TSDJ PSO SP - 523566000514201600375-1-(07-06-2018)

PRISIÓN DOMICILIARIA - SUSTITUCIÓN POR LA CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE

FAMILIA – REQUISITOS.

PRISIÓN DOMICILIARIA - SUSTITUCIÓN POR LA CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA – DEFICIENCIA SUSTANCIAL DE AYUDA DE LOS DEMÁS MIEMBROS DE LA FAMILIA - Quienes tienen el deber legal de proveer alimentos, entendidos éstos no solo la manutención, sino también el cuidado, protección, orientación, educación y afecto, no sólo son los padres, esta obligación es inherente a los ascendientes y demás familiares del menor. Improcedencia de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, dado que el procesado no cumple con los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia, en tanto se encuentra demostrado que ante su ausencia, el hijo menor no se vería sometido a situaciones de riesgo o desamparo, pues no obstante el abandono del hogar por parte de la madre, se cuenta con una familia extensa que tiene el deber de brindarle lo necesario para un desarrollo normal, no existiendo razones que permitan relevarlos del deber de solidaridad que les asiste./ T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso N° : 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusado : JCBM Decisión : Sentencia confirma la recurrida Aprobado : Acta N° 9 de 7 junio de 2018

San Juan de Pasto, doce de junio de dos mil dieciocho

Estupefacientes Acusado : JCBM Decisión : Sentencia confirma la recurrida Aprobado : Acta N° 9 de 7 junio de 2018

San Juan de Pasto, doce de junio de dos mil dieciocho (Hora: 10:30 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JCBM, contra la sentencia de 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales (Nariño), que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , imponiéndole como pena principal 126 meses de prisión, multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.Proceso N°: 523566000514201600375-1

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El motivo de inconformidad del apelante, gira en torno a la negativa a conceder a su representado el sustituto de la prisión domiciliaria.

1. Supuestos fácticos El día 20 de agosto de 2016, siendo aproximadamente las 10:20 horas, uniformados fueron informados por personal del INPEC, que en las instalaciones del Centro Penitenciario y Carcelario de Ipiales, un individuo identificado posteriormente con el nombre de JCBM, fue detectado por el guía canino, portando en sus partes corporales, estupefacientes.

Ante los dolores estomacales que manifestó padecer, el precitado fue trasladado hasta las instalaciones del Hospital Civil de la ciudad

fue detectado por el guía canino, portando en sus partes corporales, estupefacientes. Ante los dolores estomacales que manifestó padecer, el precitado fue trasladado hasta las instalaciones del Hospital Civil de la ciudad de Ipiales (Nariño), donde fue intervenido por el galeno de turno, para posteriormente y de manera voluntaria expulsar de su organismo 37 capsulas que en su interior contenían cocaína en un peso neto de 223 gramos y marihuana en 18 gramos. Lo anterior, dio lugar a la captura y disposición ante la autoridad competente para su judicialización.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida 2.1 Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Funes (Nariño) con Función de Control de Garantías, el día 22 de agosto de 2016, por solicitud de la Fiscalía 31 Local de Guachucal (Nariño), se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, donde se declaró la legalidad de la captura, se le imputó en calidad de autor, el delito de tráfico, fabricación o porteProceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 3 de 16 de estupefacientes agravado, verbo rector llevar consigo; como JCBM se allanó a los cargos, el representante del ente acusador, deprecó la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, misma que fue decretada por la juez.

El 28 de junio de 2017 se celebró Audiencia de Individualización de Pena y Lectura de Sentencia, en donde el ente acusador dio a

deprecó la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, misma que fue decretada por la juez. El 28 de junio de 2017 se celebró Audiencia de Individualización de Pena y Lectura de Sentencia, en donde el ente acusador dio a conocer las condiciones personales, sociales y familiares del procesado; estimó que la pena a imponer conforme lo previsto en el inciso 3º del artículo 376 del Código Penal oscilaría entre los 96 a 144 meses de prisión y multa de 124 a 1500 s.m.l.m.v., ahora, ante el agravante señalado por el numeral 1º del artículo 384, ídem, la pena mínima se duplicaría, tomándose los 144 meses de prisión como máxima, y ante la rebaja del 12,5% por la aceptación de cargos, esta quedaría en 126 meses de prisión, multa de 248 a 1500 s.m.l.m.v, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término señalado en la pena principal. En cuanto a los subrogados o beneficios adujo su improcedencia dado el quantum de la pena y la limitación del artículo 68 A del Estatuto Penal. Por su parte, el Ministerio Público, refirió su oposición a la concesión de subrogados, con fundamento en el inciso 2º del artículo 68 A ibídem. Para terminar, la Defensa deprecó la aplicación de la rebaja del 12.5 % en razón del allanamiento a cargos realizada en la audiencia

de imputación por parte de su prohijado, e hizo referencia a la prohibición prevista por el artículo 68 A, tantas veces aludido, cuando se trata del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, acudiendo a la excepción señalada por el artículoProceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 4 de 16 314 numeral 5, de padre cabeza de familia, que aseguró ostentar el señor BM.

En vista de lo anterior, aportó al plenario un informe de visita socio familiar, el registro civil de nacimiento del menor de iniciales J.J.B.M., declaraciones extra juicio de MARÍA JUANA MENESES JURADO y KAREN ELIZABETH GARCÍA MOLANO, y certificados expedidos por COLOR S BY FASHION, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Policía Nacional, y el SISBEN. Todo ello a fin de que le fuese concedida la sustitución de la prisión domiciliaria con permiso para trabajar. 2.2 En el fallo materia de revisión, se tiene que el funcionario de primera instancia después de identificar al acusado, referir los antecedentes fácticos y procesales, realizó la calificación jurídica de la conducta delictiva desplegada por BM, y se adentró a constatar la existencia de un mínimo probatorio que permita inferir

su tipicidad y autoría, concluyendo que con la aceptación de cargos y los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, era suficiente para emitir fallo condenatorio. Frente a la sanción, indicó que el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, le comporta una pena de prisión de 144 meses y multa de 248 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, empero ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicaría en el cuarto mínimo de la pena. Así, partió de 144 meses de prisión y multa de 248 smlmv, ponderando para ello los aspectos previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal. No obstante lo anterior, como quiera que operó el fenómeno post delictual del allanamiento a cargos, aplicó la rebaja de la penaProceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 5 de 16 prevista en el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, fijándola finalmente en 126 meses de prisión y 217 s.m.l.m.v. Aunado a ello, impuso la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo de tiempo igual al de la pena principal.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión domiciliaria, como son, la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución

domiciliaria, expuso los requisitos para acceder a ellos; frente al primer instituto, aseguró que no se cumplía con el presupuesto objetivo, puesto que la pena a imponer en este caso excede los 4 años, sumado a ello, indicó que ante la prohibición expresa prevista en el artículo 68 A del Estatuto Penal, se negaría los subrogados de ley. Sobre el beneficio de la prisión domiciliaria deprecado por la Defensa, atendiendo a la condición de padre cabeza de familia, estimó que las declaraciones extra juicio y la visita socio familiar aportadas, si bien dan cuenta del abandono de hogar por parte de la madre del niño, no son suficientes para acreditar tal calidad, al ser deficientes para probar la presunta deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del grupo familiar del menor de edad, toda vez que uno de los elementos materiales probatorios arrimados al plenario, dio cuenta de la existencia de familia extensa que puede prodigarle el cuidado y atención que éste requiere, y así superar la supuesta indefensión y abandono a la que se vería expuesto ante la condena de su progenitor. Bajo esa línea argumentativa, negó el sustituto de la prisión domiciliaria.

3. Argumentos del recurrenteProceso N°: 523566000514201600375-1

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El representante judicial del condenado apela la decisión de primera instancia, buscando como único punto se conceda, a favor de su prohijado la prisión domiciliaria, negada por el Juzgado de conocimiento. Al efecto, arguye que existen los elementos materiales probatorios necesarios para acreditar la condición de padre cabeza de familia

de su prohijado la prisión domiciliaria, negada por el Juzgado de conocimiento. Al efecto, arguye que existen los elementos materiales probatorios necesarios para acreditar la condición de padre cabeza de familia en JCBM, toda vez que del estudio socio familiar aportado, se evidencia que pese a la presencia de los abuelos maternos y paternos del niño, estos se encuentran imposibilitados para cuidar de él y de contera brindarle el cariño, y amor que él requiere, dado lo avanzado de su edad. Y ante la ausencia de la madre del pequeño, la única persona capacitada para prodigarle la seguridad, tranquilidad, amor, cuidado y lo económico de cara a solventar las necesidades básicas, sería el sentenciado. De esa manera, deprecó la revocatoria parcial de la sentencia impugnada, para en su lugar, concederle a BM, la sustitución de la prisión domiciliaria, con el fin de proteger los derechos fundamentales del niño, previstos en el artículo 44 de la Constitución Política.

II. REFLEXIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia del 28 de junio de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Penal del CircuitoProceso N°: 523566000514201600375-1

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con Funciones de Conocimiento de Ipiales (Nariño), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolver Reclama el abogado de la Defensa en favor de su representado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria bajo la hipótesis excepcional de su condición de padre cabeza de familia.

Debe la Sala entrar a examinar si la inconformidad manifestada, tiene soporte normativo o jurisprudencial que la avale y pueda prosperar, o por el contrario, carece del mismo y deba entonces confirmarse la decisión.

3. Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala sólo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a estos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 dijo: “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos

no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a suProceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 8 de 16 consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”.

(Subrayas propias de la Sala) Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre la viabilidad de conceder el sustituto de prisión domiciliaria en favor de JCBM, por la condición de padre cabeza de familia, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del apoderado judicial del condenado.

4. El sustituto de la prisión domiciliaria en razón de la condición de padre cabeza de familia del sentenciado El argumento central del funcionario de la primera instancia para negar la prisión domiciliaria, se basó en que los elementos probatorios aportados, únicamente dan cuenta del abandono de la

madre del menor J.J.B.M al hogar conformado con el sentenciado, siendo insuficientes para demostrar la condición de padre cabeza de familia, puesto que de ellos no se puede establecer la deficiencia sustancial de ayuda de otros integrantes del grupo familiar, máxime cuando en el informe de visita socio familiar se hace referencia a una familia extensa que puede y debe asumir el cuidado y atención del niño, no existiendo, por tanto, abandono e indefensión que puedan poner en riesgo su bienestar. Así las cosas, precisa de entrada manifestar por esta Corporación que la negativa del Juzgado de la primera instancia a concederle a JCBM, el sustituto de la prisión domiciliaria, es por demás clara como se pasa a exponer: Lo primero que debe advertir esta Sala es que el artículo 68A del Estatuto Penal, modificado por el artículo 4º de la ley 1773 de 2016, dispone:Proceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 9 de 16 “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de

los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación

o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.” (Negrilla fuera de texto). En virtud, del inciso 3º de este precepto normativo, es posible la aplicación extensiva, por el juez de conocimiento al momento de proferir sentencia, del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, para efectos de la sustitución de la ejecución de la pena, así:Proceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 10 de 16 “Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la

residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. (…)” (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, resulta imperioso analizar si JCBM, ostenta la condición de padre cabeza de familia, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria. Y tal estudio, se deberá realizar a la luz de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, y de la Ley 750 de 2002. Según el primer precepto legal, es madre cabeza de familia, “(…)

quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moralProceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 11 de 16 del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”.

A su turno, la segunda previsión, estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, esto es, cuando el “(…) desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente (…)”. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, extendió el beneficio de prisión domiciliaria otorgado inicialmente a las madres cabezas de familia, a los padres, cuando tengan a su cuidado hijos menores o con incapacidad mental permanente, y estos dependan de aquél no solo económicamente, sino afectivamente, o en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. De esa manera, se ilustró en un pronunciamiento reciente de esta Colegiatura1 : “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar” lo que interesa es “...el cuidado integral de los niños

manera, se ilustró en un pronunciamiento reciente de esta Colegiatura1 : “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar” lo que interesa es “...el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él solo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos”2 (Subrayas nuestras).

Últimamente se indicó: “Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que

1 Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, 15 Feb. 2018, Rad. 520016000485201604661-01 N.I. 18616. M.P. Silvio Castrillón Paz. 2 CSJ SP, 16 Jul. 2003, rad. 1789.Proceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 12 de 16 la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la

pena en el sitio de reclusión”3 . Bajo ese orden de ideas, los requisitos que permiten concluir que la condición de padre cabeza de familia se encuentra acreditada para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, son:

1. Que bajo la tutela y cuidado integral del procesado se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente

2. Que exista ausencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero permanente del procesado para hacerse cargo de los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente.

3. Que el procesado prodigue el sustento económico, y el apoyo emocional, de manera que ante su ausencia los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente se verían expuestas a situaciones de riesgo o desamparo.

Ahora bien, la ley 750 de 2002, prevé dos requisitos que deben concurrir para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, a saber, (i) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad, y (ii) que la condición de padre cabeza de familia se origine en la existencia de hijos menores de edad o con discapacidad permanente. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó “…que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita

3 CSJ SP, 30 Sep. 2009, rad. 30106.Proceso N°: 523566000514201600375-1

de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita

3 CSJ SP, 30 Sep. 2009, rad. 30106.Proceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 13 de 16 inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales4 .

De esa manera, esta Colegiatura analizará en el sub lite, si JCBM, tiene derecho a que se le reconozca el sustituto de la prisión domiciliaria, amparado por la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 68 A del Código Penal, que remite al artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en primer lugar, por recaer sobre él la condición de padre cabeza de familia, y en caso afirmativo, si su desempeño personal, laboral, familiar y social permite inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; si la condena no fue proferida por alguno de los delitos referidos en la Ley 750 de 2002 y; si no tiene antecedentes penales. Bajo esa perspectiva, frente al primer presupuesto, esto es, la condición de padre cabeza de familia, se tiene que en audiencia de individualización de pena, la defensa del sentenciado, para acreditar dicha condición aportó el registro civil de nacimiento del

niño de iniciales J.J.B.M., que en la actualidad cuenta con 4 años de edad, así como, dos declaraciones extrajudiciales que al unísono dan cuenta de que el implicado provee todo lo necesario para su hijo, como es, alimentación, educación, vestuario, cuidado y afecto, toda vez que su progenitora abandonó el hogar hace unos meses atrás desconociéndose su paradero; siendo éste la única persona que vela por el pequeño, al no tener familiares que ayuden en tal menester. Puestas así las cosas, sería dable afirmar que se cumplen con los requisitos aludidos en líneas precedentes para considerar al aquí implicado padre cabeza de familia y concederle el sustituto de la

4 CSJ SP, 22 Jun. 2011, rad. 35943.Proceso N°: 523566000514201600375-1

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Estupefacientes Acusada: JCBM Página 14 de 16 prisión domiciliaria, pues, tiene bajo su tutela y cuidado integral a su hijo menor de edad; existe ausencia permanente de su compañera permanente y madre del niño, ante el abandono del hogar desconociéndose actualmente su paradero, tal y como lo aseguran las declaraciones de KAREN ELIZABETH GARCÍA MOLANO y MARÍA JUANA MENESES JURADO, y este es la persona que actualmente prodiga el sustento económico, y el apoyo emocional. Sin embargo, también se encuentra demostrado

que ante la ausencia del procesado, el niño J.J.B.M., no se vería sometido a situaciones de riesgo o desamparo, al contar con más familiares que tienen el deber de brindarle lo necesario para un desarrollo normal. Véase como en el informe de visita socio familiar, se dio cuenta de una familia extensa por línea paterna, como son los abuelos del niño, sobre quienes se dijo que se encontraban enfermos y eran de avanzada edad, empero, no existe prueba alguna al respecto, que permita desligarlos de su obligación para con el menor, tan solo el dicho del implicado. Adicionalmente, se evidenció la presencia de los hermanos del señor BM, es decir, tíos para el menor de edad, que por el solo hecho de haber constituido familias, no quedan impedidos para velar por su sobrino. Así mismo, existen por línea materna los abuelos, quienes al igual que los anteriores familiares podrán eventualmente cuidar de J.J.B.M. y de ninguna manera, la precaria condición económica que se asegura por parte del procesado, padecen sus familiares, es suficiente para relevarlos del deber de solidaridad que les asiste, pues si de eso se tratara, ninguna persona con ingresos modestos podría hacerse cargo de sus hijos o familiares, cuando éstos lo necesiten, máxime en la sociedad en que convivimos donde pocas personas cuentan con recursos económicos considerables.Proceso N°: 523566000514201600375-1

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En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido: «…para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, qu