TSDJ PSO SP - 521106000507202100021-01 NI34927-(27-10-2021)

PREACUERDO SIN BASE FACTUAL – La dosificación de la pena acordada y su proceso de dosimetría sí respetan los parámetros legales para el tipo de preacuerdo suscrito. “Tal situación no deja de ser así por el hecho de que por efectos del preacuerdo hayan optado por retirar la calificante del hurto, en la medida en que esa circunstancia vino a operar como una mera ficción jurídica por la connotación del preacuerdo (sin base factual, se repite). Siendo ello así, la supresión de la calificación del hurto no obligatoriamente debía tener incidencia en el proceso de dosificación punitiva interno que hicieron los firmantes si así no lo querían, particularmente en la decisión del delito y la pena de la cual debía partir el concurso delictual. No era perentorio dado que naturalmente el comportamiento cometido y aceptado fue el de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. De ese modo, como se vio arriba, devenía plausible que las partes partieran del delito contra el patrimonio económico, como sea que eso no raya contra la legalidad y asentía la posibilidad de que se tuviese como delito cuantitativamente más grave el despojo de los bienes de la víctima. Es decir, pese a pactarse la abolición de la calificante del hurto, seguía siendo válido que se siguiera partiendo de esa conducta punible y no del porte de armas, porque el pacto se hizo para meros fines de reducción en la cantidad de la pena”. PREACUERDO – Se imprueba porque no se garantizó el derecho de la víctima a conocer sus términos y a participar en su discusión judicial. “(…)

concuerda la Sala con la improbación al preacuerdo, en resumen, porque no se ha garantizado por la fiscalía y el Juez de primer nivel un espacio en el que la víctima pueda conocer de los términos del preacuerdo y pronunciarse frente al mismo si es o no su deseo. Debe precisarse que no es que la Corporación exija irremediablemente que para la venia del convenio las partes procesales alleguen prueba de la participación activa de la víctima, sino que efectivamente le hayan asegurado un espacio con el que el ofendido pueda intervenir, bien sea que lo haga, que guarde silencio o que inclusive se tenga que agotadas las posibilidades disponibles no fue dable su ubicación, que es de lo que se carece ahora mismo”. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación auto que improbó un preacuerdo Delito : Hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego Condenado : Fray Martín Noguera Reina y Edier Fernando Rodríguez Ipial Radicación : 521106000507202100021-01 NI.34927 Aprobación : Acta N° 2021-209 (25 de octubre de 2021)Auto segunda instancia SPA

Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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San Juan de Pasto, veintisiete de octubre de dos mil veintiuno 1. Vistos Se ocupa la Sala de resolver la apelación propuesta por la defensa del señor FRAY MARTÍN NOGUERA REINA en contra del auto dictado el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, mediante el cual improbó el preacuerdo suscrito entre las partes procesales. 2. Los hechos jurídicamente relevantes Según están referenciados en el escrito de preacuerdo, el 1º de febrero de 2021 a las 7:50 de la noche, aproximadamente, en la vereda Las Palmas del municipio de Arboleda, Nariño, los señores FRAY MARTÍN NOGUERA REINA y EDIER FERNANDO RODRÍGUEZ IPIAL, quienes se transportaban en una motocicleta de placas RKI-06A, abordaron al señor Luís Aurelio Viveros Cortés e intimidándolo con un arma de fuego tipo pistola le hurtaron un celular Samsung J2. El afectado alcanzó a dar aviso a uniformados de la Policía Nacional que transitaban por el sector, quienes emprendieron la búsqueda y persecución de los asaltantes y dispusieron con otros agentes un plan candado. Alrededor de 15 minutos después, los policiales participantes lograron darles captura en la vereda Higuerones de Buesaco a los señalados ciudadanos. En el acto uno de los asaltantes arrojó el celular hurtado a un costado de la vía, por lo que pudo ser recuperado. 3. Resumen de la actuación surtida Por esos hechos los capturados fueron presentados el

2 de febrero de 2021 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, que declaró legal la captura y la incautación del velocípedo, dio vistoAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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bueno a la imputación formulada por la fiscalía e impuso detención preventiva carcelaria. La atribución de cargos, que no fue aceptada, se hizo en calidad de coautores y a título de dolo del concurso delictivo de porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado y agravado por haber sido ejercido con violencia contra las personas y con la participación de dos o más sujetos, respectivamente, sin que se enrostrara la figura contemplada en el artículo 268, amén de la presencia de antecedentes penales de los encartados. El persecutor presentó luego escrito de acusación en el que replicó igual componente fáctico y jurídico y que correspondió al Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño. Sin embargo, poco tiempo después se allegó preacuerdo que, después de una sesión de audiencia fracasada el 24 de mayo de 2021, fue improbado por esa autoridad judicial el 31 de mayo siguiente. De acuerdo con los términos del convenio, los acusados se declararon responsables de los reatos otrora endilgados a cambio de que la fiscalía, para meros efectos punitivos y sin base factual, retirara la calificante del delito contra el patrimonio económico y consensuara la pena total a purgar en 46 meses de prisión, tras tasar en 40 meses de prisión la pena del hurto y agregarle 6 meses por el porte ilegal de armas. Se dejó consignado también que la víctima había recuperado su teléfono móvil y que había suscrito el 2 de febrero de 2021 “acta de desistimiento e indemnización Integral de Perjuicios por valor de $500.000”. 4. La decisión apelada La primera instancia no impartió aprobación al preacuerdo. Dijo que, aunque existían elementos suficientes para dar cuenta de la materialidad del ilícito y de la responsabilidad penal de los procesados y que la aceptación de cargos había sido libre, voluntaria e informada, la dosificación punitiva

apelada La primera instancia no impartió aprobación al preacuerdo. Dijo que, aunque existían elementos suficientes para dar cuenta de la materialidad del ilícito y de la responsabilidad penal de los procesados y que la aceptación de cargos había sido libre, voluntaria e informada, la dosificación punitiva reñía contra la legalidad, además que no existía certeza sobre el enteramiento del preacuerdoAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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a la víctima. Explicó sobre el primer tópico que con el pacto se había retirado la circunstancia calificante con fines meramente de reducción punitiva, entonces, comparadas las cantidades de pena del hurto agravado y el porte ilegal de armas, este último era el de mayor entidad, luego, en la dosimetría punitiva por efectos del concurso delictual debía partirse de este reato y no del hurto. Ello debía hacerse así, porque en el porte ilegal de armas no tenía incidencia alguna el retiro de la calificante. Coligió entonces que la pena del porte de armas, que va de 9 a 12 años de prisión, se estaba aminorando en 46 meses sin que exista algún fundamento que lo autorice. Por otra parte, advirtió que, si bien la fiscalía mencionó que no tuvo contacto con la víctima para participarla del preacuerdo, existía un acta de desistimiento e indemnización integral suscrita por ella, lo que impedía que se tuviera claridad en ese punto, a lo que agregó que esa acta no podía operar respecto del porte ilegal de armas. 5. La sustentación del recurso La defensa técnica del señor FRAY MARTÍN NOGUERA REINA argumentó que el artículo 351 adjetivo permite que las partes puedan suprimir una agravante o calificante para efectos de punibilidad, tal como lo exteriorizó la fiscalía en cuanto a que la eliminación de la calificación del hurto operaba para meros fines punitivos por tratarse de un preacuerdo sin base factual y exclusivamente para el hurto y no para el porte ilegal de armas. Por esa naturaleza del convenio, retrucó que el retiro de la

calificante era para simples fines punitivos, por modo que fáctica y jurídicamente se conservaba la conducta, que es hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas. Secundó así que con el preacuerdo no se están violando garantías fundamentales de nadie y que este es viable y lícito.Auto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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6. Los no recurrentes La fiscalía señaló que se atenía a las resultas de la decisión de segunda instancia. La defensa del señor EDIER FERNANDO RODRÍGUEZ IPIAL no intervino. 7. Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problema jurídico Conforme el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. De acuerdo con la alzada propuesta atañe dirimir si la dosificación de la pena acordada y su antecesor proceso de dosimetría respetan los parámetros legales para el tipo de preacuerdo suscrito y si con el mismo se garantizó el derecho de la víctima a conocer sus términos y a participar en su discusión judicial. 7.2. Sobre la dosificación de la pena pre-acordada Como en anteriores oportunidades ha sido dicho por la Sala, a raíz de la emisión de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia dentro de los radicados 52.227 del 24 de junio de 2020 y 54.039 del 19 de agosto de 2020 y también la SU-479 de 2019, emanada por la Corte Constitucional, los preacuerdos que de una u otra forma conllevan el cambio de calificación jurídica pueden clasificarse en dos tipos: aquellos que cuentan con base fáctica y los que no. Dicha diferenciación es diametral hacerla, pues de ello dependen las cargas de las partes en la presentación del preacuerdo, particularmente deAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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6 la fiscalía, los controles o verificaciones que debe hacer el juez de conocimiento y las consecuencias que tales pactos tienen1. Entre los preacuerdos con cambio de calificación jurídica sin base factual, hay unos que son inaceptables y otros que potencialmente son admisibles. Los que no pueden ser consentidos bajo ningún punto de vista son en los que la fiscalía hace variaciones a los juicios de imputación o acusación otrora hechos en punto a la atribución jurídica, que no corresponden con los hechos enrostrados en dichos juicios, esto es, opta por una calificación jurídica que no es fiel reflejo de los hechos jurídicamente relevantes y eso lo hace con el propósito soterrado de rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. Los que sí son admisibles son los preacuerdos en los que más bien dichos cambios vienen dados como referencia a normas penales no aplicables al caso con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo. En estos se parte por aceptar que no existe base fáctica en el beneficio que se reconoce y que lo querido es exclusivamente y a la larga una aminoración en la cantidad de pena, empero, la pretensión de las partes no es que el juez emita condena por la calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes. Puede decirse en últimas que al tenor de este tipo de preacuerdos se conviene la aplicación de alguna figura para meros efectos de que se vea expresada en la cantidad de la pena a purgar, pero no para que dicho instituto sea integrado al tipo penal o a la conducta punible, puesto que en el mundo fenomenológico esa figura no tuvo ocurrencia. Siendo eso así, no puede exigirse la presentación de soportes probatorios, ya que la

1 Este tema ya ha sido abordado por la Sala dentro de los radicados 32164 del 29 de septiembre de 2020 y 26912 del 9 de septiembre de 2020. Magistrado ponente Silvio Castrillón Paz.Auto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla 7

alusión a la norma penal más favorable constituye el beneficio por someterse a la condena anticipada2 3 Desde luego que dichos preacuerdos no son omnímodos. Estos encuentran sendos límites tales como: (i) los lenitivos punitivos respeten los límites legales y no sean excesivos, (ii) el acuerdo debe ser suficientemente claro en sus términos, y, (iii) no pueden vulnerar de cualquier forma los derechos de las víctimas y del procesado. Con más especificidad, esos convenios no pueden dar lugar a descuentos punitivos desbordados que lleven a desprestigiar a la administración de justicia y a socavar los derechos de las víctimas a través de penas irrisorias, que, aunque formalmente se ajustan al principio de legalidad de las penas son chocantes con el marco constitucional. Ello puede acontecer porque la cantidad de beneficio conferido, y a la postre de la pena pactada, es desproporcionada de cara a la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad, el daño causado, los derechos e intereses de las víctimas, la actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento, el esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de otros delitos4, etc. A razón de que uno de los límites para este tipo de preacuerdos es que la pena consensuada no sea excesiva, ello contiene de manera intrínseca y básica que los límites puramente legales en cuanto a las cantidades de pena previstos para tal o cual conducta punible, desde luego, contando los efectos de las figuras

o ficciones pactadas, no se quebranten. En tratándose del concurso de conductas punibles esos límites vienen dados por las reglas que el artículo 31 del Código Penal contempla, las que a su vez remiten a las propias de los artículos 60 y 61 de esa obra. 2 CSJ SP, 19 ago. 2020, rad. 54.039. 3 CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 52227. 4 SU-479 de 2019, citada en CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 52.227.Auto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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Veamos entonces que, en el proceso dosimétrico, primero, debe determinarse el marco mínimo y máximo de la pena con base en todas las circunstancias específicas concurrentes con la consumación de cada conducta punible (marco de punibilidad). Luego, al máximo de la pena se le resta el mínimo y la diferencia se divide en cuatro partes, de forma que el cociente o valor cuantitativo así obtenido como divisor representa el marco de movilidad y servirá de factor para ubicar los cuatro cuartos, sea que concurran o no circunstancias de mayor o menor punibilidad (marco de movilidad). En tercer lugar, una vez seleccionado el cuarto de punibilidad, se individualizarán las penas principales y accesorias para cada uno de los reatos de manera motivada según los criterios del artículo 61 del Código Penal. Como cuarto punto se aplican las conductas post-delictuales que tengan incidencia en la pena, verbigracia, la rebaja por restitución del objeto material o reparación en los delitos contra el patrimonio económico o en los de peculado o la rebaja de pena en un monto determinado por allanamiento a cargos. Finalmente, en caso de concurso, una vez individualizada la pena para cada ilicitud, se podrá determinar cuál es la más grave y esta será la base para aumentarla hasta en otro tanto según factores como el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.5 Este proceso debe guardarse bien en mente en tanto permite a las partes procesales y al juzgador saber hasta qué límites puede consensuarse la pena en un preacuerdo. Y es que, si bien conforme el artículo 60 del Código Penal el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, ello impide al juez hacer la tasación de la pena por su propia cuenta, pero no lo sustrae de llevarse una aproximación de hasta qué términos o confines lo 5 CSJ

aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, ello impide al juez hacer la tasación de la pena por su propia cuenta, pero no lo sustrae de llevarse una aproximación de hasta qué términos o confines lo 5 CSJ AP, 12 mayo 2021, rad. 56970.Auto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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pactado en el caso de concurso de conductas punibles es admisible o no. Piénsese por ejemplo en que en un preacuerdo las partes decidiesen convenir la pena a purgar partiendo de un punible que abiertamente no sería llamado a operar, como el que contenga la pena básica y agregándole el otro tanto por el que sí sería el reato base. Allí es que la comprensión del proceso de dosimetría punitiva le puede proporcionar a los sujetos procesales y al juez una idea de si la pena pactada es aceptable o no y si respecto de los preacuerdos que ahora estamos tratando los lenitivos punitivos y la pena no sean desproporcionados. Pues bien, hablando de los preacuerdos sin base factual es necesario subrayar que la inclusión de figuras al estilo de ficciones la hacen las partes para meros fines de tasación de la pena, pero no para que se tenga por cierto que tal o cual figura tuvo real ocurrencia en la conducta punible. Esta comprensión tiene una notable e inevitable incidencia en la dosificación que se pacta en los preacuerdos cuando hay concurrencia de conductas punibles. Estima la Judicatura que a efectos de visualizar si la pena convenida se ubica dentro de los límites legales, puntualmente en la determinación de cuál es el delito base y qué cantidad de pena se le aúna por el concurso delictual, no necesariamente y en todos los casos ello debe cotejarse con la aplicación de la figura ficta pre-acordada, precisamente porque ontológicamente esa figura no tuvo ocurrencia en la realidad, sino que se la agrega para que se asienta una mera rebaja en la cantidad de la pena. Esto con mejor discernimiento podrá verse en el caso concreto, como se sigue a continuación. Los señores FRAY MARTÍN NOGUERA REINA y EDIER FERNANDO RODRIGUEZ IPIAL fueron imputados del concurso delictivo de porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado y agravado por haber sido

caso concreto, como se sigue a continuación. Los señores FRAY MARTÍN NOGUERA REINA y EDIER FERNANDO RODRIGUEZ IPIAL fueron imputados del concurso delictivo de porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado y agravado por haber sido ejercido con violencia contra las personas y con la participación de dos o más personas. En el preacuerdo que en sede de juzgamiento arribaron, los acusados aceptaronAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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tales cargos jurídicos y desde luego el espectro fáctico endilgado a contraprestación de que la fiscalía retirara la calificante del hurto para simples efectos de reducción de pena, no porque decidieran efectuar ajustes a la legalidad y consideraran que la circunstancia de calificación no se dio. Fue así sumamente claro el preacuerdo en edificarse como uno sin base factual. Con esa precisión, las partes indicaron que la pena del delito contra el patrimonio económico (retirados los efectos de la calificante) oscilaba de 24 a 63 meses de prisión y que esta se tasaba (para dicha conducta verdaderamente cometida) en 40 meses de prisión. A esto aumentaron 6 meses por el reato de porte ilegal de armas de fuego. En total consensuaron 46 meses de prisión por ambos delitos. El proceso de dosificación punitiva que se infiere hicieron las partes se encuentra respetuoso de los parámetros legales referidos arriba. Véase que el hurto calificado y agravado está penado de 12 a 28 años de prisión, mientras que el porte de armas está castigado de 9 a 12 años privativos de la libertad. Ciertamente en el preacuerdo no existe una explicitación paso a paso de la individualización punitiva hecha a cada injusto, pero del querer claro de las partes se colige que dieron por sentado que la conducta más grave y de la cual partirían era la del hurto, lo cual no se observa ilegal, porque los guarismos de la pena sí lo permiten. Con eso, perfectamente los sujetos suscriptores del preacuerdo estaban habilitados para partir del reato contra el patrimonio económico y agregarle otro tanto por el comportamiento contra la seguridad pública y fue así como lo hicieron. Tal situación no deja de ser así por el hecho de que por efectos del preacuerdo hayan optado por retirar la calificante del hurto, en la medida en que esa circunstancia vino a operar como una mera ficción

otro tanto por el comportamiento contra la seguridad pública y fue así como lo hicieron. Tal situación no deja de ser así por el hecho de que por efectos del preacuerdo hayan optado por retirar la calificante del hurto, en la medida en que esa circunstancia vino a operar como una mera ficción jurídica por la connotaciónAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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del preacuerdo (sin base factual, se repite). Siendo ello así, la supresión de la calificación del hurto no obligatoriamente debía tener incidencia en el proceso de dosificación punitiva interno que hicieron los firmantes si así no lo querían, particularmente en la decisión del delito y la pena de la cual debía partir el concurso delictual. No era perentorio dado que naturalmente el comportamiento cometido y aceptado fue el de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. De ese modo, como se vio arriba, devenía plausible que las partes partieran del delito contra el patrimonio económico, como sea que eso no raya contra la legalidad y asentía la posibilidad de que se tuviese como delito cuantitativamente más grave el despojo de los bienes de la víctima. Es decir, pese a pactarse la abolición de la calificante del hurto, seguía siendo válido que se siguiera partiendo de esa conducta punible y no del porte de armas, porque el pacto se hizo para meros fines de reducción en la cantidad de la pena. Sabiendo que esa dosimetría no es ilegal debe analizarse si la reducción punitiva y la pena ulteriormente pactada son proporcionales y razonables o si por lo contrario desprestigian la administración de justicia y son excesivas. En el punto se encuentra que los 46 meses convenidos se ubican en un campo de maniobrabilidad tolerable. No puede desconocerse que la aminoración es superlativa, pues en cuanto al delito base, si se comparan las penas del hurto calificado y agravado, que van de 12 a 28 años de prisión, y del hurto agravado, penado de 24 a 63 meses de prisión, la diferencia es verdaderamente amplia. Sin embargo, más allá de lo cuantitativo convergen ciertos factores que hacen que aquello sea tolerable. Se trata por ejemplo de que el elemento sustraído sí fue recuperado por su propietario y que, al día siguiente

a 63 meses de prisión, la diferencia es verdaderamente amplia. Sin embargo, más allá de lo cuantitativo convergen ciertos factores que hacen que aquello sea tolerable. Se trata por ejemplo de que el elemento sustraído sí fue recuperado por su propietario y que, al día siguiente a los hechos, como lo dejó consignado la fiscalía en el preacuerdo, los coautores indemnizaron a la víctima con el pago de 500.000 pesos que aquella recibió a satisfacción, por lo que de maneraAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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supremamente pronta existió el ánimo y esfuerzo en compensar al afectado. También debe considerarse que después de que se radicase el escrito de acusación y antes de que se hiciese la formulación oral respectiva, los procesados ya habían expresado por conducto del persecutor su deseo de aceptar los cargos, luego su colaboración con la justicia y en la solución del conflicto, si bien no se dio en la primera oportunidad procesal, sí cuando menos en una etapa intermedia y no más avanzada. Destáquese también que en cuanto al hurto la fiscalía no partió del extremo mínimo, sino que lo incrementó en 16 meses más. Asimismo, en relación con el porte ilegal de armas, respecto del cual bien podía incrementarse tan solo un día, el otro tanto fue de 6 meses. En suma, se tiene que ponderados esos referentes la pena final pactada es aceptable y a la razón de lo hasta aquí dicho la Judicatura habría de darle la venia al preacuerdo presentado. 7.3. Sobre la participación de la víctima en el preacuerdo Como principios rectores y garantías procesales, el procedimiento penal del año 2004 consagra como derechos de las víctimas del delito ser oídas y a que se consideren sus intereses cuando deba adoptarse una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto (literales d y f del artículo 11). Ello irremisiblemente tiene que ver con el derecho a un recurso judicial efectivo que les canalice sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Como formas de cristalizar tales preceptos superiores, en materia de acuerdos y negociaciones está discernido que los afectados con el comportamiento ilícito pueden intervenir

en la celebración de los preacuerdos entre fiscalía y procesado, para lo cual deben ser escuchadas e informadas de su celebración por el fiscal, lo que tiene como finalidad lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permitaAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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incorporar en el pacto, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Además, presentado el preacuerdo, la Judicatura está en obligación de convocar a la víctima a audiencia para que pueda oírla antes de la decisión que frente al mismo deba adoptar y en la que deberá velar para que no se desconozcan o quebranten garantías de dicho interviniente. Tales derechos, que a la inversa constituyen obligaciones de las autoridades, tienen elevación a rango constitucional. Justamente, tal calidad se hizo explícita en los términos antedichos desde que la Corte Constitucional declarara en sentencia C-516 de 2007 la exequibilidad condicionada de los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, en el entendido “que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”. Empero, a lo anterior hay que aunar que el reconocimiento de esas capacidades no traduce un poder omnímodo de dicho interviniente especial en imposibilitar la suscripción de pactos entre las partes procesales cuando intereses de unos y otros no son coincidentes. En virtud del carácter acusatorio y adversarial que puede atribuirse al sistema procesal penal introducido mediante Acto Legislativo 03 de 2002, la intervención de las víctimas debe ser compatible con tales rasgos, y por eso en el mismo pronunciamiento de constitucionalidad la alta Corte admitió que las víctimas carecían de

poder de veto. Pero claro, habrá que aceptar que esa incapacidad emerge sin perjuicio del cumplimiento de una serie de deberes que tanto la fiscalía debe observar en la concreción de esas negociaciones en relación con la satisfacción de los derechos de las víctimas, como la Judicatura debe hacerlo en la verificación de los preacuerdos presentados y en la emisión de la sentencia. Lo cierto es que, una cosa es la ausencia de poder de veto de las víctimas y otra la obligaciónAuto segunda instancia SPA Radicación: 2021-00021-01 NI.34927 M P. Franco Solarte Portilla

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de permitir y provocar su participación en los preacuerdos, aun cuando la posición de aquellas no pudiera ser inmediatamente vinculante. Veamos: “El poder discrecional de la fiscalía para suscribir preacuerdos y la autonomía de los jueces para ejercer su control encuentran un límite en el derecho que tienen las víctimas a participar en el proceso penal. En virtud de este derecho, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos, sí deberá ser oída e informada por el fiscal en la celebración del preacuerdo y por el juez encargado de aprobar el acuerdo (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P. y Sentencia C-516 de 2007). El objetivo de permitir la participación de la víctima en esta etapa del proceso es lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Lo anterior, por cuanto su intervención provee a la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. Además, permite rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y a su gravedad (Sentencia C-516 de 2007).”6 En el asunto bajo examen, respecto de la participación del señor Luís Aurelio Viveros Cortés en la edificación del preacuerdo, el persecutor reseñó que había tratado de informar a la víctima, pero que no había podido obtener comunicación

con ella, mas, como contaba con un acta denominada de “desistimiento e indemnización integral de perjuicios por valor $500.000", fechada en Buesaco el 2 de febrero de 2021, suscrita por los procesados y la persona afectada, se tenía como documento válido de la aceptación del preacuerdo. En cuanto a la Judicatura, iniciadas las diligencias en sede de juzgamiento, el Fallador señaló que para la convocatoria a las audiencias de la víctima se había requerido el apoyo de la fiscalía, dado que no se habían suministrado los datos para su notificación y