TSDJ PSO SP - 522506000509201680130 – 1NI 22962-(12-12-2017)

1 ACG

HOMICIDIO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS 2016-80130-1 NI. 22962

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Sentencia Nº: 013

Radicación: 522506000509201680130 – 1NI. 22962

Procesado: ACG Delito: HOMICIDIO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS Acta de Aprobación: 139 de 4 de diciembre de 2017

PRISIÓN DOMICILIARIA – REQUISITOS: En la determinación del factor objetivo deben tenerse en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo, tales como la ira e intenso dolor. / PRISIÓN DOMICILIARIA – PRESUPUESTOS: Improcedencia de su concesión dada la entidad de la pena prevista para uno de los delitos concurrentes – No obstante se determina, que al realizar el estudio del sustituto de la prisión domiciliaria, para la verificación del mínimo punitivo al que hace referencia el requisito objetivo, se debía tener en cuenta la circunstancia genérica de atenuación punitiva de ira e intenso dolor, que fue reconocida como único beneficio en el preacuerdo para el delito de homicidio, se considera que no hay lugar a la concesión del beneficio, dado que solo la pena para este punible alcanza a estar por debajo del mínimo requerido, no así el otro delito de porte ilegal de armas, el cual no fue cobijado con rebaja punitiva alguna en el preacuerdo. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES – DOSIFICACIÓN: Procedimiento. / PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación al existir apelante único – Se verifica que el proceso de dosificación punitiva efectuado tanto por el Fiscal

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES – DOSIFICACIÓN: Procedimiento. / PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación al existir apelante único – Se verifica que el proceso de dosificación punitiva efectuado tanto por el Fiscal como por Juez de primera instancia, fue inadecuado, en tanto no se siguieron ni el orden, ni los parámetros y reglas legales para la determinación de las penas en caso de concurso delictual; obviando establecer el delito más grave que iría a regir la determinación final de las penas por el concurso, dando lugar a que se pactara una sanción que violaba el principio de legalidad de las penas; error que debió corregirse con la improbación del preacuerdo, más sin embargo, fue convalidó en la sentencia; yerros que no pueden subsanarse en esta instancia, por la aplicación del principio de la Prohibición de Reformatio in Pejus. /

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ACG, contra la sentencia proferida por el2

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto – Nariño el día primero de 13 de julio de 2017, a través de la cual se lo condenó como autor responsable del concurso de delitos de Homicidio y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego y Municiones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Como refiere el escrito de acusación presentado el día 16 de diciembre de 2016 por la Fiscalía General de la Nación, los hechos jurídicamente relevantes son los siguientes: “El día 8 de octubre de 2016 en horas de la noche, el señor ACG, quien en compañía de su esposa asisten al barrio el canal del Municipio de El Charco – Nariño a un grado de la señora conocida como “crucita”, siendo aproximadamente las 11:45 se dirige a un lote baldío a hacer sus necesidades fisiológicas, llega HIG conocido como “EL MACHETERO” diciéndole que quería hablar con él, le responde “que el trago no es amigo de nadie”, ambos se encontraban ingiriendo licor, que el contrato de materiales que había contratado el ingeniero para la construcción del puente del barrio El Canal a La Unión tenia que ser de él, que lo iba a matar a él y a su esposa, lo empuja y desenfunda un arma de fuego tipo pistola y dispara en varias oportunidades, A reacciona y corre hacia un poste, se cubre, saca el revolver y dispara, lo ve caer y huye del lugar, al día siguiente hace su presentación voluntaria ante la Infantería de Marina . el señor ACG conocía que atentar contra la vida de las personas, portar armas de fuego constituye delito y sin embargo acciona esta arma en contra de esta persona ocasionándole la muerte y poniendo en grave riesgo la seguridad pública al portar armas de fuego. El señor imputado el día de los hechos se encontraba en buen uso de sus facultades mentales y comprendía la ilicitud de sus actos; le era exigible actuar de otra manera y sin embargo optó por cometer este delito, es decir disparo contra la humanidad de HIG”.

hechos se encontraba en buen uso de sus facultades mentales y comprendía la ilicitud de sus actos; le era exigible actuar de otra manera y sin embargo optó por cometer este delito, es decir disparo contra la humanidad de HIG”. Con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidas, la Fiscalía General de la Nación el día 12 de octubre de 2016 presentó formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de EL CHARCO (N), mismas que tuvieron como resultado la legalidad de la imputación por el delito de homicidio en3 calidad de autor a título de dolo en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, trá fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin que aquel aceptara los cargos imputados; imponiéndole además medida de aseguramiento intramural. Continuando con el trámite del proceso penal, el mismo día 6 de diciembre de 2016 la Fiscal 48 de la Unidad de CAIVAS del municipio de El Charco presentó el escrito de acusación y, una vez programada la audiencia de acusación, esta fue aplazada por solicitud del doctor HENRY GUILLERMO VEGA SANCHEZ apoderado judicial el acusado en virtud de una suscripción de preacuerdo con la Fiscalía, en el cual se pactó la aceptación de cargos por parte del señor CG por el delito de homicidio a tí tulo de autor, en modalidad simple, reconociéndosele su actuar bajo circunstancias de ira e intenso dolor, en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas, acordando imponer una pena de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, más un (1)

su actuar bajo circunstancias de ira e intenso dolor, en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas, acordando imponer una pena de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, más un (1) mes por el concurso de delitos, para un total de sesenta (60) meses de prisión, además de la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Dicho convenio fue objeto de análisis en audiencia de Verificación de Preacuerdo llevada a cabo el día 4 de julio de 2017 por parte del Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco (N), quien después de hacerle saber al acusado los derechos que le asistían e interrogarle acerca de si la aceptación de cargos era libre, consciente y voluntaria, el día 13 de julio del hogaño decidió aprobar el preacuerdo celebrado y emitió sentencia de carácter condenatorio, en la que se resolvió imponer en contra del señor ACG una pena principal de SESENTA (60) meses de prisión, como autor doloso del delito de homicidio en concurso con4 porte de armas de fuego, como también a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; de otro lado, decidió denegar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el de la prisión domiciliaria, pues en su consideración no se cumplían los requisitos que demanda ban su concesión. Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación por parte de la

Defensa, lo que ha dado lugar al arribo del expediente a esta instancia para efecto de revisión en alzada, a efecto que se estudie la posibilidad de la concesión del sustituto de prisión domiciliaria. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (N) fundamentó su decisión, sobre el punto objeto de controversia, rechazando de plano la concesión del beneficio de prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión y el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que bajo lo dispuesto por la Ley 1709 de 2014 no se cumplía el requisito objetivo, debido a que el delito por el cual se lo condenó (Homicidio Simple) conmina una pena mínima que supera el límite legal establecido en el artículo 38B del Código Penal, que es de ocho (8) años de prisión para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria, y que según el artículo 63 C.P. la condena impuesta no puede exceder de cuatro años para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En consecuencia, al no cumplir con el primer requisito, que es el objetivo, se releva de analizar los demás; negando por consiguiente la concesión de las solicitudes deprecadas y resolviendo que el5 procesado deberá cumplir la pena impuesta en establecimiento carcelario.

ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE

El Doctor HENRY GUILLERMO VEGA SANCHEZ, abogado Defensor

de los intereses jurídicos del procesado, señaló que el Juez de primera instancia incurre en un error al no conceder el sustituto de prisión domiciliaria establecido en los artículos 38 y 38B del Código Penal, modificados por los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014, pues en la medida en que en el preacuerdo se pactó como beneficio la concesión de un fenómeno amplificador del tipo, esto es “el estado de ira e intenso dolor” , entonces los límites punitivos del delito fueron modificados, llegando al punto que los mismos no sobrepasan el requisito objetivo, esto es, que la pena mínima para el delito establecido en la ley no supere los ocho (8) años de prisión. Señala que si bien el delito de homicidio tiene una sanción de 17,33 a 37,5 años de prisión, al verificar el requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no debe tenerse en cuenta el mínimo citado, sino la sanción que se contempla en el artículo 57, pues fue en esta condición que se condenó a su defendido con una pena disminuida y no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo, que correspondería a los extremos de 2 años y 10 meses a 18 años y 9 meses, asunto que ha sido dilucidado por la sala en providencias de 27 de mayo de 2004. Rad. 20642 y 30 de abril de 2014.Rad. 41350. El recurrente estableció que, así las cosas y de conformidad con el articulo 38B de la ley 1709 de 2014, su procurado tiene derecho a que

le sea concedido el sustituto de prisión domiciliaria, ya que el6 requisito objetivo se estaría cumpliendo, dado que la pena mínima partiría de dos años y diez meses, lo cual es inferior a la pena mínima de 8 años exigida; además, afirma que en diligencia de lectura de sentencia se logró verificar su arraigo, carencia de antecedentes y demás requisitos exigidos, encontrándose atento a la caución que el juzgado le fije. Resaltó que este recurso va dirigido a criticar lo relativo a la negación de la prisión domiciliaria, toda vez que el cálculo debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de punibilidad, como ha sido previsto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP3103-2016. Rad. No. 45181 fungiendo como Magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier en la que señaló “…la noción de la conducta punible a la que se refiere el citado precepto no puede entenderse como una remisión genérica e igualitaria para todos quienes hayan cometido tal o cual comportamiento…. el funcionario judicial procede a cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicamente el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias modificadoras de la punibilidad generadas como consecuencia del preacuerdo.” se indicara que en el fallo SP del 31 de agosto de 2005, Rad. No. 21720. Se concluyó que “por conducta punible debe tenerse en entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas

que lo califica o privilegian”. Finalmente, aclara que si bien en el preacuerdo suscrito no se tuvo en cuenta la concesión del sustituto de prisión domiciliaria, ello no excluye ni impide que el Juzgado de Conocimiento analice su posibilidad y que es ante su negación que interpone su recurso con las diferentes argumentaciones jurídicas, legales y jurisprudenciales, solicitando su corrección por ser una clara y manifiesta violación a la norma sustantiva, dado el cumplimiento del lleno de requisitos exigidos en la normatividad.7 De esta manera, el recurrente solicitó se modifique el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco en contra del señor ACG, y que en su lugar, se conceda el BENEFICIO de prisión domiciliaria librando las boletas correspondientes al director del EPC de Tumaco.

ARGUMENTACIONES DEL NO RECURRENTE La doctora BETTY DEL SOCORRO BELALCAZAR PABÓN, en calidad de Fiscal 28 seccional de Tumaco, adujo que si bien la conducta que se presentó corresponde a homicidio simple en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas, esta fue modificada por el atenuante de ira e intenso dolor, señalando una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la establecida en la respectiva disposición, quedando entonces para el caso en concreto una pena mínima de 36,66, aumentada en otro tanto por el concurso;

partiendo de ese hecho, esta sería la pena fijada por la ley cumpliendo así el requisito objetivo que señala el artículo 38B del C.P.P. Dicha afirmación la elevó teniendo en cuenta diferentes pronunciamientos de la Corte, mediante los cuales se concluyó que “ la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectico…., que por la conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma”. Aseguró que al momento de decidir la negativa a la solitud deprecada, el Juez de primera instancia solo tuvo en cuenta el incumplimiento del requisito objetivo, más no analizó el cumplimiento de los demás requisitos que le permitieran tomar una decisión más ajustada a la realidad y las condiciones personales, familiares y sociales del condenado, pues a su parecer los requisitos del articulo8 38B del C.P.P. son un conjunto y así deben analizarse, tal como lo concluyó la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicada bajo el No 365707, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Por lo anterior, solicitó se modifique el numeral cuarto de la sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Tumaco y se conceda el sustituto de prisión domiciliaria.

PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER

1. ¿Tiene incidencia en la determinación del requisito objetivo, previsto en el numeral 1 del artículo 38 del Código Penal, la aplicación del amplificador del tipo penal denominado “estado de ira e intenso dolor” (artículo 57 del C.P.), reconocido como único beneficio en virtud del preacuerdo suscrito por el acusado y la Fiscalía? 2. ¿Tiene derecho el señor ACG al otorgamiento del sustituto de Prisión Domiciliaria, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal para tal efecto?

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sobre el contenido del preacuerdo . El asunto sometido a examen está llamado a finiquitarse por la vía consensuada del preacuerdo, y con suma claridad aparece en el acta respectiva -igual lo ratificaron las partes durante la audiencia de verificación del pactoque “…la (sic) acusado, ACG acepta la comisión de la conducta punible descrita en el título I (delitos contra la vida y la integridad personal), capítulo II (del homicidio),9 artículo 103, a título de autor, modalidad simple, donde se reconoce que actuó bajo circunstancias de ira e intenso dolor, de acuerdo con el artículo 57 del código penal, igualmente acepta haber actuado en concurso heterogéneo de delitos, en concreto Porte Ilegal de Armas referido en el artículo 365 del C. Penal ”. Acto seguido se indica que “Ante la aceptación consensuada, libre, voluntaria y debidamente asesorado de los cargos en los términos establecidos,

y reconociéndole la de menor punibilidad señalada en el art. 57 que refiere a la ira e intenso dolor se fija la pena en 59 meses de prisión más un (1) mes equivalente al otro tanto por el concurso de delitos, además de las penas accesorias de los artículos 43 y 44 del C.P. e inhabilitación e interdicción para el ejercicio de funciones públicas, para un total de sesenta meses de prisión ” . (Ver folio 48 de la carpeta principal). También se precisa que la IRA E INTENSO DOLOR se lo toma como auxiliar del parámetro punitivo, más no porque dicha situación se hubiere presentado en el contexto del caso, como también que dicho reconocimiento es la única rebaja que se concede por efectos del acuerdo. No sobra advertir que la imputación originaria se había realizado en contra de ACG por una autoría material en el delito de Homicidio (artículo 103 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), en concurso con Porte ilegal de Armas (artículo 365 del Código Penal, modificado por la ley 1142 de 2007 en su artículo 38). Ahora bien, como absolutamente nada se indicó con relación a la concesión de subrogados o sustitutos punitivos, entonces resulta claro10 que en estos aspectos el asunto quedó sometido al estudio jurídico del Juez de conocimiento. Precisamente las diferencias entre la judicatura y la defensa del acusado CG parten del análisis negativo que para la concesión del

sustituto de prisión domiciliaria hizo el Juez de Conocimiento, quien si bien avaló el pacto punitivo de los sesenta (60) meses, también lo es que despachó adversamente para el filiado y de manera lapidaria el pedido de prisión domiciliaria, al considerar que no cumplía el requisito objetivo establecido en el artículo 38B del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la ley 1709 de 2014, porque la sentencia se había impuesto por un delito que consagraba pena mínima legal superior a ocho (8) años, como es el caso del HOMICIDIO que regula penas que parten de trece (13) años y el Porte Ilegal de Armas que inicia en nueve (9) años, luego entonces al no cumplirse el requisito objetivo previsto en la norma se entendía relevado de entrar a analizar los demás requisitos. La Sala encuentra que en este caso la calificación jurídica circunstanciada del asunto no es diferente a la que aparece en el acuerdo de voluntades al que llegaron la Fiscalía y la Defensa, esto es la autoría simple en el delito de homicidio en el estado de ira e intenso dolor convenido, eso sí en concurso real con el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal , aspecto sobre el cual no le es dable a la judicatura oponerse en todo o en parte, porque le está vedado realizar controles materiales a esos actos de parte.11 En esta dimensión, al hacer parte del marco jurídico de la acusación final de la Fiscalía la circunstancia de “ira e intenso dolor” reconocida

para el punible de homicidio, no le resultaba posible al Juez de Conocimiento soslayarla en su proceso de determinación judicial de la pena, ni en los demás eventos en los que normativamente tuviere incidencia aquella disminución punitiva, como sería el caso del estudio del sustituto de la prisión domiciliaria, porque para la determinación del factor objetivo que ella entraña deben tenerse en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo, entre los cuales se encuentra el fenómeno de la IRA que trata el artículo 57 sustantivo penal. De vieja data de ha indicado por la alta corporación de justicia penal en Colombia, y se ha decantado por esta Sala de decisión, que para nada importa si dicho “Estado de Ira e intenso dolor” resulta ser un derecho reconocido judicialmente por su ocurrencia naturalística o si es producto de una ficción normativa, por efecto del preacuerdo o de la negociación entre las partes , porque –dígase lo que se diga- ésta circunstancia genérica de atenuación hace parte de la alegación conclusiva de la Fiscalía y orienta la congruencia fáctica y normativa que debe existir entre la acusación y la sentencia , de suerte que debe ser reconocida en todos los ámbitos en los que sea menester su estudio. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un caso de similares connotaciones al presente, indicó mayoritariamente: “…No cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al Juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecerse la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener12 en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”. 1

No sobra recordar que con la adopción por el legislador Colombiano

procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener12 en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”. 1

No sobra recordar que con la adopción por el legislador Colombiano del instituto de “preacuerdos y negociaciones” se ha ocasionado una insondable metamorfosis en el ordenamiento jurídico penal, en punto al ejercicio de la ACCION PENAL por parte de la Fiscalía, a quien por aquello de las facultades derivadas de la titularidad de la acción penal, se le han otorgado amplias posibilidades de transacción con la defensa, “…la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir sobre los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privació n preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o psicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado” 2 . Ahora bien, en principio podría indicarse que le asiste total razón al impugnante en que su cliente ha sido indebidamente afectado en el análisis que condujo a la negación del sustituto de prisión domiciliaria,

al no conjugarse en su favor la degradante punitiva de la IRA E INTENSO DOLOR que preacordaron reconocer como único beneficio compensatorio para el punible de Homicidio, lo cual habilitaría el estudio del factor subjetivo exigido por el artículo 38B del Código Penal, pero también lastimosamente se desconoce el sistema de aplicación de las sanciones previsto en la ley penal para los eventos de concurrencia delictual, según pasaremos a ver:

1 Sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicado SP16907-2016, 46684. MM.PP. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de noviembre de 2013. Radicado

41570. MP. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.13 2.- Determinación judicial de la pena en los casos de CONCURSO de delitos .

Como se indicó en precedencia, en el presente caso converge imputación formal y posterior preacuerdo del señor ACG con la Fiscalía, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE (Artículo 103 del Código Penal) en ESTADO DE IRA (Artículo 57 del Código Penal) en concurso con el PORTE ILEGAL DE ARMAS (Artículo 365 del Código Penal). Comencemos indicando que bajo el epígrafe de Concurso de conductas punibles , establece el artículo 31 del Código Penal originario (Ley 599 de 2000) lo siguiente: ”El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u

omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder cuarenta (40) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. De acuerdo con la norma sustantiva penal transcrita, el procedimiento de determinación judicial de la pena aplicable en Colombia en eventos de concurrencia delictual se acomoda al mecanismo conocido por la doctrina como de “acumulación jurídica de penas” 3 , el cual se encuentra en oposición y de verdad proscribe la aplicación del sistema

3 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. “DERECHO PENAL PARTE GENERAL”. Cuarta Edición.

Librería Jurídica COMLIBROS. Bogotá D.C. 2009. Página 1018 .14 de “acumulación material” 4 , que implica una suma aritmética de las sanciones previstas para cada uno de los delitos, sin límite de ninguna índole, pues partía del presupuesto que “… el hombre debía sufrir tantos castigos como acciones en sentido jurídico penal hubiera realizado” . Se afirma lo anterior porque el artículo 31 del Código Penal

sanciones previstas para cada uno de los delitos, sin límite de ninguna índole, pues partía del presupuesto que “… el hombre debía sufrir tantos castigos como acciones en sentido jurídico penal hubiera realizado” . Se afirma lo anterior porque el artículo 31 del Código Penal establece un límite a la sumatoria material de penas, al señalar que en casos de concurso de conductas punibles se aplica la pena que corresponde al delito más grave, aumentada hasta en otro tanto, con la limitante o demarcación que esta no puede ser superior “… a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. En este punto, cabe interrogarse: ¿Cómo se determina la pena más grave en el concurso de delitos? Al respecto el alto tribunal de justicia penal ha sentado la siguiente tesis: “… no es la consagración legal de la pena la que marca el criterio esencial para dosificar la concreta sanción de cara al concurso de conductas punibles, sino su individualización específica respecto de cada una de ellas, porque puede ocurrir que determinado comportamiento que reprimido con una sanción penal menos severa que la prevista para otro con el que concursa, resulte más duramente sancionado que éste al cuantificar la que merece. Por esa razón, es menester entrar a sopesar en concreto la pena para cada una de las delincuencias en concurso” 5 . De conformidad con lo anterior, se puede llegar a la conclusión que la pena más grave se hace evidente solo cuando se proceden a individualizar judicialmente las correspondientes sanciones en concreto, no antes .

4 POSADA MAYA, Ricardo. HERNANDEZ BELTRAN, Harold M. “EL SISTEMA DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO – referido a la ley 599

concreto, no antes .

4 POSADA MAYA, Ricardo. HERNANDEZ BELTRAN, Harold M. “EL SISTEMA DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO – referido a la ley 599 de 2000) . Universidad Pontificia Bolivariana – Facultad de Derecho. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. 2001. Página 892. 5 CORTE Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. sentencia del 25 de marzo de 2004. Radicado 18.654. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.15 Una vez establecida la sanción más grave, le corresponde al fallador aumentar la pena hasta en otro tanto ; quiere decir esto que, al tenor del artículo 60 numeral 2 del Código Penal, ésta proporción se convierte en un límite máximo de aplicación punitiva, cualquiera sea el número de delitos cometidos y la cantidad de sanción que corresponda a cada uno de ellos; luego es fácil llegar a la conclusión que la pena final nunca puede exceder el doble de la sanción considerada más grave . Unido a lo anterior, deben atenderse los siguientes parámetros: (1) La pena a imponer no puede superar la suma aritmética de las penas individualizadas , con lo cual se crea un marco o espacio de movilidad punitiva para que el juzgador imponga la pena efectiva, el cual es entre la pena mayor, aumentada al menos en un (1) día, y la suma aritmética de las penas que corresponden a todos los delitos, (2) sin que pueda superar los cuarenta (40) años de prisión. (Ahora el límite es hasta 60 años, según la reforma introducida por la ley 890 de 2004, artículo 1).

de las penas que corresponden a todos los delitos, (2) sin que pueda superar los cuarenta (40) años de prisión. (Ahora el límite es hasta 60 años, según la reforma introducida por la ley 890 de 2004, artículo 1). Con las reglas anteriores se obtiene un marco general de pena para el concurso, el cual oscila entre un monto mínimo (la sanción correspondiente al delito más grave) y el doble de esa base punitiva (aplicados los parámetros anteriores). Es aquí donde el Juez debe ponderar correctamente para tasar o determinarse de manera razonable y proporcional por una pena neta; esto es que, de acuerdo con el número de hechos punibles que integran el concurso y el mayor o menor grado de injusto, puede establecer con discrecionalidad reglada (no arbitrariamente) cuál será la intensidad del reproche social. En el evento objeto de estudio tanto el Fiscal que ingresó en proceso de negociación para finiquitar el asunto consensuadamente por el16 preacuerdo, como el fallador de primer grado que en funciones de conocimiento lo revisó, lo aprobó y con fundamento en él condenó, realizaron un inadecuado proceso de dosificación punitiva, porque no siguieron el orden, ni los parámetros y reglas establecidas por el legislador en el proceso de determinación de las penas establecidas en los tipos penales concurr