TSDJ PSO SP - 521106000507-201600077-01 NI 24798-(14-12-2018)

FACULTADES DEL JUEZ EN MATERIA DE PREACUERDOS – Estos le son vinculantes, salvo vulneración de garantías fundamentales./ CALIFICACIÓN JURÍDICA - Facultad exclusiva y excluyente de la Fiscalía General de la Nación. / PREACUERDOS – VALORACIÓN PROBATORIA – Le corresponde a la Fiscalía analizar los elementos probatorios con los que cuenta, para realizar la adecuación jurídica que considera procedente. / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN CASO DE MENORES VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES - Procede de contarse con nuevos elementos materiales probatorios que lo justifique - Siendo que la acusación es función privativa y exclusiva del ente instructor y que la función de la judicatura en el tema de preacuerdos se agota con la verificación formal de su desarrollo, salvo flagrante vulneración de garantías fundamentales, en tanto el control material es incompatible al sistema penal acusatorio, se considera que la funcionaria judicial no podía improbar el preacuerdo, aduciendo vulneración de las garantías de la víctima, por haber la Fiscalía readecuado la tipicidad de la conducta, conforme los elementos materiales probatorios recaudados en su investigación; no siéndole factible conforme a su rol, cuestionar con el fin de corregir o enmendar tal readecuación típica ni realizar una valoración a fondo de los elementos presentados por el ente instructor. Postura que se encuentra conforme con la jurisprudencia constitucional, en la cual se sostiene que en casos de menores víctimas de delitos sexuales, el acuerdo es válido

valoración a fondo de los elementos presentados por el ente instructor. Postura que se encuentra conforme con la jurisprudencia constitucional, en la cual se sostiene que en casos de menores víctimas de delitos sexuales, el acuerdo es válido cuando el ajuste de la calificación jurídica del acto imputado, cuenta con elementos materiales probatorios nuevos que permitan predicar o justificar el cambio del delito, en pro de garantizar los derechos fundamentales de la parte ofendida. / Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla.

Asunto : Apelación auto que improbó un acuerdo.

Delito : Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Acusado : CL Radicación : 521106000507-201600077-01 N.I. 24798

Aprobación : Acta No. 2018 – 195 (Diciembre 14 de 2018) San Juan de Pasto, diciembre diecinueve de dos mil dieciocho Objeto del pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por quien obra como defensor del señor CL, en contra del auto interlocutorio fechado a 26 de julio de 2018, por el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, improbóInterlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798

M P . Franco Solarte Portilla el preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía, en el proceso seguido contra del prenombrado por el reato de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Resumen de los hechos En la localidad de Buesaco, Nariño, para el 1° de junio de 2016 se supo por información de la señora MMA que su hija JAPA, que padece de un déficit

resistir. Resumen de los hechos En la localidad de Buesaco, Nariño, para el 1° de junio de 2016 se supo por información de la señora MMA que su hija JAPA, que padece de un déficit cognitivo y retraso mental moderado, quien contaba para la época de los fácticos con 16 años de edad, fue abusada sexualmente por un sujeto que se movilizada en una motocicleta, luego de abordarla a las afueras de la Fundación Luna Arte ubicada en esa municipalidad; ello debido a que fue encontraba por su madre y hermano por la vía que conduce al municipio de La Unión, Nariño, en compañía del susodicho; razón por la cual su progenitora la trasladó de manera inmediata al centro de salud de Buesaco, en donde la sometieron a una valoración psicológica y fue a través de interrogatorio practicado a la menor de donde se confirmó que fue víctima de tocamientos en su cuerpo y partes genitales, a cargo de quien se identificó como CL. Síntesis de la actuación cumplida En audiencias concentradas preliminares llevadas a cabo el 30 de noviembre de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Buesaco con Función de Control de Garantías, declaró la legalidad del procedimiento de captura en virtud de la orden judicial emitida en contra del señor L; en el mismo acto la Fiscalía imputó al prenombrado los fácticos atrás narrados, calificándolos jurídicamente en la conducta delictiva de acto sexual abusivo con incapaz de 2Interlocutorio segunda instancia SPA

imputó al prenombrado los fácticos atrás narrados, calificándolos jurídicamente en la conducta delictiva de acto sexual abusivo con incapaz de 2Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla resistir, cargo que el imputado no aceptó, dando paso a la imposición de la medida de detención preventiva en establecimiento penitenciario. Acorde a la obligación que le asiste a la Fiscalía, radicó escrito de acusación el 11 de enero de 2018, el que le correspondió en reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que fijó como fecha y hora para la realización de la correspondiente audiencia el 19 de febrero del mismo año, empero la diligencia fue aplazada para el 23 de mayo teniendo en cuenta que las partes expresaron la posibilidad de suscribir un preacuerdo. Fue así como al día 22 del mismo mes y año se presentó el acta de consenso, la que consistió en que el ente acusador readecuó la calificación jurídica imputada, a partir de la recopilación de nuevos elementos materiales probatorios conforme a los cuales decidió hacer readecuación a la imputación jurídica, para entonces endilgarle al señor CL la comisión del delito de acoso sexual agravado conforme a lo descrito en los artículos 210A y 211 numeral 7° del Código Penal, por considerar que la conducta descrita se acomoda de manera más acertada a los hechos objeto de investigación; es por ello que los términos del convenio se destinan a la aceptación de responsabilidad del

7° del Código Penal, por considerar que la conducta descrita se acomoda de manera más acertada a los hechos objeto de investigación; es por ello que los términos del convenio se destinan a la aceptación de responsabilidad del reato mencionado en calidad de autor a título de dolo, pactándose así una sanción de 18 meses de prisión. La verificación del acuerdo se llevó a cabo en la fecha siguiente de su radicación, en donde la Juez le concedió el uso de la palabra a la acusadora para que informe acerca de los términos del preacuerdo, quien procedió de conformidad y culminó deprecando a la justicia su convalidación; acto seguido se concedió el uso de la palabra a los restantes sujetos procesales en pro de que manifiesten sus posiciones respecto del acuerdo. 3Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla Inició el representante de la sociedad quien arguyó acerca de la posibilidad que tiene la Fiscalía para modificar los cargos de conformidad a los hechos y EMP probatorios recaudados. En su sentir, los acontecimientos descritos por el ente acusador se encasillan en el punible de acoso sexual agravado, sin que ello represente vulneración de garantías fundamentales, máxime cuando la víctima fue objeto de un acto reparador, además de haberse cumplido con los requisitos legales para que el preacuerdo sea considerado válido y vinculante para la Judicatura. Por su parte, el apoderado de las víctimas solicitó a la señora Juez verificar desde una perspectiva formal si los hechos y situaciones acreditadas en el

vinculante para la Judicatura. Por su parte, el apoderado de las víctimas solicitó a la señora Juez verificar desde una perspectiva formal si los hechos y situaciones acreditadas en el proceso corresponden con la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, ello a fin de evitar ofensas a los derechos de la parte que representa. La defensa indicó que la Fiscalía tiene la potestad para realizar la adecuación típica, por ello, con la revisión de los EMP ha llegado a la conclusión de que en el presente evento se trata de una asedio con fines sexuales, más no de otro tipo de actos o maniobras de tipo erótico; en ese sentido acotó que el tiempo que estuvo su protegido con la víctima movilizándose en la motocicleta descartaría la posibilidad de que se hubieran ejecutado diferentes acciones a las que indica el delito imputado, razones que consideró suficientes para que se apruebe el acuerdo, aunado a que debe tenerse presente que se llevó a cabo el resarcimiento a favor de la menor. Luego de escucharlos, la Judicatura dispuso aplazar la diligencia para la toma de la decisión, reanudándose la audiencia el 26 de julio hogaño, oportunidad en la que la Juzgadora resolvió improbar el preacuerdo, determinación que fue apelada por la defensa, razón por la que arribó el asunto a esta Corporación para que resuelva la impugnación propuesta. 4Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla La providencia impugnada La primera instancia concluyó que el preacuerdo suscrito por las partes

4Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla La providencia impugnada La primera instancia concluyó que el preacuerdo suscrito por las partes quebranta garantías fundamentales y en especial de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Fundamentó su valoración en apartes jurisprudenciales 1, conforme a los cuales estimó que el análisis realizado por la instructora del proceso fue sesgado y parcializado; así pues procedió a dar lectura a los extractos pertinentes, de los cuales resaltó que si de los hechos ocurridos converge la comisión de una conducta de actos sexuales o acceso carnal, se debe tipificar como tales, no como acoso sexual; en ese sentido analizó que los EMP aportados al asunto demuestran que el acoso u hostigamiento pasó a materializarse para constituir en su criterio un acceso carnal, pues el himen de la menor se encontró desgarrado, lo que impide convertir tales hechos en una conducta delictiva como la descrita en el artículo 210A del Código Penal; además adujo que se mostró evidente que los actos sobrepasaron el umbral de la simple consolidación de un favor sexual a la ejecución del ánimo libidinoso protagonizado por el ahora acusado. De otra parte sostuvo que era necesario establecer técnicamente la edad mental de la menor, para lo cual solicitó a la madre prestar la colaboración del caso. Por último recordó que la potestad de la Fiscalía para realizar la adecuación típica no es ilimitada, menos puede ser caprichosa, en todo caso debe ceñirse

solicitó a la madre prestar la colaboración del caso. Por último recordó que la potestad de la Fiscalía para realizar la adecuación típica no es ilimitada, menos puede ser caprichosa, en todo caso debe ceñirse a los hechos y lo debidamente acreditado en el proceso, límites que a la vista de la Juzgadora se están excediendo, de ahí que tomó la determinación de improbar el preacuerdo presentado por las partes. Argumentos de la impugnación y de los no recurrentes 1Contenidos en la sentencia del 7 de febrero de 2018, radicado 49799, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 5Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla Inconforme con la decisión, el defensor argumentó que lo advertido por la Falladora de primer nivel es un prejuzgamiento, ya que se olvidó que si se llegó a un preacuerdo fue porque la Fiscalía dentro de sus posibilidades estimó que no contaba con los elementos probatorios suficientes para establecer la ocurrencia de un delito sexual en la modalidad de acceso o de actos; al margen de ello destacó que si bien existe un examen clínico que conceptúa acerca de un desgarro del himen de la menor, en el mismo no se estableció en qué fecha pudo ocurrir tal suceso; de ahí que atribuir sin más las resultas del aludido dictamen al comportamiento delictivo desencadenado por el procesado configura agravar su situación sin contar con las pruebas que así lo determinen. Señaló que frente a la condición de discapacidad que presenta la víctima, no fue posible contar con la valoración de un médico psiquiatra para con ello

por el procesado configura agravar su situación sin contar con las pruebas que así lo determinen. Señaló que frente a la condición de discapacidad que presenta la víctima, no fue posible contar con la valoración de un médico psiquiatra para con ello dilucidar tal aspecto, como los relacionados con el hecho que se investiga; por lo tanto aseguró que no es posible llegar a las conclusiones a las que arribó la primera instancia, como tampoco dimensionar el grado de déficit cognoscitivo que pueda tener la menor, del que dijo no parecería ser tan severo, ya que a los 16 años se encontraba cursando 11 grado de bachillerato. En ese orden de ideas, afirmó que el hecho de darse el convenio en los términos ya conocidos, no fue por el simple ánimo de reducir la sanción penal a favor del incriminado, sino que provino de parte de la Fiscalía del estudio de los EMP, entre los que se encontró algunas contradicciones, conforme a las cuales consideró que la mejor forma de dar solución al proceso era tipificar la conducta delictiva como quedó plasmada en el acuerdo. 6Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla Lamentó el hecho de que la Delegada de la Fiscalía presente en esa audiencia no sea la misma con quien se adelantó el preacuerdo y estuvo presente a lo largo de la investigación, ya que podría corroborar las circunstancias en las que se arribó al consenso; en ese sentido solicitó se revise de manera integral el pacto para así arribar a la revocatoria de la

presente a lo largo de la investigación, ya que podría corroborar las circunstancias en las que se arribó al consenso; en ese sentido solicitó se revise de manera integral el pacto para así arribar a la revocatoria de la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia y en su lugar se proceda a la aprobación de lo acordado entre las partes.  Sujetos no recurrentes La Fiscalía manifestó compartir los argumentos de la Juzgadora, por lo que no realizaría otras manifestaciones al respecto. Mientras que el apoderado de las víctimas estimó que la decisión adoptada por la Judicatura se congracia con la jurisprudencia2 por él puesta de presente en pasada audiencia, por lo que consideró que la determinación asumida por la primera instancia se ajusta a derecho, de ahí que replicó se confirme la misma. Consideraciones Ab initio advierte el Tribunal que a voces del artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal es competente para examinar el fondo de la cuestión en esta oportunidad planteada en la apelación. Así el problema jurídico a examinar es: 2 La representación de las víctimas en la audiencia de verificación del preacuerdo trajo a colación una providencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado SP 931 de 2016, M.P. José Leonidas Bustos 7Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla ¿Se extralimitó la Juzgadora de primera instancia en su función de controlar la legalidad del preacuerdo presentado por los sujetos procesales, al

M P . Franco Solarte Portilla ¿Se extralimitó la Juzgadora de primera instancia en su función de controlar la legalidad del preacuerdo presentado por los sujetos procesales, al cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados por parte de la Fiscalía, de donde devino la aceptación de cargos del acusado plasmado en el convenio, para de ahí considerar su improbación por vulneración a las garantías de la víctima? En ese sentido es claro que la discusión se centra en el hecho de si la censura elevada por el Juzgado de base de cara a la variación de la calificación jurídica que se hizo por parte de la Fiscal que en su momento conoció del proceso, desborda los límites de lo que sus funciones y rol como Juzgadora le permiten. Ahora bien, es de rememorar que el ente acusador cuenta con amplias facultades otorgadas constitucional 3 y legalmente 4 para efectos de realizar preacuerdos y negociaciones, siendo estos una figura jurídica que resulta ser exclusiva del sistema penal acusatorio; empero el uso de dichas potestades no se puede entender como una patente de corso que permita desconocer el marco de la legalidad, obligando en consecuencia, por una parte, a que la Fiscalía se ciña a los fácticos investigados, para así atribuir la calificación jurídica, y por otro, al juez de conocimiento a respetar lo convenido por las partes. Al respecto el máximo Tribunal de la justicia penal ordinaria señaló:

Fiscalía se ciña a los fácticos investigados, para así atribuir la calificación jurídica, y por otro, al juez de conocimiento a respetar lo convenido por las partes. Al respecto el máximo Tribunal de la justicia penal ordinaria señaló: “Más adelante, en SP13939-2014, concluyó que en términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido «crear tipos penales». Así mismo, señaló, que el Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales, verifique algún vicio en el consentimiento o afecte el derecho de defensa. 3 Artículo 250 Carta Política 4 Artículos 348 a 354 de la Ley 906 de 2004 8Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla A título de ejemplo, señaló que dichas circunstancias se estructurarían cuando el Fiscal pasa por alto aspectos como dos beneficios incompatibles, acceda a una rebaja superior a la permitida o no cumpla las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.” 5 (Negrillas de la Sala). Con relación al tema del control que debe hacer el juez de conocimiento a la acusación, así como al allanamiento a cargos o preacuerdos que a aquella se asimilan, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 6 ha trasegado desde las posiciones que restringen tal labor, pasando por las intermedias e

acusación, así como al allanamiento a cargos o preacuerdos que a aquella se asimilan, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 6 ha trasegado desde las posiciones que restringen tal labor, pasando por las intermedias e incluso ha llegado a las que otorgan amplísimas facultades al juzgador en punto al tema. No obstante se sabe que del estado actual del arte de la Sala de Casación Penal, tiene sentado una postura que representa una actitud meridional, acorde con la cual por regla general el juez no puede realizar control material a la acusación que presente la Fiscalía 7, salvo que aquella represente un claro quebrantamiento a las garantías procesales de las partes, siendo certera al afirmar que tal situación no debe estar afincada en la discrepancia que el juzgador pueda tener con la posición asumida por el acusador, pensando que su valoración jurídica o probatoria es la que debe imperar por encima de la que a consideración del persecutor se ha plasmado en el convenio. Sobre el punto así se refirió: 5 CSJ, Sala de Casación Penal, Rad 98071, 26 abr 2018. M.P. Luís Antonio Hernández Barbosa. 6 Con relación al tema en la sentencia SP14191-2016 Rad 45594. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, se trajo a colación los referentes jurisprudenciales sobre las posturas manejadas en relación al punto tratado. 7 “Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un

Vizcaya, se trajo a colación los referentes jurisprudenciales sobre las posturas manejadas en relación al punto tratado. 7 “Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial (CSJ AP , 15 Jul. 2008, Rad. 29994; CSJ AP , 14 Agost. 2013, Rad. 41375; CSJ SP , 21 Mar. 2012, Rad. 38256; CSJ SP , 6 Feb. 2013, Rad. 39892 y CSJ AP , 16 Oct. 2013, Rad. 39886), concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”. (Cfr, CSJ SP1484-2015, Rad 43436, 28 oct 2015, M.P . Patricia Salazar Cuéllar). (Negrillas fuera de texto). 9Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla “Una vez establecido que la acusación se ha realizado según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (que incluye las posibilidades de control a esta actividad de parte), el juez debe proceder a evaluar si los términos del preacuerdo se ajustan a las normas aplicables al caso, según el desarrollo que de las mismas ha hecho la jurisprudencia, bajo el entendido de que tiene la obligación de aceptarlo, salvo que este

términos del preacuerdo se ajustan a las normas aplicables al caso, según el desarrollo que de las mismas ha hecho la jurisprudencia, bajo el entendido de que tiene la obligación de aceptarlo, salvo que este desconozca o quebrante garantías fundamentales, como lo dispone expresamente el artículo 351, inciso cuarto, de la Ley 906 de 2004. Frente a este tema la Corte ha resaltado: [p]ara la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos. En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio del consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-. (CSJ SP , 15 Oct. 2014, Rad. 42184).”8 (Negrillas de la Sala): Al respecto se debe acotar que bajo los presupuestos que rigen el sistema penal acusatorio, cada uno de los sujetos que participan en el mismo deben

Oct. 2014, Rad. 42184).”8 (Negrillas de la Sala): Al respecto se debe acotar que bajo los presupuestos que rigen el sistema penal acusatorio, cada uno de los sujetos que participan en el mismo deben cumplir cabalmente con las cargas que les son anejas, en el entendido que de lo contrario fácilmente se podría generar un desbalance impropio del modelo procesal penal que se ha acogido en Colombia, propiciando espacios inadmisibles para el rol que están destinados a ejercer en el proceso, siendo entonces factible que por esa misma razón lo convenido no sea del agrado de todos los intervinientes, pero no por ello podrá justificarse ni mucho menos abanderarse la posibilidad de que medie la intromisión a las facultades atribuidas legalmente tanto al Fiscal como al juez, a costa de defender su propio criterio, que en algunas ocasiones en poco o nada ayudan a la dinámica propia de la justicia premial. Apreciaciones que entonces se acompasan con el siguiente referente jurisprudencial: 8 CSJ SP1484-2015, Rad 43436, 28 oct 2015, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 10Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla “De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas

aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004. En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena .”9 (Resaltado de la Sala). Tal como se señala en los diferentes apartes jurisprudenciales, no existe un listado taxativo de situaciones en las que es posible deducir una afrenta a los derechos fundamentales del calibre suficiente como para determinar que la variación a la acusación conlleva la improbación del preacuerdo; por ello,

listado taxativo de situaciones en las que es posible deducir una afrenta a los derechos fundamentales del calibre suficiente como para determinar que la variación a la acusación conlleva la improbación del preacuerdo; por ello, lógicamente es menester que el juzgador adelante el control de legalidad del acto consensuado dentro de los parámetros que le permite el ordenamiento aplicable, sin que le sea permitido hacer una valoración a fondo de los EMP presentados por la Fiscalía, a menos que luzca de bulto una situación fáctica que en nada se compagine con la calificación jurídica que se endilga al procesado, con lo cual deviniera inexorablemente la trasgresión a los derechos de las víctimas. Veamos que la principal razón que adujo la Juez de conocimiento para improbar el pacto arrimado por la Fiscalía, el acusado y la defensa, tiene que 9 CSJ SP13939-2014, Rad 42184, 15 oct 2014. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 11Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla ver con el hecho de haberse detenido en el estudio a fondo del examen médico sexológico practicado a la víctima, de donde estableció la existencia de un desgarre en el himen, lo que sin lugar a dudas a juicio de la Funcionaria de primer nivel lo interpretó como un acto de penetración, razón por la que consideró que el delito que aconteció es el de acceso carnal violento; de ahí que advirtió que variar la situación jurídica al reato de acoso sexual

consideró que el delito que aconteció es el de acceso carnal violento; de ahí que advirtió que variar la situación jurídica al reato de acoso sexual constituiría vulneración a las garantías procesales de la menor. Bajo esa órbita se deduce claramente que errado fue el raciocinio realizado por la Falladora, en el sentido de llevar a cabo un juicio de valor que le está vedado hacer frente a la exclusiva función que le atañe al representante del Estado de calificar o adecuar la conducta delictiva en el escenario de un preacuerdo o incluso de la acusación, como en efecto en este evento ocurrió, lo que entonces ocasionó sin más que se fijara una visión subjetiva y particular del hecho criminal por parte de la Juez de primera instancia, apartándose con ello del rol que le incumbe y la función proscrita en el ordenamiento legal. Preciso es acotar que en el caso que nos ocupa la Fiscalía se encaminó a modular el delito imputado, o en otras palabras a readecuar la tipicidad de la conducta, para entonces encausar la acusación en una con pena menor, conforme al contenido de los elementos materiales probatorios recopilados en la actuación, actividad totalmente válida al margen de las potestades legales y constitucionales que le corresponde en el marco del proceso penal; lo dicho se encuentra suficientemente abordado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente precedente: “De tiempo atrás la jurisprudencia se ha referido a la posibilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de ajustar la calificación jurídica

Suprema de Justicia, en el siguiente precedente: “De tiempo atrás la jurisprudencia se ha referido a la posibilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de ajustar la calificación jurídica durante la acusación. Las normas que regulan este aspecto y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular fueron analizadas 12Interlocutorio segunda instancia SPA Radicación: 2016-00077 N.I. 24798 M P . Franco Solarte Portilla por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010, donde se precisó: “En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 10, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de