TSDJ PSO SP - 520796000506202080102-01-(24-04-2023)-1

PREACUERDOS – Facultades de la Fiscalía: Le compete la determinación del nomen iuris de la imputación. PREACUERDOS - Discrecionalidad reglada de la Fiscalía: Deber de acatar los límites constitucionales y legales impuestos para su celebración. PREACUERDOS – Control Judicial: Los preacuerdos obligan al Juez de conocimiento, salvo vulneración de garantías fundamentales. PREACUERDOS – Control Judicial: La vulneración de garantías fundamentales debe ser objetiva, evidente, manifiesta o patente. PREACUERDOS - VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: Por el principio de progresividad, pueden realizarse modificaciones a la imputación. PREACUERDOS – VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: Deber de la Fiscalía de explicar si ello corresponde a un juicio de acusación o a un beneficio concedido en razón del acuerdo. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: Control Judicial – Procede si el Juez considera que los cambios realizados por el fiscal a la calificación jurídica bajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entrañan una evidente estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento jurídico. PREACUERDOS – Improbación: No pueden pactarse acuerdos que contengan doble beneficio. (…) El carácter progresivo del desarrollo de la actuación penal en Ley 906 de 2004 impide que la imputación que haga la fiscalía se torne irremediablemente inmutable, pues el grado de

conocimiento de los hechos en las distintas etapas del proceso –y conforme avancees distinto. (…) (…) la fiscalía como titular de la acción penal pueda afinar la calificación jurídica en la acusación respecto de la que se hizo en la imputación, bien en el trámite ordinario como en los preacuerdos, fundamentalmente porque el artículo 350 del estatuto adjetivo penal dispone que el preacuerdo equivale a la acusación. Sin embargo, cuando lo haga en este segundo escenario la jurisprudencia (…) ha interpretado que como la concesión de beneficios y la modificación de la valoración jurídica de la conducta son actos disímiles, el instructor debe explicar de cuáles se trata y diferenciarlos. De ello dependerá, el grado de intervención del juez (…) (…) en torno al control que debe ejercer el juez sobre tales formas de justicia se han hilvanadoque el fallador debe escudriñar siempre si el convenio que le es presentado vulnera o no derechos fundamentales, dado que recibirá únicamente aprobación si determina que tal quebrantamiento no es atribuible. (…) (…) la modificación introducida a la acusación con el escrito de preacuerdo tiene su base en un cambio de postura jurídica del funcionario, quien al analizar con más calma los agravantes enrostrados no encontró elementos suficientes para sostenerlos, sin que hasta donde se conoce, tal variación se deba al ingreso de novedosos medios de convicción al torrente probatorio. (…) (…) el preacuerdo suscrito no satisface las cargas para su aprobación. En lo que hace al retiro de

los agravantes de los reatos endilgados a los procesados se repara que ello entraña en sí mismo la concesión de unos verdaderos beneficios que no tienen asiento fáctico ni jurídico, lo que trasunta en que se termine asintiendo beneficios no permitidos por la ley. (…) el agravante de la coparticipación criminal no es incompatible con la imputación de la coautoría, y también porque están dadas las condiciones típicas para la atribución del agravante por el territorio donde se cometió la conducta punible, sin que exista razón válida que explique su eliminación. (…) ACLARACIÓN DE VOTO: DRA BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO. _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de PastoInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 2 Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación auto que improbó preacuerdo Delito : Porte ilegal de armas de uso privativo de las FFMM y otro Acusados : DFMM, CMMQ, HDOH y EME Radicación : 520796000506202080102-01 NI 38931

Aprobación : Acta No. 2023-050 (19 de abril de 2023) San Juan de Pasto, veinticuatro de abril de dos mil veintitrés

1. Objeto del pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de los señores HDOH y EME contra el auto emitido el 21 de abril de

2022, a través del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco improbó el preacuerdo suscrito por las partes en el presente asunto.

2. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Según están reseñados en el escrito contentivo del consenso sabemos que: “El día tres (3) de Mayo del año en curso miembros del Ejército Nacional del municipio de Tumaco reciben información de fuente humana que les avisaba sobre la presencia de miembros del grupo: GDO CORDILLERA SUR AUTODENOMINADO BOCA en el sector de la vereda: TINAJILLAS del municipio de Barbacoas. Los miembros de este grupo según la fuente estaban realizando extorsiones y amenazas a la población de esta zona.

Por lo anterior miembros del ejército en compañía de funcionarios de policía nacional SIJIN se desplazan hasta el sector antes mencionado para verificar información y el día cuatro (4) de Mayo de 2020 llegan a las coordenadas N 01 36` 03” y W 78º 06`31” procediendo a bajarse de los vehículos de la fuerza pública, cuando observan a dos personasInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 3 desde una casa quienes emprenden con disparos en contra del personal de Policía y Ejército. Acto seguido se dan a la fuga y el ejército inicia la persecución de estas personas logrando ubicar en un galpón de la vivienda a las personas identificadas como: … los cuales en el lugar donde se ocultaban se les

encontró: UNA GRANADA DE FRAGMENTACION, 93 CARTUCHOS

CALIBRE 5.56 MM, UNA PISTOLA CALIBRE 7,65 MM MARCA

MAUSER CON SERIE 492378, 3 CARTUCHOS DE 7,65 MM,UN

encontró: UNA GRANADA DE FRAGMENTACION, 93 CARTUCHOS

CALIBRE 5.56 MM, UNA PISTOLA CALIBRE 7,65 MM MARCA MAUSER CON SERIE 492378, 3 CARTUCHOS DE 7,65 MM,UN PROVEEDOR PARA LA MISMA, UNA TABLA DE CODIGO IOC y a quienes de manera inmediata les dan a conocer los derechos que les asisten como personas capturadas por el delito de fabricación tráfico y porte de armas de fuego, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, y puestos a disposición de la competente. Siguiendo en el lugar de los hechos en la vereda antes referenciada el personal del ejército y policía en coordenadas N 01º 33 35” y W 78º 06` 22” observan a dos sujetos junto a una vivienda quienes al notar la presencia de la fuerza pública intentan huir, pero son abordados por la policía y el ejército solicitándoles un registro identificándose como:… , a estos señores se les encontró a cada uno en la pretina de su pantalón dos armas de fuego tipo pistola calibre 38 sin serie y una tabla de código IOC y a quienes de manera inmediata les dan a conocer los derechos que les asisten como personas capturadas, Por el delito de fabricación tráfico y porte de armas de fuego, municiones de uso personal, y puestos a disposición de la autoridad competente. Las armas de fuego incautadas fueron objeto de análisis a través de informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 4 de mayo de 2020

en el cual se efectuó la valoración y estado de funcionamiento con estudio técnico preliminar de los elementos incautados arrojando como resultado que se trató de: UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA MAUSER CALIBRE 7,65 MM, CAPACIDAD DE 9 CARTUCHOS y TRES CARTUCHOS 7,65 MM para la misma siendo apta para disparar, de igual forma UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA LLAMA MARTIAL ESPECIAL CALIBRE 38 CON SEIS CARTUCHOS CALIBRE 38 PARA LA MISMA SIENDO APTA PARA DISPARAR, UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA COLT CON SERIE 54912, con capacidad de carga de seis cartuchos siendo APTA PARA PRODUCIR

EL FENOMENO DE DISPARO. Además de una GRANADA

FRAGMENTARIA IM 26 APTA PARA SER UTILIZADA COMO

EXPLOSIVO.”1

3. Síntesis de la actuación cumplida

1 Carpeta virtual, actuaciones del juzgado, archivo nombrado “04EscritoPreacuerdo” Págs. 5-6Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 4 Los procedimientos de audiencias preliminares se cumplieron el 5 de mayo de 2020 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbacoas (N), declarando el funcionario la legalidad de las capturas, así como la imputación elevada contra …, como coautores, a título de dolo, del reato de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, señalando como verbo rector el de “tener”, agravado conforme las circunstancias descritas en los numerales 5 y 82 del artículo 365 ibidem; habiendo cometido tal conducta

tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, señalando como verbo rector el de “tener”, agravado conforme las circunstancias descritas en los numerales 5 y 82 del artículo 365 ibidem; habiendo cometido tal conducta en concurso con aquella contemplada en el artículo 365 de la misma codificación, es decir, fabricación, tráfico, porte y tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado también por las mismas circunstancias ya reseñadas. En ese momento también fueron legalizadas las detenciones de… , a quienes se les imputó únicamente el reato contenido en el artículo 365 ya descrito, pero igualmente agravado por los numerales 5 y 8. Se conoce que posterior a su declaratoria de inocencia, los procesados fueron afectados con medida de aseguramiento intramural.3 En la fase de juzgamiento, la fiscalía presentó escrito de acusación el día 10 de julio de 2020 únicamente en contra de …, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco; posteriormente estos mismos sujetos suscribieron escrito de preacuerdo. Valga resaltar como tinte particular presente en el escrito de acusación que la fiscalía decidió modificar unilateralmente el aspecto jurídico de la acusación, retirando la circunstancia de agravación establecida en el numeral 5 del artículo 365 del C.P., ya que en su criterio no existen elementos materiales suficientes

2 Los numerales 5 y 8 de la Ley 599 de 2000 rezan: “5. Obrar en coparticipación criminal. (…)

8. Cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).” 3 Carpeta virtual, actuaciones del juzgado, archivo nombrado “01EscritoAcusación” Pág. 5.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931

M P. Franco Solarte Portilla 5 para considerar la ocurrencia de una coparticipación criminal, finalizando por endilgar cargos únicamente por el porte ilegal de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, desechando así también el presunto concurso punible que fuera imputado con el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, pues para el acusador las conductas que produjeron las diferentes capturas se dieron en lugares disímiles y ello produjo la ruptura de la unidad procesal para que dos de los imputados fueran procesados directamente ante un juez penal del circuito. Fue lo cierto que, sin dar lugar a perfeccionarse la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo la diligencia de verificación de lo pactado, ello para el 21 de agosto de 2021, trámite en el cual se pudo establecer lo legal de las condiciones bajo las cuales los procesados suscribieron el pacto, mismo que en lo esencial trajo consigo nueva mutación a la calificación dada a los hechos, pues se eliminaron los agravantes otrora imputados, como bien ya hemos dicho, aquellos establecidos en los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código

Penal, estimándose ahora la existencia del concurso delictivo en los portes de armas sin salvoconducto, unas siendo de calidades propias de las fuerzas militares y otra de defensa personal, pero contando como benefició otorgado de cara a la aceptación de cargos la aplicación del segundo inciso del artículo 30 del Código Penal, únicamente con fines de tazar la pena, pactando las partes un quantum punitivo de 80 meses de prisión. La lectura de la decisión se produjo el 21 de abril de 2022, momento en el cual el Juzgador de primer nivel decidió improbar el contenido de lo tranzado, decisión que al ser objeto de apelación por parte de uno de los defensores ha permitido el arribo de las virtuales foliaturas a esta Colegiatura.

4. La providencia impugnadaInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931

M P. Franco Solarte Portilla 6 Después de concretar las posiciones presentadas por las partes en punto del preacuerdo, así como establecer que el fallador tiene la facultad de hacer control material en los términos de la acusación cuando de ello se desprenda la violación de preceptos legales, pasó a valorar si las consideraciones elevadas por el fiscal a efectos de suprimir mutuo proprio dos de los agravantes imputados con la presentación del preacuerdo se mostraba como una situación a tono con las facultades que legalmente ostenta. En ese sentido, primero, observó que contrario a lo dicho por el acusador, es perfectamente viable sostener imputación por coautoría y al mismo tiempo el

agravante por coparticipación. Soportó su afirmación en jurisprudencia del Alto Tribunal de lo ordinario, conforme la cual ningún atropello sufre el principio del non bis in ídem al realizarse la conjunta adecuación de tales circunstancias en virtud de las características disímiles que presentan, las diferencian y las hacen compatibles. En segundo lugar, se ocupó del agravante descrito en el numeral 8 del artículo 365 del Código Penal, es decir, la imponible por el territorio donde se comete la conducta, en concordancia con la Ley 1908 de 2018. En ese contexto, el Juez singular hizo ver cómo comparte la postura expuesta por el representante de la sociedad, al afirmar que tal agravante no se configura por el solo hecho del territorio en el cual se cometió la conducta, sino que deben existir suficientes elementos de juicio en punto a establecer la pertenencia del delincuente a un GAO o a un GDO. Con esos límites, analizó los medios de convicción que dan sustento al preacuerdo, para concluir la existencia de una base probatoria a efectos de estimar la integración de los acusados a un grupo delincuencial organizado. Entonces, al no existir para el funcionario cognoscente motivos serios para eliminar sin mayor tapujo los agravantes otrora imputados, concluyó laInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 7 existencia de circunstancias contrarias a derecho y por ello la necesidad de improbar el pacto.

5. La sustentación del recurso El profesional del derecho que representa a los acusados … comenzó por manifestar que al interior del asunto existió ruptura de unidad procesal, lo cual conllevó la condena para dos de los capturados ante el Juzgado Promiscuo del

5. La sustentación del recurso El profesional del derecho que representa a los acusados … comenzó por manifestar que al interior del asunto existió ruptura de unidad procesal, lo cual conllevó la condena para dos de los capturados ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas. Luego, prosiguió el abogado manifestando que no todas las personas capturadas portaban armas, como el caso de HD, quién no tenía en su poder elemento bélico alguno, pero se estableció la coautoría por el hecho de estar junto una persona que sí la tenía, entonces agravar tal conducta por el numeral 5 llevaría a vulnerar el non bis in idem.

Se refirió luego el recurrente a la causal respecto del territorio donde se cometió el punible, indicando que para el Juzgador se logró acreditar la integración de los procesados a un GAO, apreciación no compartida por él y en ese sentido se permitió hacer análisis de los requisitos a demostrarse con el fin de establecer si una persona forma parte de este tipo de estructura, encontrándolos insatisfechos. Dijo que tal análisis también fue realizado por la fiscalía en su momento llevándola al retiro del agravante, con lo cual no se está concediendo un beneficio, sino que el Fiscal está actuando conforme sus facultades para morigerar la acusación. Para la defensa, el único beneficio concedido es aquel propio de la disminución otorgada por adecuar la conducta a la complicidad, con lo cual el preacuerdo estaría dotado de legalidad. Recordó el acto de aprobación del preacuerdo surtido con dos de los

procesados ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas, ya que, alInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 8 contener similares presupuestos legales, sirve de base para establecer una probable vulneración al derecho de la igualdad.

6. Intervención de las partes no recurrentes 6.1. Ministerio Público Su titular abogó por la confirmación de la providencia atacada. En ese marco resaltó que fueron dos los tópicos de disenso abordados por el defensor recurrente, por una parte, el relativo a la variación de la calificación jurídica al momento de retirar el agravante por la coparticipación, aspecto que no le mereció mayor alusión, en tanto los argumentos por él expuestos cuando se refirió a las posibilidades de aprobación del pacto fueron recogidos por el Fallador de primera instancia.

Ya en punto del agravante establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código Penal, expresó el representante de la sociedad apartarse de las consideraciones expuestas por el despacho A quo, solicitando a la Colegiatura en su labor unificadora de criterios al interior del Distrito Judicial, así como en ejercicio de su función pedagógica, hiciese lo pertinente para dilucidar si el agravante del que se viene hablando debe ser imputado en automática manera en razón del territorio donde se comete el punible, pues a su consideración, como adicional elemento, debe acreditarse en debida manera la pertenencia del sujeto a un GAO o GDO, lo cual, precisó, no se avizoró en el presente evento. En punto al tema, se permitió citar la sentencia con radicado 116004 del 21 de septiembre de 2021 de la Corte Suprema, la cual acogería la tesis conforme la

evento. En punto al tema, se permitió citar la sentencia con radicado 116004 del 21 de septiembre de 2021 de la Corte Suprema, la cual acogería la tesis conforme la cual no se requiere tal adscripción a un grupo armado o delincuencial para darInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 9 lugar a la imputación por el pluricitado agravante. Para el Procurador tal criterio resulta “ peligrosista” y llevaría a que cualquier persona en el municipio de Tumaco, por el solo hecho de portar un arma se vea afectado por el agravante, perdiendo de vista el fundamento de la Ley 1908, el cual no fue otro que dar un trato más severo, pero a quienes hacen parte de aquellas estructuras criminales. 6.2. Defensor público Coadyuvó la posición asumida por su colega de la defensa, pues la decisión tomada en ese momento deja en entredicho el derecho a la igualdad, en tanto que a situaciones similares se les ha dado una solución diferente, generando ambigüedad e incluso afectación al prestigió de la administración de justicia. En otra arista se apegó totalmente a las argumentaciones expuestas por el representante del Ministerio Público, respecto del criterio “ peligrosista” impuesto por la Ley 1908, rogando igualmente al Tribunal brindar luces al respecto con el fin de tener elementos cuando de resolver ese tipo de problemas jurídicos se trate.

7. Consideraciones de la Sala

7.1. Competencia y problema jurídico Con arreglo a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para desatar la alzada formulada por la defensa de dos de los procesados en contra de la providencia de primer nivel censurada.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 10 Con esa habilitación, la alzada tiene como derrotero global responder si el preacuerdo que radicaran fiscalía y defensa es respetuoso de los parámetros legales y constitucionales que rigen en la materia para determinar su visto bueno. Ese cuestionamiento invita a la Sala a hacer una aproximación al alcance del preacuerdo y a las modificaciones a la imputación efectuadas, para luego descender al caso concreto. 7.2. Sobre las modificaciones a la imputación en los preacuerdos El carácter progresivo del desarrollo de la actuación penal en Ley 906 de 2004 impide que la imputación que haga la f iscalía se torne irremediablemente inmutable, pues el grado de conocimiento de los hechos en las distintas etapas del proceso –y conforme avancees distinto. Es normal que suceda que en la fase investigativa al momento de formular la acusación el fiscal cuente con mayores detalles sobre los hechos. Eso puede implicar eventualmente que deban modificarse dentro de determinados parámetros la calificación jurídica de los mismos, que por ello antes es provisional, y también en unas hipótesis excepcionalísimas4 , los presupuestos fácticos inclusive. Así pues, en virtud del principio de progresividad es dable que la entidad instructora haga tales modificaciones, bien porque en desarrollo de su investigación ha logrado contar con novedosos elementos suasorios o

excepcionalísimas4 , los presupuestos fácticos inclusive. Así pues, en virtud del principio de progresividad es dable que la entidad instructora haga tales modificaciones, bien porque en desarrollo de su investigación ha logrado contar con novedosos elementos suasorios o información que no estaban presentes en las fases primigenias del proceso, porque realizó un mejor estudio de los medios de conocimiento que otrora tenía o de hecho por el criterio jurídico razonable del nuevo funcionario que tenga el caso. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia:

4 CSJ SP, 5 jun. 2019, rad. 51007.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 11 “No obstante, advierte la Sala que tampoco es fiel y objetivo el reproche, ya que el mismo desconoce la sistemática que gobernó este asunto, en la que la calificación jurídica preliminar del comportamiento investigado expresada en la audiencia de imputación no es definitiva. Entre ese acto y el de acusación opera el principio de progresividad, consustancial al proceso penal, como método de reconstrucción de la verdad, por cuya virtud es posible que, en supuestos semejantes al estudiado, la aparición de nuevos elementos de conocimiento, un mejor estudio de los existentes, o, incluso, el análisis de un funcionario distinto al que intervino en esa primera actuación, determinen cambios en la denominación jurídica de la conducta.”5 Por eso es que está aceptado que la f iscalía como titular de la acción penal

pueda afinar la calificación jurídica en la acusación respecto de la que se hizo en la imputación, bien en el trámite ordinario como en los preacuerdos, fundamentalmente porque el artículo 350 del estatuto adjetivo penal dispone que el preacuerdo equivale a la acusación. Sin embargo, cuando lo haga en este segundo escenario la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que como la concesión de beneficios y la modificación de la valoración jurídica de la conducta son actos disímiles, el instructor debe explicar de cuáles se trata y diferenciarlos. De ello dependerá, como ya se dijo, el grado de intervención del juez. Veamos: “La Sala considera que esos cambios son procedentes, en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario. En primer lugar, porque el acta de preacuerdo equivale al escrito de acusación, como lo dispone expresamente el artículo 350 de la Ley 906 de 2004. De esta manera, si para el momento del acuerdo la Fiscalía considera que debe hacer algún ajuste a la calificación jurídica efectuada en la imputación, en salvaguarda del principio de legalidad, puede hacerlo en esa oportunidad. (…) Ahora bien, al hacer uso de esta posibilidad la Fiscalía debe explicar con claridad qué parte del contenido del acta corresponde a los ajustes de la calificación jurídica en aplicación del principio de legalidad y cuál es el componente del beneficio otorgado en virtud del preacuerdo. (…)

5 CSJ AP, 27 feb. 2019, rad. 53.468.Interlocutorio segunda instancia SPA

Radicación: 202080102-01 NI 38931

M P. Franco Solarte Portilla 12 Aunque los ajustes a la calificación jurídica en razón de la aplicación del principio de legalidad y el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa estén en el mismo documento, se trata de actuaciones perfectamente diferenciables, frente a las cuales el juez cumple funciones distintas.”6 En tratándose de las funciones de imputar y acusar, el ordenamiento jurídico colombiano las asignó a los fiscales. A ellos les atañe discernir en términos generales cómo encajan los aspectos factuales en la respectiva norma penal. Esas atribuciones que no fueron encomendadas a los jueces, dada la notable separación que quiso el Acto Legislativo 03 de 2002 acentuar respecto de los actos de la investigación-acusación y el juzgamiento y los órganos encargados. Por eso la Judicatura no puede proponer ni insinuar cargos7 . De ahí que a priori el control sustancial desde esa perspectiva no es posible so pena de que franquee además el principio de imparcialidad y ejerza el juez un rol de parte al promover una particular teoría del caso, a contrapelo de la estructura adversativa del sistema. Así entonces cabe reiterar que “ solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación”8 . Pero desde la otra cara de la moneda, que el juez no esté habilitado a proponer hipótesis delictivas no lleva al extremo de señalar que la actuación de la fiscalía

sea ajena a cualquier tipo de intervención. En efecto, las facultades de esa entidad deben estar excluidas de toda forma de arbitrariedad. Justamente, ello obedece a que las mismas están regladas y en tal virtud hay unos límites puntuales que norman el ejercicio de la acción penal, a los que deben someterse sus servidores públicos, y entonces es en ese preciso marco en el que la judicatura puede injerirse. Pero claro, debe armonizarse también que en la solución de los casos que arriban al ente acusador se ha reconocido que goza de discrecionalidad en la

6 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 43436. 7 CSJ SP, 11 dic. 2018, rad. 52311. 8 CSJ SP, 14 jun. 2017, rad. 47.630.Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 202080102-01 NI 38931 M P. Franco Solarte Portilla 13 medida en que es jurídicamente imposible que toda hipótesis o circunstancia que ocurre en el mundo fenomenológico pueda tener una regulación expresa atendidas esas condiciones. Allende, la fiscalía cuenta con cierto margen de movilidad o maniobra9 , pero que como está surcada por las normas y principios legales y constitucionales es no solamente reglada sino también racional. Siendo así, al fiscal le corresponde evaluar en términos de los referidos juicios de imputación y acusación si frente a una hipótesis factual en particular se

cumplen los estándares de que tratan los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004. Ahora, para pasar a los eventos en los que la acusación se exhibe en la forma de preacuerdos, no admite discusión alguna que solamente podrán recibir la venia de la judicatura aquellos pactos que no soslayen derechos ni garantías fundamentales, no únicamente de los que sea titular el procesado, sino de las demás prerrogativas que estén imbuidas en el proceso, de las víctimas, por ejemplo. Así está de forma explícita consagrado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal cuando indica que “los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. Un mandato así de claro despeja -más allá de las posiciones y debates 10 que en torno al control que debe ejercer el juez sobre tales formas de justicia se han hilvanadoque el fallador debe escudriñar siempre si el convenio que le es presentado vulnera o no derechos fundamentales, dado que recibirá únicamente aprobación si determina que tal quebrantamiento no es atribuible. Cosa distinta es el alcance de la expresión, esto es, en qué escenarios puede hablarse de vulneración de derechos fundamentales cuando el procedimiento

9 CSJ SP, 7 feb. 2019, rad. 51596. 10 CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45.594.Interlocutorio segunda instancia SPA

Radicación: 202080102-01 NI 38931

M P. Franco Solarte Portilla 14 penal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado un ámbito de movilidad en la negociación. Eso, en la medida en que la forma preacordada de terminación anticipada del proceso supone en sí misma la confluencia de renuncias mutuas, para el procesado como para el valor justicia. Por esa incontrastable realidad la transgresión de derechos de rango constitucional no puede responder a meras valoraciones distintas de la judicatura, posturas subjetivas, opiniones contrarias o a la aplicación de criterios dogmáticos diferentes a los de la fiscalía; por esa cuenta la referida vulneración ha de ser objetiva, evidente, manifiesta o patente, luego entonces no toda digresión que en el punto al preacuerdo se geste puede invocarse como desconocedora de garantías fundamentales11. “ 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218). […]

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez