TSDJ PSO SP - 521106000000201500007-1-(01-08-2017)

AUDIENCIA PREPARATORIA – INADMISIBILIDAD MEDIO DE PRUEBA: Necesidad de acreditar conducencia y pertinencia - Se confirma la decisión que negó la admisión de un testimonio solicitado por la Fiscalia, al no haberse acreditado la pertinencia ni la conducencia; determinándose que tal medio probatorio es impertinente, siendo que no es testigo directo de los hechos ni de circunstancias que acrediten la comisión del delito ni la responsabilidad del acusado; así mismo como el interrogatorio que la fiscalía pretende introducir al juicio a través de la testigo, fue ofrecido con ocasión al trámite de aplicación del principio de oportunidad que fracasó, resulta inconducente, por expresa prohibición legal; enmarcándose este hecho en una de las causales de inadmisibilidad del medio de prueba, al existir peligro de causar grave perjuicio indebido, por cuanto al haberse producido el interrogatorio dentro del referido trámite, tener en cuenta los hechos que allí aceptó le causaría un grave perjuicio a su derecho fundamental de la presunción de inocencia de manera indebida. /

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso Nº : 521106000000201500007-1

No. Interno : 22131

Conducta : Desaparición forzada Acusado : JGPI Decisión : Auto I. confirma el recurrido Aprobado : Acta N° 26 de 1º de agosto de 2017

San Juan de Pasto, nueve de agosto de dos mil diecisiete (Hora: 11:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el

San Juan de Pasto, nueve de agosto de dos mil diecisiete (Hora: 11:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el representante de víctimas, contra el auto de 23 de mayo de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de conocimiento de Pasto durante el desarrollo de la audiencia preparatoria negó la práctica de unas pruebas.

1. Providencia impugnadaProceso Nº: 521106000000201500007-1

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En trámite de la audiencia preparatoria la señora Juez de conocimiento, al examinar las pruebas solicitadas por la Fiscalía, negó la práctica del testimonio de Mónica Adriana Mora Córdoba, quien como Fiscal Cuarta Especializada de Pasto debería declarar sobre pormenores de cómo recibió un interrogatorio al acusado con posterioridad a su captura. Al efecto, la juez de primera instancia estimó impertinente la práctica del testimonio, pues consideró que conforme con el argumento del fiscal, la por declarar no tuvo conocimiento directo del delito investigado, correspondiendo el motivo de su atestación el que deponga que fue ella la que recibió el interrogatorio al indiciado y no la fiscal que lleva adelante la acusación y el juicio. Refuerza su determinación, en que la fiscalía tampoco sustentó que

el interrogatorio que se dice desea incorporar con la testigo tiene la pretensión de ser allegado como prueba de referencia o que va a ser utilizado con fines de impugnación de credibilidad o refrescar memoria.

2. Sustentación del recurso Inconformes con la determinación el fiscal y el representante de víctimas interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: 2.1.- La fiscalía1

Precisa que la solicitud probatoria que elevó no se sustentó bajo la expectativa de incorporar una prueba de referencia e insiste en que

1 Audiencia preparatoria, CD 2, record 19:05Proceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 3 de 12 el testimonio de la fiscal Mónica Adriana Mora Córdoba tiene como finalidad hacer conocer en juicio que ella recibió el interrogatorio de indiciado al acusado e incorporarlo.

Adicionalmente para que explique “…la manera como ella tuvo la intervención en el presente asunto en la recepción de un interrogatorio, sobre el cual es preciso hacer dos aclaraciones.” La primera, para señalar que no pretende introducir el interrogatorio como un elemento material de prueba, pues conoce que esa no es la manera jurídica autorizada para ello. La segunda, porque en su parecer le asiste razón a la defensa de que las conversaciones “…que en un momento se hubiesen plasmado en interrogatorios y diligencias similares…” encaminadas a obtener la concesión del principio de oportunidad , “no pueden ser tema de

prueba”. Para la Fiscalía lo importante de la solicitud probatoria radica en la claridad que pueda ofrecer Mónica Adriana Mora Córdoba, en el sentido de haber sido la fiscal, que “…encabezó, dirigió y recepcionó el interrogatorio…”. Destaca que resulta probable que el acusado opte en el juicio por rendir testimonio dada la insinuación que hizo su apoderado y las percepciones que sobre ese tema se han tenido en el desarrollo de las diferentes audiencias que se han surtido. Reitera que bajo ese entendido es que resulta para la Fiscalía de importancia que Mónica Adriana Mora Córdoba, explique la manera como enfrentó las actividades investigativas y “…como tuvo lugar laProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 4 de 12 recepción del interrogatorio y como ella efectivamente lo precedió de manera autónoma como fiscal.”. 2.2.- El representante de víctimas2

Afirma que el presente caso es de connotación nacional por la desaparición forzada de una niña de 5 años de edad , por lo que es necesario para el esclarecimiento de los hechos escuchar en testimonio a la doctora Mónica Adriana Mora Córdoba, quien fue la fiscal que inicialmente dirigió la investigación, momento en el que recibió el interrogatorio al indiciado. 2.3.- Intervención de los no recurrentes El Delegado del Ministerio Público 3 como no recurrente expone que

le es claro que la doctora Mónica Adriana Mora Córdoba como declarante no va dar información de hechos ni circunstancias para dar mayor o menor probabilidad de responsabilidad del acusado, que es lo que interesa en la audiencia del juicio oral. Así señala que la práctica del testimonio es impertinente, motivo por el que se debe confirmar la decisión recurrida. Sin embargo, agrega que existe preocupación en la Fiscalía por los reparos que ante tal solicitud probatoria le hizo la defensa, en el entendido que avizora que lo que se aspira es a introducir el interrogatorio el cual fue obtenido con ocasión al trámite que se adelantaba sobre la posibilidad de promover el principio de oportunidad, contexto en el que el acusado suministró una

2 Audiencia Preparatoria CD 2, record 23:00. 3 Audiencia preparatoria, CD 2, record 24:38.Proceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 5 de 12 información que fue tomada por la policía judicial como base para arrancar la indagación, haciendo impertinente su incorporación.

Los demás intervinientes guardaron silencio.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- El problema planteado Debe la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía fundamentó debidamente en el momento de las solicitudes probatorias de la audiencia preparatoria la pertinencia del testimonio de Mónica Adriana Mora Córdoba, quien actuó como fiscal del caso en los inicios de la investigación sin tener conocimiento directo de los hechos objeto de juzgamiento. 2.- Desarrollo de los problemas propuestos 2.1.- Lo primero que debe precisar la Sala, es que conforme con lo dispuesto en el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal las

en los inicios de la investigación sin tener conocimiento directo de los hechos objeto de juzgamiento. 2.- Desarrollo de los problemas propuestos 2.1.- Lo primero que debe precisar la Sala, es que conforme con lo dispuesto en el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y lo de la responsabilidad penal del acusado , como autor o partícipe. Asímismo es preceptiva instrumental (artículos 374 y 375, ibídem) , que para la ordenación de un medio de prueba se requiere que haya sido solicitada o presentada en la audiencia preparatoria y que ese elemento material probatorio o evidencia física deberá ser pertinente, es decir, que deberá referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conductaProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 6 de 12 delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Igualmente se determina que resulta pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. A su turno el artículo 376, ídem, señala que toda prueba pertinente es admisible salvo que: i) exista peligro de causar grave perjuicio

indebido; ii) la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor credibilidad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio; y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento. En síntesis, descendiendo al caso concreto y trasladándonos a la audiencia preparatoria en la que el fiscal solicitó la admisibilidad para la práctica en juicio del testimonio de la fiscal Mónica Adriana Mora Córdoba, habiendo sido negada por el a quo , debe la Sala verificar si al momento procesal de la sustentar la petición el actor acreditó su pertinencia en la comprensión del estatuto adjetivo. Para el efecto lo primero que debemos abordar es el contenido de la intervención del fiscal solicitante para luego contrastarla con la esencia del mandato del legislador lo que nos permitirá determinar si su práctica se muestra pertinente. Así, al elevar la solicitud probatoria 4 el fiscal manifestó que la declarante hace parte de la Fiscalía General de la Nación, quien sería llamada al juicio para que narre: “… la manera como se recepcionó

4 Audiencia preparatoria, CD 2, record 26:14.Proceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 7 de 12 el interrogatorio que ella va introducir en el juicio, interrogatorio que fue recepcionado luego de que fuera capturado…”.

Eso sí, precisa el interviniente que la testigo: “…no es referente a un conocimiento directo de los hechos en cuanto tiene que ver con la materialidad

y responsabilidad…”, pero que en su parecer resulta pertinente porque va a versar sobre algunos aspectos que van a tener finalmente que tocar con el tema de la responsabilidad. Entiende que la defensa va a tener como estrategia que el acusado: “…rindió ese interrogatorio inducido por el suscrito fiscal a decir una serie de mentiras y a elaborar la historia que desencadenó en los hechos jurídicamente relevantes que se conocen…”. Agrega que la testigo también declarará que el fiscal que actualmente lleva el asunto no estuvo a cargo de ese interrogatorio, dado a que fue ella, la testigo, quien dialogó y recibió el interrogatorio al encartado.

Finalmente reiteró que: “ En cuanto tiene que ver con el tema de pertinencia, no es una persona que tenga por percepción de los sentidos un conocimiento directo acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad, pero si su testimonio va a portar datos relevantes que finalmente apuntaran al tema de la responsabilidad, por cuanto no cabe duda que va a dar claridad en el asunto y así evitar tergiversaciones que se vislumbran y que pueden dar lugar en la etapa de juicio, es una fuente de información independiente, no se observa que pueda causar perjuicio a la investigación si no claridad y no resulta repetitivo.” La Sala encuentra oportuno recordar que en el ordenamiento procesal penal está descartada, por regla general, la tarifa legal, porProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 8 de 12 cuanto rige el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “los hechos y

Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 8 de 12 cuanto rige el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Por el contrario, existe una cláusula pero que se ocupa de la tarifa legal negativa, contenida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según la cual la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Esta restricción se ofrece en tiempo procesal de manera preferencial al momento de emitir sentencia, sin que sea viable su aplicación o anticipación a otros estadios del proceso. Adicionalmente existe otra restricción, la cual se ubica dentro del contexto de la aplicación del principio de oportunidad, descrita en el inciso tercero del artículo 325 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual si iniciados los trámites para estudiar la viabilidad de suspender el procedimiento, si éste se reanuda con posterioridad, la admisión de los hechos por parte del procesado no se podrá utilizar como prueba de culpabilidad. Del contenido general de la audiencia preparatoria se tiene noticiado por varios de los intervinientes, entre ellos el Ministerio Público, que en el presente evento en el albor del trámite se pretendió por parte de la Fiscalía y con ocasión al indiciado JGPI promover el principio

de oportunidad, espacio procesal dentro del cual rindió ante la fiscal de entonces y ahora solicitada como testigo en el juicio el pluricitado interrogatorio.Proceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 9 de 12

De todo lo anterior se extraen tres situaciones a saber: i) que Mónica Adriana Mora Córdoba no es testigo directo de los hechos ni de circunstancias que acrediten la comisión del delito ni la responsabilidad del acusado como autor o partícipe del delito de desaparición forzada; ii) que el interrogatorio que la fiscalía pretende introducir al juicio a través de la misma testigo, fue ofrecido con ocasión al trámite de aplicación del principio de oportunidad que fracasó; y iii) que el fiscal, precisó en la solicitud probatoria y ratificó en la alegación de la apelación que se resuelve, que la incorporación del interrogatorio no hace alusión a ninguno de los eventos de prueba anticipada. La verdad es que la solicitud probatoria elevada por la Fiscalía resulta bastante confusa y a veces contradictoria; sin embargo, de ella se logra extraer, que no es solamente la aspiración de que se decrete el testimonio de la ex fiscal del caso, sino que también y a través de ella, se incorpore el interrogatorio surtido por el acusado ante esta funcionaria, sin haberle hecho saber al a quo , que el mismo se había obtenido dentro de un trámite de aplicación del principio de oportunidad. Adicionalmente, que la finalidad de la solicitud probatoria se

encamina a que en juicio, de ser discutido, la Fiscalía pueda acreditar que la versión que dio el indiciado fue espontánea, es decir, sin coacción alguna. Bajo este panorama la Sala extrae las siguientes conclusiones: i).- La solicitud del testimonio de Mónica Adriana Mora Córdoba elevada por la fiscalía resulta absolutamente impertinente, pues el mismo interviniente afirma que la declarante no es testigo directo deProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 10 de 12 los hechos ni de las circunstancias que acrediten su responsabilidad por cuanto en sus propias palabras: “…no es referente a un conocimiento directo de los hechos en cuanto tiene que ver con la materialidad y responsabilidad…”, a pesar que a líneas seguidas diga que con el interrogatorio que se incorporará a través de la testigo se acreditará su responsabilidad. ii).- De la intervención del Ministerio Público, que no fue refutada por la Fiscalía, se tiene que el interrogatorio vertido por el acusado y del que se solicita la incorporación al juicio a través de la testigo Mónica Mariana Mora, lo fue dentro del trámite que se surtió en camino a dar aplicación al principio de oportunidad, circunstancia que hace completamente inviable su conducencia, por expresa prohibición del artículo 325, inciso tercero, que como se acotó dispone que en los eventos en que se reanude el procedimiento cuando se ha promovido el trámite del principio de oportunidad la admisión de los hechos por parte del imputado no se podrá utilizar como prueba de culpabilidad.

De lo anterior se hace patente también una de las causales de inadmisibilidad de este medio de prueba, la descrita en el literal a)

hechos por parte del imputado no se podrá utilizar como prueba de culpabilidad. De lo anterior se hace patente también una de las causales de inadmisibilidad de este medio de prueba, la descrita en el literal a) del artículo 376, ibídem, según la cual, toda prueba es admisible, excepto que con ella exista peligro de causar grave perjuicio indebido. Y ello es así, pues si en gracia de discusión se aceptara que el interrogatorio sería susceptible de incorporar con fines de impugnar la credibilidad del acusado en el evento en que decida comparecer a juicio y ejercer su derecho a declarar, al haberse producido dentro del trámite de aplicación del principio de oportunidad, tener en cuenta los hechos que allí aceptó le causaría un grave perjuicio a suProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 11 de 12 derecho fundamental de la presunción de inocencia de manera indebida.

No puede ser otra la interpretación, pues se repite, el interrogatorio se produjo dentro de un contexto de aplicación del principio de oportunidad, espacio en el que el legislador prohíbe, que de fracasar éste, su contenido en el que llegare a aceptar hechos, luego pueda ser utilizado en su contra. Bajo esta comprensión, no le asiste razón al recurrente en la medida que al elevar la solicitud probatoria no acreditó debidamente la pertinencia de la práctica del testimonio de Mónica Mariana Mora, como así lo advirtió la juez a quo, y la inconducencia por expresa

prohibición legal de la incorporación del interrogatorio del procesado, en el evento de que se requiriera para impugnar su credibilidad o refrescar memoria, si esa fuera su utilidad. Por último, carece de todo soporte legal o jurisprudencial la alegación del representante de víctimas para sustentar la pertinencia de una prueba en el entendido de que por tratarse un caso de connotación local y nacional, sin más, sea suficiente para su viabilidad. Basten estos motivos para confirmar la decisión recurrida.

III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: 1°. Confirmar el auto recurrido.Proceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 12 de 12 2º. Regresar la actuación para que continúe el trámite correspondiente por el juzgado de conocimiento. 3°. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado Ponente

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

BLANCA ARELLANO MORENO

MagistradaProceso Nº: 521106000000201500007-1

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Conducta: Desaparición forzada Acusado: JGPI Página 13 de 12

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario