TSDJ PSO SP - 523566000516-2019-00293-01-(10-07-2023)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRUEBA DOCUMENTAL – HISTORIA CLÍNICA: Requisitos para acceder legalmente al documento, al contener información reservada, ligada con la intimidad de las personas. PRUEBA DOCUMENTAL – HISTORIA CLÍNICAIncorporación al proceso penal. E XCLUSIÓN MEDIOS PROBATORIOS - HISTORIA CLÍNICA: Solo la víctima se encuentra habilitada para alegar la violación de sus derechos fundamentales. EXCLUSIÓN MEDIOS PROBATORIOS - HISTORIA CLÍNICA: Falta de legitimación de la defensa para solicitar la exclusión de las historias clínicas que son propias de la víctima. (…) a ella puede acceder la persona titular de la historia, su familia si ésta hubiera fallecido y ad portas de un proceso penal, a falta del consentimiento del paciente, habrá que acudirse ante juez de control de garantías a efectos de que proporcionadamente estime si es viable autorizar su acceso para ser utilizado en juicio u otra actividad probatoria. (…) (…) no es suficiente para congraciar al defensor con la legitimación necesaria a efectos de solicitar la exclusión de esas probanzas, pues innegable resulta que la posible vulneración al derecho a la intimidad que edifica la solicitud, es de intrínseco uso, goce y reclamación por parte de la víctima, entonces si bien el

procesado se ve en peligro de sufrir algún grado de “afectación” con la incorporación de las historias clínicas, ella no es del calado suficiente como para despojar a la víctima de la legitimación que le es propia, para desplazarla hacia su victimario. (…) (…) sería la audiencia de juicio oral el mejor espacio para adelantar la discusión, pero en todo caso, no son el defensor o su protegido los llamados a iniciar la pugna, pues se itera, la facultad radica en cabeza de la víctima y hasta el momento ha sido posición de su representante jurídico avalar como debidamente aportadas las historias. (…) _____________________________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 523566000516-2019-00293-01

Número Interno : 40646

Procesado : ÓASP

Delito : Tentativa de Feminicidio Agravado y Violencia Intrafamiliar Aprobado : Acta No. 20 de 04 de julio de 2023

San Juan de Pasto, diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 2

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa que representa a ÓASP, en contra del decreto probatorio realizado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, a través del cual el despacho en mención consideró procedente permitir a la Fiscalía introducir a la futura

decreto probatorio realizado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, a través del cual el despacho en mención consideró procedente permitir a la Fiscalía introducir a la futura audiencia de juicio oral como pruebas documentales, sendas historias clínicas creadas con fundamento en la atención médica otorgada a la víctima en este asunto.

2. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Los fácticos referidos en el escrito de acusación se describen de la siguiente manera: “Los hechos sucedieron aproximadamente entre las 11 y las 12 de la noche del día 24 de julio del 2019, en la vereda Cuaspud cuatro esquinas de Potosí, donde reside y se encontraban descansando la señora MGBS con sus tres (3) hijas menores y la hermana de aquella de nombre W, cuando hasta ese lugar llegó el ex compañero sentimental se (sic) la primera de las nombradas de nombre ÓASP, acompañado de un amigo a quien se conoce como JUAN OSO, llegó un tanto alicorado y alterado, por lo cual de manera agresiva inmediatamente le abrieron la puerta comenzó a insultar y hacer reclamos sobre sus problemas sentimentales a la dama, reclamos que se tradujeron en amenazas de muerte porque al darse cuenta que allí, se encontraba su ex cuñada, la referida W, la emprendió contra las dos mujeres a quienes les gritó que

las iba a matar, para lo cual sacó de sus ropas un cuchillo y con el mismo se abalanzó en contra de la segunda de las nombradas, ante loMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 3 cual se interpuso su ex compañera a quien sin darle tiempo a reaccionar, le propinó una tremenda puñalada en la zona toraco abdominal a la indefensa mujer, que le causó una herida mortal, quien lo único que hizo fue tratar de salir corriendo del lugar para evitar peores males y con el fin de buscar ayuda; todo el comportamiento del agresor se desplegó, en presencia de las tres (3) niñas, quienes impotentes y asustadas lloraban desesperadamente, sin poder defender a su madre, ante lo cual el sujeto agresor se dirigió a las menores y amenazándolas con el cuchillo en la mano, les gritó que le entregaran las llaves de una motocicleta que días anteriores había adquirido la señora MS, diciéndoles que las iba a matar si no le entregaban dichas llaves, lo que finalmente consiguió y se marchó del lugar en compañía del sujeto con quien había llegado. La víctima por la

gravedad de sus lesiones fue llevada inmediatamente al H ospital de Potosí, pero de allí fue remitida al Hospital Civil de Ipiales, donde de manera urgente la intervinieron quirúrgicamente para salvarle la vida. Entonces, se tiene muy claro, que la víctima del atentado contra su vida, estuvo a merced del agresor, quien la atacó armado de un cuchillo de manera intempestiva y despiadada, cuando ella se encontraba en condiciones de inferioridad e indefensión, habiendo ejecutado el comportamiento lesivo solo motivado por razones de celos. L o cierto es que el propósito del agente, fue ultimar a su víctima y que el resultado luctuoso no se obtuvo por la rápida intervención de los facultativos y enfermeras del hospital. Por otra parte se debe tener en cuenta, que la víctima había sido su compañera sentimental y las niñas agredidas eran sus hijas comunes, todas ellas que cuando convivían en una unidad familiar, habían sido objeto de continuas agresiones y malos tratos, con lo que se tiene que no solo se afectó el bien jurídico, de la Vida, sino también, el bien jurídico de la familia. Las lesiones recibidas por la señora MBS, fueron catalogadas desde el comienzo por los médicos del hospital y luego por el Perito Forense, como circunstancialmente mortales…”.1

2.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1 Carpeta virtual del proceso, subcarpeta “Actuación Juzgado”, archivo de nombre “1. Octubre 25-2019. Avoca conocimiento” página 6.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

1 Carpeta virtual del proceso, subcarpeta “Actuación Juzgado”, archivo de nombre “1. Octubre 25-2019. Avoca conocimiento” página 6.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 4 Por los hechos de que fue víctima la señora MBS, la Fiscalía requirió orden de captura, a lo cual se accedió por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Potosí, y una vez cumplida, dio lugar a que la Fiscalía 48 URI de Ipiales, acuda el 16 de agosto de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Ipiales, con el fin de solicitar las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, declarándose que la primera de las actuaciones cumplía los requisitos legales. En cuanto a la formulación de imputación, se enrostró al señor OASP, ser posible autor del delito de feminicidio en modalidad tentada, agravado porque se cometió en presencia de sus hijas menores las cuales conforman el núcleo familiar, contemplado en el artículo 104ª; y violencia intrafamiliar, conforme el artículo 229 C.P., aduciendo el ente Fiscal, que la pena definitiva con respecto a la tentativa de feminicidio agravada iría de 250 a 400 meses de prisión. Con respecto a la violencia intrafamiliar se dijo que la pena sería de 4 a 8 años, descartando el agravante, ya que fue imputado con el punible de feminicidio.2

a la violencia intrafamiliar se dijo que la pena sería de 4 a 8 años, descartando el agravante, ya que fue imputado con el punible de feminicidio.2 Respecto de la medida de aseguramiento, la Jueza con función de control de garantías, luego de vislumbrar insatisfechos los requisitos para su imposición, decidió negarla.3

2 La audiencia se realizó ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Ipiales, el 16 de agosto de 2019. 3 Audio, audiencias preliminares Juzgado 2do penal con funciones control de garantíasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 5 Con fundamento en lo narrado, el 24 de octubre de 2019, la Fiscalía 26 Seccional de Ipiales (N), presentó escrito de acusación en contra del procesado como autor del delito de feminicidio agravado tentado, en concurso con un delito de violencia intrafamiliar agravado, habida cuenta la calidad de la víctima, la audiencia que perfeccionó el acto acusador se realizó el 2 de marzo de 2021. Continuando con el trámite procesal, se realizó audiencia preparatoria el 5 de octubre de 2022, donde el juez de conocimiento, luego de dar curso a la ritualidad pertinente, procedió al decreto probatorio, actuación que parcialmente no comparte la defensa, por lo cual impulsó la interposición de la alzada4

3. DECISIÓN IMPUGNADA El A Quo, toma la decisión respecto de las solicitudes probatorias

probatorio, actuación que parcialmente no comparte la defensa, por lo cual impulsó la interposición de la alzada4

3. DECISIÓN IMPUGNADA El A Quo, toma la decisión respecto de las solicitudes probatorias que ha hecho tanto Fiscalía como el defensor, el cual inicia dando plena observancia y verificando efectivamente, el debido proceso probatorio, lo que incluye, que las pruebas hayan sido descubiertas y enunciadas en su oportunidad, y que estas estén bajo los criterios de pertinencia conducencia y utilidad de la prueba.

De igual manera, también tiene en cuenta que, para solicitar exclusión de la prueba o rechazar la misma debe hacerse porque esta es ilícita o porque es ilegal; en cuanto a la solicitud de inadmisión, esta correrá por parte de quien la solicita, y determinará cuál es la razón por la cual pide su inadmisión. Pasó a manifestar cómo la defensa hizo

4 Audio, audiencia de acusación – Juzgado segundo penal de Circuito de IpialesMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 6 reparo frente a las solicitudes probatorias que tienen que ver con testimonios solicitados por el Fiscal, inicialmente, el de la psicóloga Jimena Rosero Narváez, de la doctora Carolina Viviana Sánchez, el del doctor Milton Armando Bilbao Velasco, como también el de la señora DGT, pero también se incluyó aquellas peticiones de prueba documental, en las que la defensa lanzó críticas respecto a las historias clínicas, la propia de urgencias, así como aquella elaborada

DGT, pero también se incluyó aquellas peticiones de prueba documental, en las que la defensa lanzó críticas respecto a las historias clínicas, la propia de urgencias, así como aquella elaborada en el Hospital Civil de Ipiales. Así pues, posterior a realizar un recuento de las solicitudes probatorias, en conjunto con los óbices planteados por el defensor, encontró superados los requisitos para el decreto de la totalidad de los medios de convicción requeridos por el acusador, descartando también las críticas enarboladas por la defensa. Valga señalar que en igual manera se estimó necesario aceptar la única solicitud probatoria elevada por la defensa, relativa a escuchar en estrados a su protegido. Nos merece especial atención, teniendo en cuenta el objeto de la apelación, la controversia suscitada en punto de las historias clínicas pedidas para ser evacuadas como pruebas por la Fiscalía, ello en tanto el abogado encargado de hacer la defensa a los intereses del procesado, solicitó su exclusión al estimar que habían sido obtenidas con vulneración a garantías propias de la víctima, ya que el proceso no daba pistas de que se hubieran acopiado mediando la autorización de la paciente y menos que su recolección hubiera estado precedida de solicitud ante juez de garantías.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 7 De cara a ese planteamiento, fue determinación del A Quo no acceder a la solicitud de exclusión y de contera decretar esos elementos de convicción, pues a su juicio ninguna violación al derecho

7 De cara a ese planteamiento, fue determinación del A Quo no acceder a la solicitud de exclusión y de contera decretar esos elementos de convicción, pues a su juicio ninguna violación al derecho a la intimidad se estaba generando, máxime cuando en palabras del ente acusador, esos documentos fueron recopilados con la ayuda de la misma víctima, descontándose con ello la necesidad de acudir a los estrados judiciales a efectos de lograr la pertinente autorización.

4. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN.

El defensor, ante la negativa del A Quo, de excluir las historias clínicas interpuso y sustentó de concisa manera la alzada, simplemente afirmando la ausencia en los EMP descubiertos, alguno dispuesto para establecer el consentimiento de la paciente o la orden de pertinente juzgador a efectos de que la Fiscalía pudiera hacerse legítimamente a los documentos, por lo cual aquellas se habrían adquirido en violación del derecho a la intimidad, por ende de ilícita forma y en consecuencia deberían excluirse5 .

5. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES.

5.1 La Fiscalía6 En resumidas cuentas, el acusador reafirmó que se cumplió con las cargas a efectos de ser decretadas las historias clínicas y siendo que en este evento no se observó negativa de la víctima a efectos de

5 Audiencia preparatoria, audio 05 de octubre de 2022.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 8 lograr su recolección, no resultó necesario acudir a estrados judiciales con el fin de requerir la autorización de un juez. 5.2 Ministerio Público7 . En su intervención el delegado del Ministerio Público hizo alusión a una indebida sustentación del recurso, pues no bastaba con manifestar el desacuerdo, sino que se debía atacar con argumentos los dichos del juzgador, empero observó el procurador que la defensa se centró en agregar y/o recordar lo que había esbozado en el momento de la oposición, con lo cual era menester negar la apelación. A pesar de lo anterior, el delegado del Ministerio Público analizó la situación, para concluir con la inexistencia de violación a garantías fundamentales en la forma como se arrimaron los documentos y también su conformidad con los argumentos expuesto por el juzgador de base, mismos que llevaron al puntual decreto probatorio. 5.3. Representación de víctimas8 Solicitó se confirme la decisión adoptada por el juzgado de primer nivel, pues en su entender al tratarse de la historia clínica de la víctima, la necesidad de encontrar verdad y justicia, hacen innecesario el tener que hacerse a autorización judicial previa, que permita recaudar el EMP.

7 Audiencia preparatoria, audio 05 de octubre de 2022. 8 Audiencia preparatoria, audio 05 de octubre de 2022.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 9

8 Audiencia preparatoria, audio 05 de octubre de 2022.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 9 Afirmó que la defensa no supo precisar técnicamente si se estaba hablando de una prueba ilícita o ilegal, a sabiendas de que se trata de situaciones diferentes, y si la parte se quedó corta para definir la situación, sus argumentaciones de igual manera serían incapaces de acabar con aquellos presentados por la judicatura.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 COMPETENCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión emitida el 5 de octubre de 2022, proferida en audiencia preparatoria por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (N). 6.2 PROBLEMA JURÍDICO Conforme las alegaciones presentadas por el apelante, la Sala se ocupará de discernir dos puntuales situaciones; 1. Son suficientes los argumentos de la defensa a efectos de habilitar el estudio del recurso; y 2. Está legitimado el defensor del procesado para solicitar la

exclusión de las historias clínicas que son propias de la víctima. 6.3 FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALESMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 10 6.3.1 De los requisitos para acceder legalmente al documento denominado historia clínica. Ya de antaño conocemos que la historia clínica es una especial clase de documento, pues puede tener su origen en profesionales que prestan sus servicios a instituciones públicas o privadas, se crea y alimenta por el personal con la finalidad de sentar histórico récord de la atención, prescripción, servicios y todo tipo de prestación que la integridad del paciente demande. En ese sentido es claro que, si bien la historia clínica no se crea con fines probatorios, eventualmente y no en pocas ocasiones debe utilizarse al interior de procedimientos administrativos o judiciales y al contener información reservada, pues a no dudarlo en ella se plasman datos personales, muchas veces sensibles, ligados necesariamente con la intimidad, para lograr su obtención han de respetarse ciertos presupuestos. Así pues, como ha sido aceptado pacíficamente por las partes, es lo cierto que a ella puede acceder la persona titular de la historia, su familia si ésta hubiera fallecido y ad portas de un proceso penal, a falta del consentimiento del paciente, habrá que acudirse ante juez de

control de garantías a efectos de que proporcionadamente estime si es viable autorizar su acceso para ser utilizado en juicio u otra actividad probatoria. Debemos manifestar como lo hasta ahora esgrimido no resulta ser posición novedosa para esta Colegiatura y en otra oportunidad yaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 11 tuvo la oportunidad de abordar el asunto, llegando a similares conclusiones, las cuales se concretaron de la siguiente manera: “Lo anterior permite decantar que, independiente de si la historia clínica es realizada por un servidor público en cumplimiento de sus funciones o por un particular, es un documento privado, característica que protege los derechos fundamentales y la intimidad del paciente, siendo este el único que ostenta la titularidad del mismo. Su custodia la ejerce la entidad de salud en donde se elabore dicho documento, el cual debe ser sometido a la reserva estricta, misma que solo podrá ser levantada por autorización administrativa o judicial, o a petición de los familiares, solo cuando el paciente ya ha fallecido. Pero además, que el médico, ni por petición judicial, está obligado a levantar dicha reserva, pues que bien puede, de ser llamado como testigo, negarse a declarar sobre aspectos contenidos en la historia clínica. (…)

La historia clínica tiene entonces la categoría de información privada, misma que le asigna la Corte a las expresiones “... información que no sea de libre acceso (art. 14 C.P.P.), e información confidencial referida al indiciado o imputado (art. 244 C.P.P.), lo que implica que solamente puede ser obtenida mediante orden de

información que no sea de libre acceso (art. 14 C.P.P.), e información confidencial referida al indiciado o imputado (art. 244 C.P.P.), lo que implica que solamente puede ser obtenida mediante orden de autoridad judicial competente en cumplimiento de sus funciones.”, información que se inserta dentro del ámbito de operatividad del derecho fundamental al habeas data consagrado en el artículo 15 de la Constitución. Esto es, que dicha búsqueda recae sobre sistemas de acopio de información efectuada en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamientos de datos que se articulan en los llamados bancos de datos o centrales de información, que son administrados por instituciones o entidades públicas o privadas sometidas a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de diversos actores (usuarios o administradores) que intervienen en el proceso de recolección, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales. Encuentra esta Sala que las normas antes citadas, el pronunciamiento jurisprudencial traído, y otros entre los que se cuentan las sentencias C 979 de 2005 y C 1092 de 2003, hacen relación a que el control previo para la obtención de esa información

resulta imperioso cuando la búsqueda implica el acceso a información confidencial referida al indiciado o imputado.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 12 Sin embargo, no cabe duda que en relación a la víctima, también existe tal protección, solo que, teniendo en cuenta que se trata del derecho fundamental de habeas data y de la autodeterminación informática, la misma naturaleza de este derecho, permite al titular del mismo disponer de esa información, o como lo dijo la propia Corte Constitucional: “La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales.” Ese contexto deja en claro que tanto la Fiscalía como la defensa, para obtener copia de la historia clínica para uso exclusivo de un proceso penal, debe solicitar autorización al Juez de Control de Garantías, quien previo el test de proporcionalidad y de conflicto de derechos y garantías en juego, decidirá.”9 6.3.2. La posibilidad de que el procesado alegue vulneración a derechos propios de la víctima. Como bien lo enseña la teoría general del proceso, la legitimación es que aquella característica propia de las partes que les permite reclamar un derecho o por el contrario ser contra de quien se realiza la reclamación, en términos sencillos, si una cualquiera persona pretende le sea reconocida particular pretensión, de entrada debe acreditar que le asiste interés jurídico para hacerse a ella, ya

realiza la reclamación, en términos sencillos, si una cualquiera persona pretende le sea reconocida particular pretensión, de entrada debe acreditar que le asiste interés jurídico para hacerse a ella, ya porque es el propietario, comprador, acreedor, víctima, en fin, cualesquier tipo de calidad, situación de hecho o derecho, de la cual se desprenda que solo esa persona o grupo de personas son los llamados a reivindicarlas como propias.

9 Tribunal Superior de Pasto Sala Penal, M.P. Dra. Constanza Muñoz Santander, auto del 10 de julio de 2015, Proceso: 520016000485201108231 01 NI 5454Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 13 Entonces, a guisa de ejemplo podemos decir que el Artículo 71 de la Ley 906 de 2004 establece que la querella solo puede ser ejercida por la víctima de la conducta punible, pues a no dudarlo es la persona agraviada con la acción, quien ha de manifestar su interés para que el aparato Estatal se ponga en marcha y a lo menos investigue al presunto responsable de la infracción, pero, además, si fuera del caso se le sancione. Es importante establecer la legitimación pues, entre otras razones, evita que terceros ajenos a las circunstancias puedan beneficiarse indebidamente de una situación, sentido en el cual, el interlocutorio citado pocos párrafos atrás, también se permitió realizar

razones, evita que terceros ajenos a las circunstancias puedan beneficiarse indebidamente de una situación, sentido en el cual, el interlocutorio citado pocos párrafos atrás, también se permitió realizar cortas pero sensatas apreciaciones en punto del tema, en los siguientes términos: “Sin embargo, en el caso bajo estudio, si bien la Fiscalía incurrió en una omisión al no haber sometido la obtención de la valoración psiquiátrica de la menor al respectivo control de garantías, lo cierto es que, no es la procesada y su defensa, la parte habilitada para alegar la violación de la intimidad, dignidad humana y honra, sino la misma víctima, y en tratándose de menores de edad, sus representantes legales o la Defensoría de Familia, en tanto es su derecho el que podría verse afectado y no el derecho de la procesada, que valga decir, sería la principal vulneradora de los derechos de su hija, en caso de ser realmente la responsable del delito por el cual fue acusada. Concluir de manera contraria implicaría radicar en la procesada, derechos y garantías que la ley le otorga a la parte contraria y permitir que la alegación de la supuesta vulneración de esos derechos de la menor, giren a favor de la procesada para lograr su absolución, lo que resultaría un contrasentido en el modelo acusatorio, en el cual existen dos partes abiertamente confrontadas.” Debemos ser enfáticos en clarificar que no se trata de una fórmula sacramental, siendo deber del juzgador analizar cada eventoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

dos partes abiertamente confrontadas.” Debemos ser enfáticos en clarificar que no se trata de una fórmula sacramental, siendo deber del juzgador analizar cada eventoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 14 conforme sus específicas circunstancias, pues no faltarán eventos en los que una de las partes alegue en su favor vulneración de derechos ajenos, pero dada la importancia de la situación, así como la trascendencia de las valías puestas en juego, a no dudarlo resultará imperioso acoger el reclamo. 6.3.3. Deber de Sustentar apropiadamente el Recurso de Apelación Respecto a este imperativo que constituye requisito indispensable para dar paso al estudio de fondo del recurso de impugnación, esta Sala ya se ha pronunciado en anterior oportunidad, por lo cual retomamos los argumentos legales expuestos para aquella ocasión10. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia nos indica: “Primero, la necesidad de sustentar debidamente la impugnación presentada. Esto comporta, de una parte, que toda impugnación debe ser sustentada, pero además, que no basta la mera sustentación, sino que esta debe ser adecuada al objeto de controversia. De manera pues que no basta con sustentar sino que esa argumentación debe ser debida, adecuada, apropiada al caso. Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma

Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión”.11 (Subraya fuera del texto original)

10 TSP, AP 20 oct 2016. CUI 528356000538201500122, NI 15483 MP Blanca Lidia Arellano Moreno 11 CSJ AP, 19 sep. 2012, rad. 38.137, MP Fernando Alberto Castro Caballero.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 15 Por lo explicado, la Corte enfatiza en que no puede atenderse como sustento del recurso que se interpone, si el interesado, no presenta contraargumentos, que pongan en evidencia los errores o falencias que contiene la decisión que se controvierte12. De manera semejante y de tiempo atrás, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil (auto del 30 de agosto de 1984, M.P. Humberto Murcia Ballén), expuso sobre ese deber de sustentación, que es pertinente al caso en cuanto a la finalidad que se busca con el trámite de apelación: “Si como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnación, expresión ésta derivada de la voz latina impugnare que

sustentación, que es pertinente al caso en cuanto a la finalidad que se busca con el trámite de apelación: “Si como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnación, expresión ésta derivada de la voz latina impugnare que significa “combatir, contradecir, refutar”, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”. Pero además de los anteriores fundamentos jurisprudenciales que sirvieron de sustento en el pronunciamiento horizontal invocado, agregamos que la Corte de cierre en materia penal, morigeró la salida jurídica que en algunas ocasiones se asumía no solo frente a la ausencia de sustentación sino también cuando ésta se calificaba como insuficiente, indebida o confusa, en cuyo caso se declaraba desierto el recurso, por lo que explicó lo siguiente:

12 CSJ SP, 23 feb 2011, Rad. 35.678 y CSJ SP, 28 sep. 2011. Rad. 37.258.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523566000516-2019-00293-01 NI 40646 16 “No obstante, encuentra la Sala q