TSDJ PSO SP - 523566000000-2017-00009-01 NI27722-(07-05-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL MARGINALIDAD, POBREZA O IGNORANCIA EXTREMAS – Aplicabilidad en casos en los que fáctica y probatoriamente proceda, redundando en un efectivo ejercicio de justicia material. MARGINALIDAD, POBREZA O IGNORANCIA EXTREMAS – Al estar los punibles atribuidos indiscutiblemente vinculados o atados ideológicamente, la atenuante genérica de responsabilidad debe reconocerse para todos. Teniendo en cuenta la atribución de cargos por el concurso de delitos de concierto para delinquir agravado por los fines de narcotráfico y el tráfico de estupefacientes, punibles estos que están indiscutiblemente vinculados o atados ideológicamente, porque existe conexidad entre ellos y que la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema sí influyó en la ejecución de las dos conductas, se determina que ambas deben estar cobijadas por esta circunstancia aminorante de punibilidad.

PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO DE DELITOS – Aplicación de reglas fijadas legal y jurisprudencialmente. Conforme el Principio de Legalidad de la Pena y siendo que se cometió un error en la individualización de la sanción, al no tenerse en cuenta la marginalidad reconocida por la Fiscalía como circunstancia atenuante modificadora de los límites mínimos y máximos de la pena para ambas conductas punibles que fueron imputadas, cuyos cargos fueron aceptados,

aspecto que afectó el proceso de dosificación punitiva en el concurso, en tanto se equivocó en la escogencia del delito mayor o más grave y que debía orientar la imposición de las penas, lo cual se hace evidente solo cuando se proceden a individualizar judicialmente las correspondientes sanciones en concreto, es procedente la redosificación punitiva. Sentencia Penal Nº: 04

Radicación: 523566000000-2017-00009-01 NI.27722

Acusada: CFRR Delitos: Concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes

(Concurso).

Acta de Aprobación: 050 del 29 de abril de 2019

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, siete (7) de mayo del dos mil diecinueve (2019)CFRR .

Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 2 de 22

ASUNTO A DECIDIR: Procedente del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto –Nha llegado el proceso penal tramitado en contra del señor CFRR p or el delito de Concierto para Delinquir Agravado en concurso con el de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. Le corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el Dr.

Jairo Daniel Erazo Meneses, en su condición de Defensor Público, contra la sentencia condenatoria proferida anticipadamente por allanamiento a cargos el día 3 de octubre de 2018. ANTECEDENTES HISTÓRICO PROCESALES RELEVANTES Los hechos que han dado origen a la presente investigación aparecen relacionados en la sentencia de primer grado de la siguiente forma: “A través de investigación adelantada por Policía Judicial se estableció la

ANTECEDENTES HISTÓRICO PROCESALES RELEVANTES Los hechos que han dado origen a la presente investigación aparecen relacionados en la sentencia de primer grado de la siguiente forma: “A través de investigación adelantada por Policía Judicial se estableció la existencia de una banda dedicada al micro tráfico en la ciudad de Ipiales, Nariño, autodenominada los Nariñenses, algunos de cuyos miembros pudieron ser identificados , obteniendo ordenes de captura en su contra. Con orden de registro y allanamiento impartida por la Fiscalía 15 Local EDA de Ipiales – Nariño, el día 14 de diciembre del 2016, se realizaron allanamientos en inmuebles señalados como sitios de expendio de sustancias estupefacientes, logrando la captura de algunas personas. Mediante orden de captura 026 emitida por el Juzgado Promiscuo del Municipio de Iles, se logró la aprehensión del ciudadano CFRR , el 16 de enero del 2016 en la ciudad de Ipiales”. 1 El día 17 de enero de 2017 se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor CFRR , ante el Juzgado Primero Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Ipiales.

1 Véase folio 110 del expediente.CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 3 de 22 En lo que concierne a la formulación de imputación, el titular de la acción penal atribuyó al señor CFRR la calidad de coautor a título de dolo de los punibles de Concierto para Delinquir Agravado (artículo 340 del C.P.), en concurso heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de

acción penal atribuyó al señor CFRR la calidad de coautor a título de dolo de los punibles de Concierto para Delinquir Agravado (artículo 340 del C.P.), en concurso heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Estupefacientes (artículo 376 inciso 2° del C.P.). Ahora bien, la Fiscalía le propuso al señor CFRR que en caso de aceptar cargos se haría acreedor a una rebaja punitiva de hasta el 50% sobre la pena, haciendo precisión en que, de ser así, la pena para el delito de Concierto para Delinquir Agravado oscilaría entre CUARENTA Y OCHO (48) a CIENTO OCHO (108) meses de prisión y multa de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (1.350) a QUINCE MIL (15.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (SMMLV), sin hacerle precisión alguna sobre la sanción que correspondería por el delito concurrente (tráfico de drogas). También le comunicó que teniendo en cuenta su condición de “ habitante de calle ” (sic) se procedería de conformidad con el artículo 56 del Código Penal a reconocerle la circunstancia de ignorancia, marginalidad y pobreza extremas, por lo que dicha pena (se refirió exclusivamente al delito de concierto para delinquir agravado) se rebajaría en una sexta (1/6) parte del mínimo y la mitad (1/2) del máximo, es decir que pasaría a

ser de OCHO (8) a CINCUENTA Y CUATRO (54) meses de prisión y multa de DOSCIENTOS VEINTICINCO (225) a SIETE MIL QUINIENTOS (7.500) SMMLV. Precis ó también la Fiscalía que, teniendo en cuenta que al tratase de varias conductas punibles unidas en concurso, la pena se aumentaría hasta en otro tanto (no precisó la cantidad) y que, además, se impondría la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo en el cual se determinara la pena de prisión a imponer por el Juez de Conocimiento. Esta imputación fue materia deCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 4 de 22 aceptación voluntaria o allanamiento a cargos por parte del imputado CFRR , debidamente asesorado por su defensa técnica. Así las cosas, una vez la Fiscalía Segunda Especializada informó sobre el allanamiento a cargos, el cual había sido validado por el Juez de control de Garantías, el día 3 de octubre del 2018 se dio paso a la audiencia de individualización de pena y sentencia por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto –N-, audiencia en la cual el señor CFRR fue condenado anticipadamente a la pena principal de TREINTA Y CINCO (35) meses de prisión y multa por el equivalente de TRES PUNTO CINCO (3.5) SMMLV. Tras encontrarlo responsable en calidad de coautor y a título de dolo de las

conductas delictivas de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, imponiéndole además la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena privativa de la libertad , negándole además la concesión de subrogados y sustitutos penales. Contra esta decisión ha mostrado disconformidad el doctor JAIRO DANIEL ERAZO MENESES, en su condición de apoderado de la defensa, interponiendo recurso de apelación para que se revise el proceso. Una vez surtido el trámite de sustentación, en cuyo escrito esencialmente ataca el proceso de dosificación punitiva, ha llegado el asunto a esta instancia judicial para definir la controversia en segunda instancia. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Como quiera que del fallo condenatorio emitido el 3 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado deCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 5 de 22 Pasto, en contra del señor CFRR , exclusivamente se ataca la determinación judicial final de la pena, la Sala procederá a sintetizar los apartados pertinentes de la sentencia. Precisó el Juzgador que se estaba en presencia de un concurso de

delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRÁFICO

DE ESTUPEFACIENTES, y atendiendo que las directrices del artículo 31 del Código Penal exigen la determinación de las penas para cada delito en concreto, para establecer cuál es que resulta más grave, procedió a realizar el siguiente ejercicio dosimétrico: Frente al delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO (artículo 340 inciso 2 del Código Penal), el cual conmina penas de prisión entre 96 y 216 meses y multa de 2.700 30.000 SMLMV., indicó que al haber aceptado cargos, el imputado tenía derecho a una rebaja del 50% de las sanciones a imponer, de suerte que las penas estaban entre 48 a 108 meses de prisión y multa de 1.350 a 15.000 salarios MLMV. Así mismo, en virtud del reconocimiento de la causal aminorante de responsabilidad del artículo 56 del Código Penal (marginalidad, pobreza o ignorancia extremas), que fue reconocida por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación del 17 de enero de 2017, estableció que las penas a imponer oscilarían entre 8 a 54 meses de prisión y multa de 225 a 7500 salarios MLMV. Respecto del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (consagrado en el artículo 376 del Código Penal), dijo que la ley contemplaba penas entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios MLMV. Estos marcos punitivos los dividió en cuartos, con los siguientes resultados:CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 6 de 22

SANCIÓN I CUARTO II CUARTO III CUARTO IV CUARTO

dividió en cuartos, con los siguientes resultados:CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 6 de 22 SANCIÓN I CUARTO II CUARTO III CUARTO IV CUARTO PRISIÓN 64 a 75 meses 75 a 86 meses 86 a 97 meses 97 a 108 meses MULTA (SMLMV) 2 A 39 39 A 76 76 A 113 130 A 150 Añadió que atendiendo las disposiciones del artículo 60 del Código Penal y dado que sólo existen circunstancias de menor punibilidad, de conformidad con el numeral 8 del artículo 55 de la referida codificación, esto es, la condición de marginalidad y pobreza extrema, para la fijación de las sanciones se debía ubicar en el cuarto mínimo que va de SESENTA Y CUATRO (64) a SETENTA Y CINCO (75) meses de prisión y multa de DOS (2) a TREINTA Y NUEVE (39) SMMLV. Consideró que entonces el delito mayor o más grave, y que debía orientar la imposición de las penas por el concurso era el de tráfico de drogas. Así las cosas, para imponer la pena en este delito procedió a ponderar la gravedad de la conducta y el daño ocasionado a la comunidad especialmente a la comunidad de Ipiales – N-, indicando que resulta indudable que el señor CFRR se organizó con otros para establecer una red de compra, venta y distribución de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades desde domicilios, colegios, bares y en diferentes sectores, para lo cual se asignaron roles, vulnerando así el bien jurídico de la salud pública y el orden económico social. En este orden de ideas, precisó que la pena deberá

estupefacientes en pequeñas cantidades desde domicilios, colegios, bares y en diferentes sectores, para lo cual se asignaron roles, vulnerando así el bien jurídico de la salud pública y el orden económico social. En este orden de ideas, precisó que la pena deberá responder al principio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad debiendo además cumplir con los fines de prevención, retribución justa y prevención especial. Por lo anterior, consideró factible imponer una pena de SESENTA Y OCHO (68) meses de prisión y SEIS (6) SMMLV para el año 2018, montos estos que incrementados en SEIS (6) meses de prisión y UN (1) SMMLV por el concurrente delito de Concierto para Delinquir Agravado, dio como resultado una pena enCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 7 de 22 SETENTA Y CUATRO (74) meses de prisión y de SIETE (7) SMMLV., como multa. A esta tasación le aplicó la rebaja del 50% de pena por el allanamiento temprano a cargos, lo que reportó finalmente penas de TREINTA Y CINCO (35) meses de prisión y TRES PUNTO CINCO (3.5) SMMLV . Además, señaló que -de conformidad con los artículos 43, 44 y 52 del C.P.- había lugar a establecer como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que el de la pena principal.

Respecto a los sustitutos de la pena privativa de la libertad el fallador de primer grado estableció que según lo previsto en el artículo 63 del C.P., modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, y a voces del artículo 68A de la misma codificación, se pudo concluir que en el caso en concreto se está frente a delitos excluidos de los beneficios de subrogados penales así como de prisión domiciliaria, de ahí que surja per se la negativa de conceder la suspensión de la ejecución de la pena. ARGUMENTACIONES DEL APELANTE ÚNICO El apoderado de la defensa indicó que el Juez de primer grado cometió un error en la individualización de la pena, al no tener en cuenta que la circunstancia atenuante modificadora de los límites mínimos y máximos de la pena debía aplicarse para ambas conductas punibles, esto es que la condición de marginalidad reconocida por la Fiscalía operaba tanto para el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO como para el concurrente de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES , amen que la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema sí influyó en la ejecución de las dos conductas imputadas, pues resultaría ilógicoCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 8 de 22 pensar que el Fiscal sólo hubiere imputado dicha condición para el delito DE CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y que esa

circunstancia no hubiere influido en el punible de TRÁFICO,

FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Finalmente, llamó la atención respecto que dentro del fallo de primera instancia no existe explicación alguna por parte del Juez sobre el por qué no reconoció la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema al delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefaciente, de suerte que solicita al Superior Jerárquico que modifique la decisión adoptada en primer grado y proceda a imponer una pena que sea consecuente con los criterios y las reglas establecidas para la determinación de la punibilidad, reconociendo la circunstancia prevista en el artículo 56 del C.P., referente a la marginalidad y pobreza extremas para los delitos imputados, tal como se realizó en las audiencias preliminares, lo cual implica en que debe redosificarse favorablemente la sanción para su defendido. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. ¿Han sido adecuadamente dosificadas las penas impuestas al señor CFRR , quien aceptó su responsabilidad en audiencia de formulación de imputación, como coautor del punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO en concurso heterogéneo con el de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en circunstancias de marginalidad y extrema pobreza previstas en el artículo 56 de la misma normatividad? 2. ¿Debe reconocerse la atenuante genérica de responsabilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal a la dualidad de delitos concurrentes?

CONSIDERACIONES DE LA SALACFRR .

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1. Cuestiones Preliminares .

CONSIDERACIONES DE LA SALACFRR .

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1. Cuestiones Preliminares .

La temática que concita la atención de la Sala está determinada por la controversia suscitada entre la judicatura y la defensa del acriminado CFRR , respecto a la determinación judicial de las penas principales y accesorias que en concreto le han sido fijadas en la sentencia del 3 de octubre de 2018, y que finalmente redunda en dilucidar si en el presente asunto debe reconocerse al acriminado la atenuante genérica de responsabilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal, derivada de haber actuado en condiciones de marginalidad, pobreza o ignorancia extremas solo respecto del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, o si también fue imputada o resulta operable reconocerla para el delito concurrente de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, aspecto éste último que afecta el proceso de dosificación punitiva en el concurso, porque se variaría el llamado “delito mayor o más grave”, que es el que debe orientar la aplicación de la fórmula concursal del artículo 31 del Código Penal. Como quiera que el presente asunto está llamado a finiquitarse por un mecanismo alternativo y anticipado de terminación del proceso penal, como es del allanamiento a cargos, ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, resulta claro que según lo establecido en

el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal los términos de imputación se transmutan a una acusación, la cual será la base orientadora para el sentenciamiento congruente. En esta órbita, la Sala revisará en detalle los términos en los que se realizó la imputación fáctica y jurídica de cargos –la cual como se dijo fue objeto de aceptación voluntaria y unilateral por el imputado-;CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 10 de 22 seguidamente recordará las reglas fijadas legal y jurisprudencialmente para la determinación de las sanciones en el concurso de delitos, y finalmente, de ser necesario, se harán las redosificaciones punitivas a que haya lugar.

2. Precisiones sobre los términos de la imputación fáctica y jurídica de la circunstancia atenuante de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas (artículo 56 del Código Penal) .

La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo en horas de la tarde del 17 de enero de 2017 en la ciudad de Ipiales, ante el Juzgado Primero Penal Municipal –en función de control de garantíasde dicha población, acto en el cual fungió como delegado del ente acusador el doctor EDWAR JIMMY MONCAYO MAFLA, Fiscal 15 Especializado EDA. En el record 18:20 a 21:03 el citado Fiscal le atribuyó coautoría en los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO en concurso heterogéneo con el de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES , en la modalidad de llevar consigo, transportar y vender, establecidos en los artículos 340 inciso 2 y 376 del Código Penal.

FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES , en la modalidad de llevar consigo, transportar y vender, establecidos en los artículos 340 inciso 2 y 376 del Código Penal. Resulta trascendente precisar que en variados apartes de la audiencia de imputación el Fiscal hizo referencia que en el caso resultaba aplicable en favor del señor RR la circunstancia establecida en el artículo 56 del Código Penal, porque la organización criminal dedicada al micro tráfico de drogas que opera en esa región, la cual ha sido perseguida por la Fiscalía desde agosto de 2016, utilizaba consumidores como él para que las vendieran o las entregaran a sus compradores, a cambio de entregarles pequeñas cantidades de drogas (bichas) para su consumo, lo cual los convierte enCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 11 de 22 distribuidores de alucinógenos. Específicamente a partir del minuto 19:52 le precisó que “teniendo en cuenta su condición de persona de la calle o habitante de calle, la Fiscalía tendrá en cuenta esta situación y le rebajará la pena hasta en una sexta parte”. Esto fue ratificado por el Fiscal en el minuto 22:42, en donde de manera explícita indicó que “… la Fiscalía tenía en cuenta en favor del imputado, por su condición de habitante de calle, la circunstancia del artículo 56, hablamos de la marginalidad…”. El problema surge porque en el curso de la citada audiencia preliminar

de imputación el Fiscal utilizó la rebaja punitiva del artículo 56 del Código Penal exclusivamente para explicar la posible determinación de pena imponible respecto del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO , omitiendo toda reflexión similar para el delito concurrente de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES , aspecto que ha llevado al Juez de Conocimiento a concluir que dicha circunstancia aminorante de responsabilidad solo la había deferido o imputado el delegado del ente acusador respecto de un solo delito. Al respecto debe indicarse que, para esta corporación tribunalicia, dicha conclusión resulta errada, según pasamos a analizar: 1.- El artículo 56 del Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000) consagró una verdadera novedad normativa al establecer como causal diminuente de punibilidad la circunstancia de obrar delictualmente bajo profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, precisando que estas circunstancias deben estar en plena conexidad intelectiva con los ilícitos concretos base de procesamiento, porque solo pueden ser reconocidas “…en cuantoCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 12 de 22 hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad” . Este tratamiento benigno a personas cuya culpabilidad se encuentra disminuida por su condición de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, tiene su fundamento constitucional en el principio constitucional de respeto por la dignidad y condición humana (artículo

1 de la carta de 1991), al igual que refleja la necesidad de entregar respuestas punitivas proporciónales y razonables a los infractores de la ley penal (artículo 3 del Código Penal). 2.- Bien ha dicho la doctrina que para nadie es un secreto que el mundo en general y nuestro país en particular posee un altísimo nivel de personas que se encuentran bajo condiciones de ignorancia, marginalidad y pobreza extrema, que en NO pocas ocasiones los lleva a franquear las puertas de la delincuencia. Por supuesto que esta situación aconseja a los operadores judiciales o administradores de justicia a dar un tratamiento diferente a este tipo de población, precisamente porque es innegable que en muchas ocasiones no tienen otra alternativa, o por su situación son “utilizados” por las redes criminales para materializar sus propósitos delincuenciales. Es claro que situación diferente se tiene frente a aquellas personas que teniéndolo todo, o por lo menos contando con los recursos básicos para su congrua subsistencia, no operan sus “frenos inhibitorios” y con total conciencia de la antijuridicidad de sus actos no tienen reparo alguno en infringir la ley. Pese a que nuestra legislación positiva en el artículo 32 del Código Penal ha consagrado el “ ESTADO DE NECESIDAD” como una causal excluyente de responsabilidad, lo cierto es que fue acertado elCFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 13 de 22

legislador al prever unas causales de atenuación punitiva para las personas que son movidas a cometer el delito por las condiciones ya citadas. En esas condiciones, el artículo 56 del Código Penal consagra esa realidad, siendo el reto de los Fiscales, Defensores y Jueces el de asegurar su aplicabilidad en los casos en los que fáctica y probatoriamente proceda, lo cual redunda en un efectivo ejercicio de justicia material. 3.- Retomando el análisis de los hechos que han dado lugar al sentenciamiento de condena anticipada al señor CFRR , se tiene que el Fiscal que instruyó el caso fue bastante vehemente en señalar durante la audiencia preliminar de imputación del 17 de enero del 2017, que el acriminado CFRR era una persona consumidora de drogas, habitante de la calle, quien en virtud de sus adicciones había sido vinculado por una organización criminal dedicada al expendio de drogas al detal en Ipiales (Nariño), para distribuir estupefacientes a sus distintos compradores, a cambio de una contraprestación que era la entrega de “ bichas” o pequeñas porciones de los mismos estupefacientes para su propio consumo. En esa dimensión, la atribución de cargos que se le endilgaron a RR por el concurso de delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR agravado por los fines de narcotráfico y el TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, punibles estos que están indiscutiblemente vinculados o atados ideológicamente porque existe conexidad entre el delito de concierto para delinquir y los delitos concertados , no puede

sino estar cobijada por la mismas circunstancia jurídica aminorante de la punibilidad del artículo 56 del Código Penal, que se verbalizó por la Fiscalía en el curso de la audiencia preliminar.CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 14 de 22 Por simple lógica debe indicarse que no resulta posible escindir el reconocimiento de la marginalidad para el delito de concierto para delinquir atribuido a CFRR , sin que se aplique al delito concertado de tráfico de drogas, pues los antecedentes y circunstancias fácticas y jurídicas revelan la inexorable convergencia o afinidad para ambos punibles, y así debe ser reconocido en esta instancia. 4.- Por otro lado, también destaca la Sala que si bien el Fiscal no fue lo suficientemente claro y preciso en la imputación de la circunstancia de marginalidad, al no explicitar si la reconocía para solo uno o para los dos delitos concurrentes, dado que simplemente refirió en varias oportunidades que el señor RR había sido “ utilizado” (sic) por la empresa criminal de micro tráfico de drogas para ejecutar su cometido, aprovechando su condición de “hombre o habitante de la calle y consumidor de drogas” , pues resulta que si persistiera esa duda, dilema o hesitación expuesta lo jurídicamente correcto es definirla con la interpretación más favorable o benéfica para los intereses del procesado, con la aplicación del principio supraconstitucional PRO HOMINE 2 , lo cual redunda en el

2 La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-438 del 10 de julio de 2013, con ponencia del H.M. ALBERTO ROJAS RÍOS, indicó sobre este principio: “ El Estado colombiano, a través de los

2 La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-438 del 10 de julio de 2013, con ponencia del H.M. ALBERTO ROJAS RÍOS, indicó sobre este principio: “ El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana. Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine ” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine >, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”. Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de

mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales . El principio pro persona, impone que “ sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”.CFRR . Concierto para Delinquir Agravado y otro 2017-00009-01 N.I.27722 Página 15 de 22 reconocimiento de la causal aminorante del artículo 56 para la dupla de ilicitudes. Importantes precedentes del alto tribunal de justicia penal avalan esta postura hermenéutica, entre ellas los radicados 46930 del 15 de noviembre de 2017 y el 50000 de 2018.

3. Proceso de determinación judicial de la pena en caso de concurso de delitos .

Antes de efectuar el ejercicio de redosificación punitiva que corresponde, para corregir el yerro de la primera instancia de no avalar el reconocimiento de la aminorante de marginalidad a uno de los punibles imputados, es importante recordar que el procedimiento de determinación judicial de la pena aplicable en Colombia en eventos de concurrencia delictual se acomoda al mecanismo conocido por la doctrina como de “ acumulación jurídica de penas ”3 , el cual se encuentra en oposición y de verdad proscribe la aplicación del sistema de “acumulación material” 4 , que implica una suma aritmética de las sanciones previstas para cada uno de los delitos, sin límite de ninguna índole, pues partía del presupuesto que “… el hombre de