TSDJ PSO SP - 523566000513201600046-1 NI 18813-(17-01-2017)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO – NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Sentencia Penal Nº: 01

Radicación: 523566000513201600046-1 N.I. 18813

Condenado: EACM Delitos: Peculado por Apropiación en concurso con

Falsedad Ideológica en Documento Público y Prevaricato por Omisión.

Acta de Aprobación: 001 del 12 de enero de 2017

DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Criterios para determinar la pena en concreto. / ALLANAMIENTO A CARGOS - Opera la renuncia al juicio público, no a la pena, por lo cual su determinación debe ser clara, precisa, razonada, motivada y proporcional./ DOSIFICACIÓN PUNITIVA - CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR Y MENOR PUNIBILIDAD: Determinan la ubicación del cuarto punitivo. / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEBIDAMENTE CIRCUNSTANCIADA – Le compete al ente instructor – Teniendo en cuenta que en el proceso de determinación en concreto de la pena, el juzgador goza de algunos niveles de discrecionalidad, pero también debe respetar los criterios reglados por la ley y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se considera que a pesar del corto análisis que en la sentencia se efectuó sobre los criterios para determinar la pena en concreto, la tasación fue adecuada, no encontrándose mayores motivos para imponer una sanción superior o equivalente al máximo del cuarto punitivo escogido, porque los

elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía no daban para asumir una decisión jurídica diferente, en tanto no imputó circunstancias de mayor punibilidad, a pesar de encontrarse presentes en el caso particular, lo cual hubiera obligado a la ubicación en los cuartos punitivos intermedios, incidiendo sustancialmente en la determinación judicial de la sanción; estableciéndose que se realizó una inadecuada imputación jurídica./ Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DE DECISION Corresponde a la Sala desatar el recurso vertical interpuesto por la Fiscalía en el asunto que tiene al señor EACM como condenado, contra la providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales - Nariño el día 19 de agosto de 2016, a través de laEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 2 cual se lo condenó a las penas principales de cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días de prisión y multa de cuatro millones novecientos mil quinientos cincuenta pesos ($4.900.550), así como a las accesorias de ley, por encontrarlo responsable como autor por la comisión del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN CONCURSO CON FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PUBLICO Y PREVARICATO POR OMISIÓN, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión

domiciliaria. HECHOS DE IMPORTANCIA PARA LA DECISIÓN De la sentencia condenatoria de fecha 19 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales – Nariño, se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes:  “En C, el 20 de septiembre de 2007, el señor EACM, actuando como Alcalde Municipal de C, consignó una falsedad al expedir la certificación de 20 de septiembre de 2007, en la que se hace constar que revisados los presupuestos municipales correspondientes a las vigencias fiscales 2003, 2004 y 2005, existía disponibilidad presupuestal para celebrar con la ingeniera MPCBs, los contratos que se relacionan en la constancia.  La información consignada es falsa, porque la disponibilidad presupuestal nunca fue expedida por el cargo de Técnico Código 401 grado 02 o Tesorero Municipal, autoridad competente conforme a manual de funciones contenido en resolución 072 de 1 de agosto de 2002 de la Alcaldía Municipal de C, que una vez expedida tampoco fue registrada, conforme lo ordena el art. 71 del decreto 111 de 2006.  La certificación fue expedida por el señor EACM en ejercicio de sus funciones, y fue utilizada como prueba en proceso ejecutivo contractual adelantado por MPCB en contra del MUNICIPIO DE C, radicado con el No. 2007-00195 del Juzgado Segundo Administrativo del Distrito de Pasto.Euler Alfredo Caicedo Montenegro

Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 3  Dentro del mencionado proceso, en C, el 30 de noviembre de 2007, el alcalde omitió contestar la demanda ejecutiva, cuando el mandamiento de pago se libró el 29 de octubre de 2007, y fue notificado personalmente. Así las cosas el señor EACM, en su condición de Alcalde Municipal de C, omitió cumplir un acto propio de sus funciones.  En vista de que la demanda ejecutiva nunca fue contestada, en fecha 17 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Distrito de Pasto, profiere sentencia ordenando seguir adelante con la ejecución como lo dispuso el mandamiento de pago y se practicaron las medidas cautelares en contra del Municipio de C, que relaciona la fiscalía en la formulación de imputación.  Acorde con lo anterior en Ipiales, el señor EACM (sic), el 19 de julio de 2012, se apropió a favor de un tercero, en este caso la ingeniera MPCB, de la suma de $8.500.000, al certificar en forma contraria a la realidad como suma adeudada dentro del contrato de interventoría de fecha 1º de enero de 2003, cuando en realidad se debían $5.000.000, dineros que egresaron de la cuenta 3480600004-2 del Banco Agrario de Ipiales, cuyo titular es el Municipio de C, provenientes del SGP”.  ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos descritos anteriormente, el día 02 de marzo de 2016 la

Fiscalía formuló imputación por el delito de Peculado por Apropiación, tipificado en el artículo 397 del C.P., a título de coautor, modalidad dolosa, verbo rector apropiarse, en concurso con los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público , tipificado en el artículo 286 del C.P, a título de autor, en modalidad dolosa, verbo rector consignar y el de Prevaricato por Omisión previsto en el artículo 414 del C.P, en modalidad dolosa, a título de autor, verbo rector omitir. En ese momento procesal la Fiscalía ofreció al señor EACM una rebaja de la mitad de la pena si se allanaba a los cargos, a lo cual él respondió que sí los aceptaba, decisión que manifestó haberla tomado de manera libre, consciente y voluntaria.Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 4 En ese mismo estadio, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural, por concurrir los requisitos legales y constitucionales para tal fin. Después de analizar los argumentos de la Fiscalía y verificados los EMP, la Judicatura concluyó que existían tres delitos que le fueron imputados al señor EAC, respecto de los cuales el imputado aceptó cargos; que existían otros procesos pendientes en su contra, y que también se encontraban pendientes otras condenas. Por lo tanto, para evitar evasión al proceso o el accionar de la justicia, se decidió

imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del imputado. Posteriormente en audiencias realizadas antes del proferimiento de la sentencia hoy apelada, el allanamiento a cargos fue aprobado, por lo cual, se prosiguió al trámite correspondiente a la individualización de la pena y lectura de la sentencia, diligencias que correspondieron al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales. LA SENTENCIA APELADA La Jueza Segunda Penal del Circuito de Ipiales – Nariño arguyó que teniendo en cuenta la existencia del fenómeno post-delictual del allanamiento o aceptación de cargos que realizó el procesado hizo respecto de los cargos a él enrostrados por la Fiscalía General y cómo é sta manifestación se traduce en un expresa aceptación de la conducta que da cuenta de la existencia del delito y la culpabilidad del sujeto, quien al momento de realizar dicho allanamiento fue asistido por su defensor y se encontraba plenamente consciente y que además dicho allanamiento tuvo ocurrencia en desarrollo de la audiencia preliminar de formulación de imputación, actitud que se consideróEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 5 determinante para ahorrar tiempo a la judicatura en la búsqueda de la verdad y definición del proceso, por ende comportó una rebaja de la pena imponible que podía ir en su máxima expresión hasta la mitad de ésta. Aclaró que sobre el procesado CM no reposaron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, situación que hizo que al dividir el

ámbito punitivo de movilidad en cuartos, la judicatura se ubique en el cuarto mínimo; sin embargo aumentó la pena en 9 meses, al considerar que la conducta sancionada fue grave, pues el imputado se apropió de recursos estatales radicados en el Municipio de C, a favor de terceros, lo que generó gran impacto entre los moradores de dicho ente territorial. Por lo anterior, la Judicatura resolvió condenar al señor EACM a la pena principal de CUARENTA Y SEIS (46) MESES y QUINCE (15) días de PRISIÓN, multa equivalente a $4.900.550 y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, así mismo se lo condenó a la inhabilidad constitucional intemporal a que hace referencia el inciso 5 del artículo 122 de la C.N., que lo priva del derecho a ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ser elegido, ser designado servidor público ni celebrar personalmente o por interpuesta persona , contratos con el Estado.

Respecto a la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, recordó que según el artículo 63 del Código Penal, existen 2 requisitos para poder otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, los cuales deben concurrir de manera simultanea y que son: que la pena impuesta no supere los 3 años de prisión y que de la naturaleza y modalidad de laEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 6 conducta, así como de la personalidad del condenado, se pueda inferir que la ejecución de la pena no es necesaria. Así, afirmó que resulta obvio que el primer requisito no se cumple,

Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 6 conducta, así como de la personalidad del condenado, se pueda inferir que la ejecución de la pena no es necesaria. Así, afirmó que resulta obvio que el primer requisito no se cumple, pues la pena impuesta al condenado supera en gran medida el monto antes mencionado, por cuanto consideró que no es necesario revisar el otro requisito.

APELACIÓN

Intervención del Recurrente. El señor Fiscal 23 Seccional de Ipiales de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública, doctor GERMÁN TREJO NARVAEZ, haciendo uso del recurso de alzada en contra de la sentencia condenatoria de fecha 19 de agosto de 2016, donde se condenó al señor EACM, precisó que el motivo de inconformidad se centra en NO compartir los aspectos de dosificación de la pena. La Fiscalía señaló que para efectos de dosificar la pena y al tratarse de un concurso de delitos, la A quo partió del delito de Peculado por Apropiación como el más grave, que tiene una pena de prisión de 64 a 180 meses; seguidamente estableció los cuartos en los que se movería y luego fijó la pena en el cuarto mínimo (de 64 a 93 meses), dentro del cual incrementó el mínimo previsto en dicho cuarto en 9 meses , para tener como punto de partida 73 meses; que para fijar dicho incremento consideró los factores establecidos en el inciso 3º del articulo 61 del C.P., como son la gravedad de la conducta, el daño

real causado, la modalidad en que se perpetró el hecho y la necesidad de la pena. Por todo esto catalogó la conducta como grave.Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 7 Frente a los anteriores argumentos, la Fiscalía consideró que una vez establecido el ámbito de movilidad, como en efecto se hizo, se deben valorar en concreto los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del C.P., con el fin de determinar el monto de la pena; sin embargo, insistió en que la Jueza al imponer la pena (incrementar el cuarto mínimo en 9 meses) no estudió detalladamente dichos criterios. Por tanto la Fiscalía en su escrito de sustentación del recurso de alzada los discriminó de manera detallada cada uno de ellos. 1.- De la mayor gravedad de la conducta: Indicó que la gravedad de la conducta hace referencia a la peculiaridad del delito, que hace que sea más reprochable; en este caso en concreto afirmó que se trata de una persona con excelente formación académica, con especializaciones en materia de administración y economía, con amplia experiencia en el sector público, por lo cual debía observarse por su parte un comportamiento conforme a derecho; insistió que, contrario a esto, el imputado abusó del conocimiento técnico de la administración e hizo uso de su técnica para defraudar el presupuesto del Municipio de C; para esto se valió de maniobras como no contestar la demanda ejecutiva presentada por la señora MPCB, consignar una falsedad en una certificación y, finalmente, apropiarse de recursos del presupuesto del ente territorial en mención. Afirmó el impugnante que todo esto denota una mayor connotación o gravedad de la conducta, que debe ser considerada a la hora de

finalmente, apropiarse de recursos del presupuesto del ente territorial en mención. Afirmó el impugnante que todo esto denota una mayor connotación o gravedad de la conducta, que debe ser considerada a la hora de dosificar la pena.Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 8 2.- El daño real o potencial creado: En cuanto a este criterio, la Fiscalía arguyó que el acusado es una persona con excelente formación profesional y amplia experiencia en el campo de la administración pública, y que esos conocimientos fueron utilizados para que varios actos que realizó durante su administración como Alcalde del Municipio de C se prolongasen en el tiempo y aseguraran resultados a largo plazo, para este caso el resultado fue la apropiación de recursos. Insistió nuevamente el Fiscal delegado que este es un factor de gran importancia para considerar al momento de dosificar la pena 3.- La intensidad del dolo: Afirmó el impugnante que es evidente que hubo una planificación de la ejecución de la conducta, que existieron maniobras engañosas tendientes a obtener como resultado la apropiación de recursos del Estado, esto denota que existió una mayor intensidad del dolo, mayor ponderación, preparación y voluntad para ejecutar la conducta. 4.- La necesidad de la pena: Arguyó el Fiscal que debido a que el lugar donde se presentaron los hechos es un municipio pequeño, donde la comunidad presta mayor atención al comportamiento de las personas que los gobiernan, es necesario que la pena a imponer sea ejemplar, esto con el fin de evitar que futuros gobernantes incurran en conductas similares; esto en torno a la prevención general. Ya en cuanto a la prevención especial, afirmó que una sanción

necesario que la pena a imponer sea ejemplar, esto con el fin de evitar que futuros gobernantes incurran en conductas similares; esto en torno a la prevención general. Ya en cuanto a la prevención especial, afirmó que una sanción ejemplar evitaría la recaída en el delito, teniendo en cuenta que elEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 9 acusado es un profesional de la administración pública, que cuenta con un amplio prontuario delincuencial por delitos similares. Insistió el impugnante, que sumado a esto, lo que busca es que la sanción genere confianza y seguridad en el sistema. Concluyó entonces que, para efectos de dosificar la pena en el caso en estudio, la A quo debió partir del cuarto mínimo previsto en la ley para el delito de Peculado por Apropiación y dentro de dicho cuarto aplicar el máximo e incrementarlo en 12 meses por el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público y en 8 meses por el Prevaricato por Omisión, para un quantum de 113 meses de prisión y sobre este hacer la rebaja de la pena por allanamiento a cargos. Fue así como la Fiscalía pidió se modifique la decisión impugnada en ese tópico teniendo en cuenta las consideraciones expuestas. . PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER 1.- ¿Ha sido tasada de manera adecuada la pena impuesta al señor EACM, teniendo en cuenta que la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor ni menor punibilidad?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34

circunstancias de mayor ni menor punibilidad?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal.Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 10

2. Cuestiones Preliminares El presente asunto se ha surtido por las ritualidades de la Ley 906 de 2004, que desarrolla los principios básicos de un modelo o sistema penal de estirpe acusatorio, también llamado adversarial, de contradictores o de partes. Este pretende finiquitarse a través de un mecanismo anticipado y alternativo de sentenciamiento, como lo es el del allanamiento unilateral a cargos, previsto en los artículos 350 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, debido a que el imputado EACM aceptó simple y llanamente su responsabilidad como autor material de los tres (3) delitos que se le venían enrostrando desde la audiencia de formulación de imputación, renunciando así al trámite del juicio oral, público, contradictorio, en igualdad de condiciones con la Fiscalía y con práctica de pruebas inmediadas por el Juez de conocimiento; todo lo anterior con miras a la obtención de un beneficio punitivo, consistente en la rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer en este caso concreto.

El motivo de disenso del Fiscal del caso se reduce a la tasación de las

penas principales y accesorias impuestas, las cuales considera resultan bajas frente a la connotación jurídica que tuvieron los hechos en la población donde fueron cometidos, yerro que –en su sentirha ocurrido porque en el Juzgado de Conocimiento no fueron debidamente valorados en concreto los criterios establecidos en el inciso 3º del Artículo 61 del Código de Procedimiento Penal. Para resolver el asunto con la debida corrección jurídica, lo primero que debe recordar la Sala es que la condena anticipada contra EACM se profiere por un concurso delictual que involucra tres (3) figuras punitivas atentatorias de la administración y la fe públicas; se trata de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN (artículo 397 inciso 3Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 11

del Código Penal), FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO

PÚBLICO (Artículo 286 Ídem.) y PREVARICATO POR OMISIÓN

(artículo 414 de la misma codificación penal sustantiva). En segundo lugar, como quiera que la vía de solución del conflicto es el allanamiento o aceptación de cargos, el Juzgador de Conocimiento se encuentra en el deber jurídico de tasar la pena bajo los criterios básicos orientadores de la sistemática penal vigente, para el caso debe respetar la ecuación establecida por el legislador en el artículo 31 para aplicar las penas en caso de concurso de delitos, según el cual “ el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones

infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una ” ; así mismo se deben venerar los parámetros para la determinación legal y judicial de las sanciones establecidos en los artículos 60 y 61 del Código Penal. En el caso sometido a consideración de la Sala fue escogido acertadamente el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN como el de mayor gravedad o trascendencia, debido a que como la cuantía de lo defraudado era superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007, la pena principal establecida en el artículo 397 inciso 3 del Código Penal oscilaba entre 64 y 180 meses de prisión, y dado que el delito concurrente de FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, si bien tenía la misma pena mínima, regulaba una pena máxima inferior a esta. También advierte esta Colegiatura acertada la escogencia del primer cuarto de movilidad de la sanción para determinar la pena del delitoEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 12 principal al señor EACM, que oscila entre 64 y 93 meses de prisión, pero solo por la circunstancia que no le fue imputada vicisitud alguna de mayor o de menor punibilidad, porque el argumento explicitado por la Jueza de primer grado de que también se determinó por la escogencia de éste primer cuarto punitivo dado que “ el imputado aceptó cargos desde las audiencias preliminares evitando así un mayor desgaste de la

la Jueza de primer grado de que también se determinó por la escogencia de éste primer cuarto punitivo dado que “ el imputado aceptó cargos desde las audiencias preliminares evitando así un mayor desgaste de la justicia” , en realidad de verdad en nada puede incidir para tal aspecto. El problema que plantea la Fiscalía está en que –en su criteriodebió imponerse la sanción máxima de éste cuarto punitivo, esto es 93 meses de prisión, y no 73 meses de prisión como lo hizo el despacho de primer grado, atendiendo (1) que la conducta desplegada le resulta grave porque el ex alcalde CM es una persona con excelente formación académica especializada y con mucha experiencia en el sector público, lo que le obligaba observar una conducta ajustada a derecho, quien además se puso de acuerdo con una contratista para adelantar maniobras fraudulentas y esquilmar el erario público del municipio de C (Nariño), (2) porque el peculado se cometió sobre un municipio pequeño y de escasos recursos económicos, lo que hace mayor el daño real causado; (3) porque la modalidad de comisión del delito muestra que se hizo con planificación, en contubernio con una contratista, a través de actos que se prolongaron en el tiempo, lo cual fue favorecido por la amplia experiencia y conocimiento que el Ex Alcalde tenía de los temas administrativos oficiales; (4) porque hubo mayor intensidad del dolo por la planificación de la ejecución de la conducta, lo cual se advierte en las maniobras utilizadas que

requieren un manejo técnico del tema, como dar origen a disponibilidades presupuestales inexistentes, omitir la carga procesal de responder una demanda, liquidar irregularmente contratos, pero todo orientado a la apropiación indebida de recursos públicos;Euler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 13 finalmente, (5) con relación a la necesidad de pena, aduce que la conducta delictiva es de impacto en municipios pequeños , donde la comunidad presta mayor atención al comportamiento de sus gobernantes y en donde el comportamiento irregular causa alarma, por ello el autor debe recibir una sanción ejemplar a efecto de evitar que otros miembros de la comunidad incurran en similares conductas y para generar confianza en el sistema punitivo. Con respecto a lo anterior debe indicarse que la Sala advierte muy lacónico el cuerpo argumentativo del fallo de primer grado, respecto a los motivos determinantes para imponer la sanción de setenta y tres (73) meses de prisión por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN al señor CM, y seguramente esta situación es la que incentivó a la Fiscalía a oponerse a la sanción impuesta. En la página 9 de la sentencia condenatoria se indica: “Para determinar la pena a imponer, partiremos del primer cuarto mínimo, es decir 64 meses un día de prisión, ponderando para ello los aspectos previstos en el inciso 3º del artículo 61 ejesdum, tales como a) la gravedad de la conducta, b) el daño real causado, c) la modalidad en que se perpetró el hecho, y d) la necesidad de la pena, a fin de verificar si la misma se verá incrementada. Un análisis conjunto de dichos aspectos nos permite considerar que la conducta sancionada fue grave, pues el sentenciado se

modalidad en que se perpetró el hecho, y d) la necesidad de la pena, a fin de verificar si la misma se verá incrementada. Un análisis conjunto de dichos aspectos nos permite considerar que la conducta sancionada fue grave, pues el sentenciado se apropió de recursos estatales radicados en el municipio de C, en favor de terceros, lo que generó un gran impacto en la comunidad de dicho ente territorial, se causó un daño en el patrimonio del Estado, con una actuación preparada y ponderada entre el Alcalde y la acreedora todo lo cual lleva al juzgado a incrementar la pena en 9 meses, es decir en 73 meses de prisión”. Recuerda la Sala que cuando se está en eventos de “procesos sin juicio” , merced a renuncia expresa del imputado a someterse a él por aceptación simple de cargos, preacuerdos de responsabilidad o negociaciones anticipadas, la mayor carga del Juez de ConocimientoEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 14 está en la de determinar adecuadamente las sanciones a imponer, porque escaso gravamen o compromiso le recae sobre el debate de autoría, participación o responsabilidad, en virtud de la confesión llana y simple que implícitamente contienen estas formas de terminación anticipada del proceso, amen que el artículo 59 sustantivo penal establece el deber de consignar en la sentencia una fundamentación explícita sobre los motivos de determinación cualitativa y cuantitativa de las penas principales y accesorias a imponer, porque ahí están comprometidos algunos de los fundamentos

del principio democrático -que es basilar en los estados sociales y democráticos de derechocomo son los postulados de trato humanitario y digno para el penado. La Sala se permite recordar que cuando se está en presencia de trámites de sentenciamiento rápido, bien sea por vía de la aceptación llana de cargos o de preacuerdos de responsabilidad, opera la renuncia al juicio público, ante Juez o Jurado imparcial, a la contradicción probatoria, pero a lo único que nunca se renuncia es a la pena , motivo por el cual su determinación debe ser clara, precisa, razonada, motivada y proporcional. Esta carga argumentativa o de motivación del proceso de individualización de la pena fue desatendida en cierta medida por la Juzgadora de primer nivel, porque sin coherencia jurídica consignó en el libelo de condena que la conducta le resultaba grave simplemente por aquello que hubo apoderamiento de recursos estatales en favor de un tercero, lo mismo que porque se produjo un daño en el patrimonio del estado, cuando estos aspectos fácticos son lo que configuran el tipo objetivo de peculado por apropiación y, per se, no tienen incidencia alguna en la connotancia social o antijuridicidad material de la conducta; mientras tanto, que nada consignó para explicar que laEuler Alfredo Caicedo Montenegro Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 15 actuación atribuida al Ex Alcalde y a la acreedora que resultó beneficiaria de recursos públicos fue “ preparada y ponderada ”, como lo refirió en el acto impugnado, para determinarse por la imposición de

setenta y tres (73) meses de prisión por el delito principal. De acuerdo con lo anterior, debemos verificar si le asiste razón al Fiscal en su exposición de motivos de impugnación, y si hay lugar a imponer una sanción mayor en el caso que se tiene entre manos. En primera medida la Sala se permite resaltar que el inciso tercero del artículo 61 del estatuto punitivo fija los siguientes criterios para determinar la pena en concreto: “ la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto” . Debe advertirse que en el proceso de determinación judicial en concreto de la pena, el juzgador goza de algunos niveles de discrecionalidad; sin embargo, también debe respetar los criterios reglados por la ley, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos en el artículo 3 del Código Penal. De la misma manera es importante precisar que los aspectos genéricos aducidos por el juzgador, son del ámbito de competencia exclusiva del legislador al momento de la determinación de los extremos punitivos de cualquier conducta delictiva, pues es él quien tras realizar un juicio de razonabilidad y racionabilidad, con respeto a los lineamientos constitucionales, se encarga de establecer qué conductas se tipifican como delitos, imponiendo así la sanciónEuler Alfredo Caicedo Montenegro

Peculado Por Apropiación y otros N.I. 18813 16 correspondiente, previo el análisis de la gravedad de las mismas. Es por ello que la labor que debe ejecutar el juzgador consiste en evaluar la conducta en el caso concreto, examinando su específica modalidad, pues elegir un monto de pena concreto, bajo el argumento genérico de que la conducta atenta contra un bien jurídicamente tutelado, no resulta un fundamento válido. En el presente caso, la Jueza de conocimiento se determinó por la aplicación de una pena de prisión establecida en el cuarto mínimo , para el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, cometido por el señor EACM, argumentando que no fueron imputadas circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, así mismo que el imputado aceptó cargos desde las audiencias preliminares evitando así un mayor desgaste de la justicia. Para resolver el problema jurídico planteado por el recurrente se debe tener en cuenta que el artículo 61 del código penal vigente en su inciso 3, al hablar de los criterios que deben analizarse a la hora de individualizar la pena, señ