TSDJ PSO SP - 520016116211-2018-00074-01-(28-03-2019)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016116211-2018-0100074-01 N.I. 24763 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PRISIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISIÓN INTRAMURAL – Requisitos - No hay lugar a conceder el subrogado de prisión domiciliaria al condenado, pues no obstante haber cumplido la mitad de la pena, registra condena por delito doloso dentro de los 5 años anteriores a la fecha de emisión de la presente decisión, prohibición que debe tenerse en cuenta siendo que el art 68A del C.P., es norma especial y de aplicación obligatoria.

PENA CUMPLIDA – LIBERTAD – Sin embargo procede la libertad inmediata del condenado al verificarse que ha operado el fenómeno jurídico de la pena cumplida, sin perjuicio que al Juez de Ejecución de Penas le corresponda estudiar autónomamente la extinción de la sanción penal.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 520016116211-2018-00074-01

Número Interno : 24763

Sentenciado : CJGP Delito : Hurto Agravado Aprobado : Acta No. 13 del 28 de marzo de 2019

San Juan de Pasto, marzo veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del sentenciado, en contra de la decisión proferida el 21 de

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del sentenciado, en contra de la decisión proferida el 21 de mayo de 2018, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, mediante la cual condenó a CJGP por encontrarlo penalmente responsable como autor a título de dolo de la comisión de la conducta punible de HURTO AGRAVADO, imponiéndole una penaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 2 principal de 8 meses de prisión, así mismo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Sin que se concediera el sustituto de la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Conforme al trámite adelantado, se conoce que los hechos tuvieron ocurrencia el día 11 de enero de 2018, cuando la señora SEGA se encontraba en su motocicleta por el sector conocido comúnmente como los dos puentes, ella portaba una maleta con dos celulares, uno marca Samsung J5 y el otro marca Huawei de color negro a la vista, en ese instante la aborda un sujeto que conducía una motocicleta y le arrebata los dos móviles telefónicos. En el

Samsung J5 y el otro marca Huawei de color negro a la vista, en ese instante la aborda un sujeto que conducía una motocicleta y le arrebata los dos móviles telefónicos. En el intento de fuga es perseguido por la misma víctima; sin embargo, la motocicleta conducida por el procesado resbala y cae al piso, en ese instante es aprehendido por la ciudadanía e inmediatamente hace presencia la policía, quienes hicieron efectiva la captura, le dieron a conocer sus derechos como capturado, y se encargaron de su traslado hasta la unidad de reacción inmediata para ser puesto a disposición de la Fiscalía para su respectiva judicialización. Los elementos hurtados fueron avaluados por la víctima en la suma equivalente a UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000), los cuales fueron recuperados en buen estado. 2.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTEMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 3 Por los anteriores hechos, el día 12 de enero de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizaron las audiencias preliminares1 en las que se declaró la legalidad de la captura, se realizó el traslado del escrito de acusación 2 en

Control de Garantías, se realizaron las audiencias preliminares1 en las que se declaró la legalidad de la captura, se realizó el traslado del escrito de acusación 2 en contra del señor CJGP en calidad de AUTOR a título de DOLO, por el delito de HURTO AGRAVADO CONSUMADO, cargos que fueron aceptados, procediendo enseguida a imponerse medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva domiciliaria, esto conforme a lo solicitado por el ente acusador. Sometido a reparto el asunto le correspondió asumir en función de conocimiento al Juzgado Quinto Penal Municipal, quien procedió a fijar fecha para realizar audiencia de individualización de pena, misma que se llevó a cabo el 2 de marzo de 20183 y reanudada el día 4 de mayo de la misma anualidad4 ; En dicha oportunidad la Fiscalía procedió a realizar la identificación e individualización del procesado, posteriormente informó sobre la existencia de una sentencia con carácter condenatorio con fecha 3 de abril de 2017 en contra del señor CG por la comisión de los delitos de Concierto Para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. En la misma diligencia el ente acusador expuso sus argumentos en relación a la dosificación de la pena a imponer, reiterando la existencia

Porte de Estupefacientes. En la misma diligencia el ente acusador expuso sus argumentos en relación a la dosificación de la pena a imponer, reiterando la existencia de allanamiento de cargos por parte del procesado con el objetivo de que la judicatura reconozca la rebaja punitiva

1 Folio 9 2 Folio 18 3 Folio 64 4 Folio 106Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 4 del 50% de la pena aunado a ello la aplicación de los diminuentes producto de la reparación integral a la víctima. Por su parte la defensa solicitó en esa oportunidad se tenga en cuenta el allanamiento a cargos, la reparación a la que fue acreedora la víctima y el arraigo definido del procesado; pues a su consideración con las disminuciones punitivas indicadas es factible el reconocimiento del subrogado penal del artículo 63 del Código Penal, de manera subsidiaria el instituto contemplado en el artículo 38G ibídem por cumplirse a cabalidad con las exigencias de ley. Continuando con las etapas del proceso penal, el 21 de mayo de 2018 el Juzgado Quinto Penal Municipal con

Funciones de Conocimiento, profirió sentencia condenatoria en contra del señor CG imponiéndole una pena principal de OCHO (8) meses de prisión por encontrarlo responsable de la comisión de la conducta punible de HURTO AGRAVADO, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo igual al de la pena principal y la negativa a la concesión de subrogados o sustitutos penales.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En cuanto al punto que es objeto de la apelación, el a quo realiza un sondeo de los requisitos previstos en el artículo 63 del C.P., determinando que se cumple con el primero de ellos que es de tipo objetivo, en razón de que la pena impuesta no excede de cuatro (4) años de prisión; sin embargo, resalta que el ahora sentenciado reporta antecedentes penales por el delito de CONCIERTO PARAMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 5 DELINQUIR, y TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES dentro de los cinco años anteriores a la presente providencia, por lo tanto el juzgador de primera instancia estimó que no es procedente conceder el subrogado de ejecución condicional de la pena pues el sujeto objeto de juzgamiento es proclive a ir en contravía del ordenamiento jurídico, lesionando a su paso bienes jurídicos tutelados.

subrogado de ejecución condicional de la pena pues el sujeto objeto de juzgamiento es proclive a ir en contravía del ordenamiento jurídico, lesionando a su paso bienes jurídicos tutelados. Sobre la prisión domiciliaria sustentada en el artículo 38G del Código Penal, parte de manifestar que dicha norma presenta una serie de requisitos objetivos y subjetivos para su concesión, con respecto a la primera exigencia que establece que el condenado haya cumplido con la mitad de la pena, se tiene en cuenta que la pena que recae sobre el procesado equivale a ocho (8) meses de prisión, sin embargo indica que el señor G se encuentra privado de la libertad en su residencia desde el 12 de enero de 2018, para lo cual en el caso concreto dicho lineamiento se cumple. Frente a las exigencias de los numerales 3 y 4 del artículo 38B se contempla el incumplimiento de un arraigo definido, si bien el condenado se encontraba privado de la libertad con detención domiciliaria en su residencia ubicada en la … de esta ciudad tal y como consta en el formato de arraigo domiciliario calendado el 11 de enero de 2018; la judicatura observa que en audiencia de individualización de pena, el procesado a través de su defensor allegó oficio informando su cambio de residencia a la vivienda ubicada

en la …, lo cierto es que tal situación va en contravía de los compromisos contenidos en la acta de obligaciones suscritaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 6 ante el juez de control de garantías el día 12 de enero de 2018, pues no se aporta la autorización previa que permita el cambio de residencia materializado. Por lo anteriormente expuesto y ante los lineamientos jurídicos que no se cumplen, la primera instancia determinó no conceder el sustituto de prisión domiciliaria requerido por la defensa.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita que se revoque la decisión del 21 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal Con Funciones De Conocimiento, en lo atinente a la no concesión de prisión domiciliaria y en su lugar se conceda bajo los siguientes argumentos: Parte inicialmente teniendo en cuenta que el delito de HURTO AGRAVADO no se encuentra en el listado prohibitivo del articulo 68 A del Código Penal, enseguida al tenor de lo contemplado en el artículo 38G del mismo estatuto modificado por la Ley 1709 de 2014 artículo 28, afirma que en el momento que se profirió sentencia de carácter condenatorio por parte de la primera instancia, el procesado ya había cumplido con la mitad de la condena y

afirma que en el momento que se profirió sentencia de carácter condenatorio por parte de la primera instancia, el procesado ya había cumplido con la mitad de la condena y por lo tanto accede al derecho de que se le conceda el sustituto de prisión domiciliaria; aunado a ello argumenta que la norma no consagra que dicho beneficio no pueda concederse por la existencia de antecedentes penales.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 7 Enseguida hace visible el error que cometió el a quo al negar el subrogado penal manifestando que no tenía domicilio, pues si bien la medida de aseguramiento se cumplió en la dirección indicada en el informe de arraigo, la imposibilidad del procesado para cumplir con los cánones de arrendamiento de dicho bien, condujo al mismo a la necesidad de cambiar su domicilio, actuación que se informó al señor juez en la audiencia de individualización de pena aportando el contrato de arrendamiento firmado por su compañera permanente. Posteriormente a ello, se hizo llegar a la … dirección que corresponde a la nueva residencia del procesado, la notificación de la sentencia, entendiéndose a través de este acto la aceptación tácita y el reconocimiento de arraigo por parte del juez.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

residencia del procesado, la notificación de la sentencia, entendiéndose a través de este acto la aceptación tácita y el reconocimiento de arraigo por parte del juez.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra de la sentencia de 21 de mayo de 2018, proferida por el señor Juez Quinto Penal del Municipal con

Función de Conocimiento de Pasto. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a la fundamentación de la apelación y los argumentos esgrimidos por el a quo, la Sala se ocupará de determinar si hay lugar a conceder el subrogado de prisiónMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 8 domiciliaria al señor CJGP condenado como autor del delito de Hurto Agravado Por otra parte, será menester que se establezca si en el caso examinado ha operado el fenómeno jurídico de la pena cumplida y, en virtud de aquello, fijar cuál decisión le corresponde adoptar a esta Corporación. 5.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Prisión Domiciliaria y sus requisitos: La normativa sustancial penal que regula lo atinente a la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria para el caso que nos ocupa, se encuentra contenida en el

Prisión Domiciliaria y sus requisitos: La normativa sustancial penal que regula lo atinente a la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria para el caso que nos ocupa, se encuentra contenida en el artículo 38 del C.P. que fue modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, y consiste en que la privación de la libertad opere en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. En cuanto a los requisitos fueron regulados en el artículo 38 B del mismo Código, norma que fue adicionada por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, y son los siguientes: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todosMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 9 los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las

siguientes obligaciones:

N.I. 24763 9 los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.

Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. En concordancia con la anterior normativa y conforme a la solicitud de la defensa, se tiene el artículo 38 G del C.P. que fue adicionado al estatuto penal con la Ley 1709 de 2014 y que establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en

2014 y que establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B antes expuesto, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los delitos relacionados enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 10 dicha norma, listado que no incluye el delito de Hurto Agravado. Ahora bien, como interpretación sistemática que debe hacerse de este instituto penal, debe tenerse en cuenta lo contemplado por el artículo 68A del C.P., en razón a que se trata de una norma especial y de aplicación obligatoria cuando se deba realizar estudio de solicitudes para la concesión de beneficios y subrogados penales, incluso, beneficios administrativos en favor del procesado, que excluye la concesión entre otros beneficios el de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Igualmente en su Inciso 2° la anterior norma, trae un

persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Igualmente en su Inciso 2° la anterior norma, trae un listado de delitos que se excluyen de la concesión del sustitutivo, que no incluye el delito de de Hurto Agravado. 5.4. ESTUDIO DEL CASO Conforme se observó a lo largo de la providencia, el señor CJG fue condenado como autor responsable del delito de Hurto Agravado, a la penal principal de OCHO (8) meses de prisión, incluyendo la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, sin que se concediera el sustituto penal de la prisión domiciliaria.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 11 Tal negativa se fundamentó en el hecho de que el procesado fue condenado por la comisión de las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Penal de Circuito con funciones de conocimiento de Pasto5 ; asistiéndole razón a la primera instancia de la decisión tomada, si en cuenta se tiene que la sentencia condenatoria por delito doloso está dentro de los 5 años

Pasto5 ; asistiéndole razón a la primera instancia de la decisión tomada, si en cuenta se tiene que la sentencia condenatoria por delito doloso está dentro de los 5 años anteriores a la fecha de emisión de la decisión que hoy ocupa nuestro estudio, constituyéndose sin lugar a dudas en un antecedente penal que impide el otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, conforme a la prohibición establecida por el artículo 68A del C.P., que se itera, su aplicación debe ser sistemática y obligatoria respecto del artículo 38 del C.P. y por ende de los subsiguientes 38 B Y 38 G6 , sin que sea necesario que estos lo señale literalmente. De esta forma y sin mayores consideraciones, observa la Sala que la decisión tomada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, y deberá ser confirmada en su integridad.

5 Folio 105 6 <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del

presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 12 Sin embargo, abordando el segundo problema jurídico, se logra colegir la ocurrencia de otro fenómeno jurídico. De la revisión de las foliaturas se avizora que las audiencias preliminares transcurrieron el 12 de enero del año 2018, imponiéndose en esa fecha la medida de aseguramiento preventiva consistente en la detención domiciliara7 ; ahora

preliminares transcurrieron el 12 de enero del año 2018, imponiéndose en esa fecha la medida de aseguramiento preventiva consistente en la detención domiciliara7 ; ahora recordemos que la pena a imponer fue de ocho (8) meses de prisión, resultando que al día de hoy se ha purgado a cabalidad la pena impuesta por virtud de la sentencia condenatoria emitida en contra de CG. Por ello, en orden al restablecimiento y garantía de ese derecho fundamental, es preciso disponer la libertad inmediata de CJGP por pena cumplida, en atención al artículo 317 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, luego entonces, lo único que corresponde es disponer que se libre la correspondiente orden de excarcelación ante las autoridades que vigilan su privación efectiva de la libertad, la cual estará supeditada únicamente a la verificación acerca de la inexistencia de cualquier otro requerimiento judicial en su contra. No obstante lo anterior, será el Juez de Ejecución de Penas a quien le corresponda la vigilancia del asunto, quien deberá estudiar autónomamente la extinción de la sanción penal, por virtud de lo normado en el numeral 8 del artículo 38 de la Ley 906 de 20048 .

7 Folio 9. 8 “Artículo 38. De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y

artículo 38 de la Ley 906 de 20048 .

7 Folio 9. 8 “Artículo 38. De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: … 8. De la extinción de la sanción penal”.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 13 Para ese efecto se dispone que a través de la Secretaría de esta Corporación, se cumplan todos los trámites necesarios. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, por medio de la cual se negó la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en favor del procesado CJGP conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el sentenciado por el tiempo que ha permanecido en detención efectiva ha cumplido la pena principal impuesta.

TERCERO: DISPONER la libertad por pena cumplida del señor CJGP , con fundamento en lo indicado previamente,

que ha permanecido en detención efectiva ha cumplido la pena principal impuesta.

TERCERO: DISPONER la libertad por pena cumplida del señor CJGP , con fundamento en lo indicado previamente, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial.

Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación ante el Centro Penitenciario y Carcelario que tiene a cargo la vigilancia de la medida de Detención domiciliaria que le fuera impuesta por el Juzgado Tercero Penal Municipal enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016116211-2018-00074-01 N.I. 24763 14 función de Control de Garantías de Pasto, el día 12 de enero de 20189 .

CUARTO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ ACOSTA

Secretario

9 Según boleta de Detención emitida por dicha autoridad visible a Fl. 8 de la Carpeta Principal