iii) si la evidencia física le permite a dicho ente afirmar con probabilidad de verdad que la conducta existió y que el imputado es su autor o partícipe deberá formular acusación; y, (iv) si culminada la práctica probatoria determina que los hechos son ostensiblemente atípicos solicitará absolución perentoria, de lo contrario condena.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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6 Empero, ilustró que existen otros eventos en los que se desenvuelve la acción penal: el principio de oportunidad, que está sometido a reglas como la taxatividad, excepcionalidad y control judicial; la suscripción de preacuerdos o el allanamiento a cargos; y la preclusión y la absolución perentoria, que si bien son promovidas por el acusador su escrutinio final le corresponde al juez de conocimiento. En punto a la absolución perentoria recabó que solamente se puede solicitar por el fiscal o defensor una vez terminada la práctica probatoria y previo a los alegatos de conclusión por atipicidad ostensible de los hechos, petición que deberá ser decidida por el juez. Indicó que todas las formas de interrupción, suspensión o renuncia a la acción penal,

una vez terminada la práctica probatoria y previo a los alegatos de conclusión por atipicidad ostensible de los hechos, petición que deberá ser decidida por el juez. Indicó que todas las formas de interrupción, suspensión o renuncia a la acción penal, bien por aplicación del principio de legalidad o de oportunidad, deben pasar por el tamiz judicial. Y acotó además que ellas son más reducidas en la medida en que el proceso penal avanza, comoquiera que por fuera de esas hipótesis no es posible que el fiscal disponga de la acción penal iniciado el juicio oral. Respecto del tercer tema, rememoró el señor Procurador la forma cómo se surtieron las etapas procesales, con ahínco en lo sucedido en la audiencia preparatoria, sobre el decreto de pruebas, y lo acontecido en el juicio oral, cuando la Fiscalía deprecó la absolución del acusado. Trajo a recuerdo específicamente que el instructor renunció a la práctica demostrativa en razón a que sus testigos principales (la víctima y su padre) se negaran a declarar, lo que fue coadyuvado por la representación de víctimas. Al igual, puntualizó que como agente del Ministerio Público se opuso a ese devenir, toda vez que la Fiscalía contaba con otras posibilidades suasorias que fueron admitidas por la Judicatura, como los testimonios del psicólogo forense de Medicina Legal y de la psicóloga del centro de salud que atendió a la menor, además de la declaración de la afectada, que podía ingresar como prueb a de referencia y el testimonio de su madre, sin descartar el procedimiento para hacer comparecer a los testigos que rehuyeran. Por cuenta de eso, amonestó que la Fiscalía sí contaba con amplias posibilidades para demostrar la acusación. Asimismo, reprobó que renunciara a la práctica de pruebas y

sin descartar el procedimiento para hacer comparecer a los testigos que rehuyeran. Por cuenta de eso, amonestó que la Fiscalía sí contaba con amplias posibilidades para demostrar la acusación. Asimismo, reprobó que renunciara a la práctica de pruebas y pidiera la absolución perentoria, porque esa figura solamente es viable después de culminado el debate probatorio y antes de los alegatos finales y por una palmaria atipicidad de los hechos. Resaltó que ninguna de esas dos condiciones se satisfizo, puesto que la petición de absolución obedeció a la referida renuncia, que se elevó antes de la práctica de pruebas. Concluyó entonces en ese acápite que la Fiscalía terminó anticipadamente el proceso bajo una modalidad no prevista en la ley.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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7 En el capítulo de vulneración a los derechos de las víctimas, mencionó que conforme la denuncia y las entrevistas de la ofendida rendidas el 30 de julio de 2015 y el 8 de marzo de 2017, aquella habría sido amenazada por el procesado con causar la muerte de su padre si lo delataba. Refirió que eso mismo fue objeto de los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de acusación y que en un receso en el juicio oral por parte de la Fiscalía y la representación de víctimas le fue confirmada tal situación. Adujo que esa circunstancia imponía en el acusador la obligación de garantizar la seguridad de la

ofendida, sus familiares y testigos mediante la aplicación del protocolo adoptado en la Resolución 01-1006 del 27 de marzo de 2016, en pro de velar además para que el acceso a la justicia de la víctima se viera materializado y se evitara la impunidad. En el último aparte de su argumentación, concluyó que estaba articulada la causal de nulidad prevista en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal por una abierta violación al debido proceso. Dicha hipótesis la derivó de que la Fiscalía diera por terminada de manera anticipada la acción penal mediante la petición de absolución a contrapelo de lo dispuesto en el artículo 442 de esa obra, esto es, antes de fulminada la etapa probatoria y por razones distintas a la atipicidad de los hechos. Igualmente, volcó como transgresor de dicha prerrogativa fundamental que el persecutor no brindara a la víctima ni a su padre la protección que les es meritoria y que dejara de practicar todas las pruebas fundamento de su teoría del caso. Por último, arguyó que los principios que informan el instituto de la nulidad procesal estaban satisfechos.

6. Argumentos de los no recurrentes La representación de víctimas se mostró en contra de los argumentos del apelante.

Primero, enunció que el padre de la víctima le manifestó que no era su deseo ni el de su hija comparecer al juicio oral como tampoco que el proceso continuara, entre otras cosas por el desplazamiento de su lugar de residencia a Pasto y por el temor a su

seguridad, siendo así que firmaron un manuscrito haciendo esa declaración. Adveró que DMG, ahora mayor de edad, fue enfática en no querer tener intervención alguna en la actuación en aras de salvaguardar su tranquilidad y la de su hija de dos años de edad y de su compañero sentimental. De ese modo, dijo no estar de acuerdo con la petición del recurrente, porque aunque el ejercicio de la acción penal es obligatorio debíaSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

M. P. Franco Solarte Portilla 8 sopesarse en el caso concreto que ello ponía en riesgo la vida de la víctima, cuya voluntad debía ser además respetada. Por eso propendió para que su representada no fuera re victimizada.

Para apoyar este último diserto, apuntó que la situación de orden público de P… es grave, dado que conforme el sistema de alertas tempranas de la Defensoría militan allí organizaciones criminales lideradas por alias “El Cucaracho” y “El Muelas,” que tienen injerencia en el corregimiento de S… al que pertenece la vereda … donde vive la víctima. Señaló que allí se desata un escenario de riesgo de vulneración a los derechos fundamentales de la población civil con el aumento principalmente de homicidios y de delitos como desplazamiento forzado, extorsiones, siembra de minas antipersona, etc., pese a los esfuerzos que han hecho las autoridades. El Fiscal 52 Seccional CAIVAS acotó que aunque la solución propuesta por el Ministerio

Público deviene razonable, consultado el contexto en el que se desenvuelve la vida de la ofendida en realidad no lo es. Ilustró que la razón de que la Fiscalía procediera de la manera amonestada por el recurrente estribó en que la menor y su padre habían sido amenazados de muerte, y por ello su actuación no podía ser tachada de arbitraria. Describió que inclusive antes de iniciarse el juicio oral la víctima y su abogada lo abordaron para manifestarle que de ser condenado CC, se cerniría un alto riesgo en contra de la vida de aquella, y que por ello no declararía en la vista pública para evitar que el procesado fuera sentenciado. Por eso, esgrimió que se vio compelido a proceder de la forma como lo hizo en cumplimiento del mandato constitucional de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes. Alertó, de otro lado, que acudir al programa de protección a testigos no era una opción viable, porque requiere de la voluntad a someterse al mismo por parte de la víctima, y porque significa un gran cambio en su vida, pues supone que deba domiciliarse en otro lugar del país con una identidad diferente, esto es, desarraigarse de su medio habitual. Alegó que tal cosa traducía que la ofendida fuera re victimizada cuando el Estado colombiano es incapaz de brindarle una protección, inclusive meramente temporal en su propio domicilio. Para no crear soluciones de escritorio, pidió que se recordara que el municipio donde reside está golpeado por la violencia, por lo que los temores de la ofendida de ser atropellada en sus derechos son fundados. Adveró entonces que no era

razonable asumir un riesgo como ese, cuyas consecuencias serían soportadas exclusivamente por aquella.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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9 En otras materias, decantó que los testimonios del perito forense y la psicóloga clínica no pasaban de ser de referencia en cuanto a la versión rendida por la víctima y únicamente directos respecto de las observaciones que hicieran a su comportamiento. Replicó que en ese panorama sus dichos no van a permitir que se estructure una sentencia condenatoria, de ahí que no tuviera remedio distinto a renunciar a la práctica probatoria. Por último, insistió que fue menester que se privilegiara el derecho a la vida de la víctima sobre las demás prerrogativas -como el acceso a la administración de justiciaque están en juego y a los que la lesionada renunció voluntariamente siendo mayor de edad. Elucidó que declarar la nulidad de lo actuado la pondría nuevamente en la incertidumbre que genera en su vida la posibilidad de una sentencia condenatoria en contra del acusado. Por eso solicitó que se deniegue tal pedimento.

7. Consideraciones de la Sala Está verificada la competencia del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 para conocer la tensión en esta oportunidad planteada, misma que invita a resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Debe declararse la nulidad de lo actuado desde lo acontecido en audiencia de juicio

oral, cuando el ente acusador renunció a la práctica probatoria –y como consecuencia así lo hizo también la defensacomo respuesta a la negativa de la víctima y su padre a testificar en la vista pública frente a las amenazas vertidas en contra de sus vidas por la continuación del proceso, en trámite que desembocara en la absolución del encartado? Dicho problema jurídico supone que la Sala deba abordar los siguientes temas: (i) el Sistema Penal Acusatorio colombiano, (ii) el principio de legalidad u obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, (iii) las posibilidades de renuncia a la acción penal, (iv) el retiro de cargos, (v) los derechos fundamentales de las víctimas de delitos, (vi) el papel del juez de conocimiento, (vii) la posibilidad de invalidar actos de la Judicatura y de la Fiscalía, (viii) una perspectiva de género en el asunto, y, (ix) la posibilidad de adoptar medidas de protección.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

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10 7.1. El Sistema Penal Acusatorio en Colombia El sistema penal introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002 es de tendencia acusatoria, pero no es acusatorio puro. Aunque sus autores quisieron instaurar un “ nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento, adoptaron uno que a la vez que hunde sus raíces en el principio acusatorio, mantiene algunas características del sistema mixto o de corte inquisitivo que imperaba para la época. De hecho, si se consulta la exposición de motivos 1 de dicha norma superior, el constituyente derivado fue explícito en indicar que su pretensión era modificar la estructura del procesamiento

sistema mixto o de corte inquisitivo que imperaba para la época. De hecho, si se consulta la exposición de motivos 1 de dicha norma superior, el constituyente derivado fue explícito en indicar que su pretensión era modificar la estructura del procesamiento criminal para acoger uno de tendencia acusatoria; lo que lo consolidó con la articulación de unas determinadas figuras que dicen tal mixtura. Dicha especie de amalgama, si así se permite la expresión, ha conllevado inclusive a que el esquema de enjuiciamiento penal sea muy colombiano y que no pueda adscribirse a los modelos continental europeo y menos al anglosajón que siguen la naturaleza acusatoria. La nota acusatoria del sistema se deriva del principio de su mismo nombre, que es su premisa más básica. Al tenor de dicho axioma se propende por la separación clara de las funciones de investigación-acusación y juzgamiento, que en los sistemas mixtos estaban concentradas en una sola entidad estatal2 . Valga anotar que esa exigencia no se agota únicamente con la escisión del procedimiento en una fase investigativa y otra de juzgamiento, porque aún dicha división se encuentra presente en los sistemas inquisitivos. Va más allá, pues la iniciación y fijación del objeto del proceso debe corresponder a una autoridad, en nuestro caso la Fiscalía, cuya función es dar impulso procesal a efectos de obtener una manifestación en derecho sobre la responsabilidad penal del acusado por parte de un juez de la República. De allí dimana otro de los componentes esenciales de dicho principio: el que refiere que

no existe proceso sin acusación, o lo que es lo mismo, que si no existe acusador no hay juez (nemo iudex sine actore ). Se fija así una estructura básica del proceso penal al señalarse que no es posible una declaratoria de responsabilidad penal si previamente no se ha contado con una concreción personal, fáctica y jurídica que la pueda generar. Sin embargo, como aún en los sistemas con preeminencia inquisitiva puede existir una acusación previa a la sentencia, ese mandato debe optimizarse con el primero: que en ningún caso las funciones de investigación y acusación concurran con las de

1 Gaceta del Congreso 240/2002. 2 URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín, La nueva estructura probatoria del proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica, 2016, págs. 63-65.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2014-00653-01 01 NI 23572

M. P. Franco Solarte Portilla 11 juzgamiento en una sola instancia. Además, de él procede un principio adicional: el de congruencia. Otros indican que también estriba allí el principio de no reforma en peor3 .

El modelo acusatorio, además, tiene asiento en el principio de igualdad de armas o de defensa en condiciones de igualdad relativa con respecto a la acusación. Este tiene por objeto garantizar que acusador y acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para ejercer sus derechos, y herramientas necesarias para hacer respetar su intereses4 , o igualdad de oportunidades para recoger evidencias con potestades similares. De allí puede considerarse que reside también el derecho de defensa. Finalmente, algunos autores sitúan como otro de los baremos del sistema acusatorio el principio de un juez integral . Ello es con