TSDJ PSO SP - 523566000516201600249 – 1NI 21114-(02-05-2018)

JBAP Concierto Para Delinquir

N. I. 25510

1 PRISIÓN DOMICILIARIA COMO MECANISMO SUSTITUTIVO DE PRISIÓN INTRAMURAL – Requisitos – No hay lugar a la concesión del referido sustituto contemplado en el art. 38B del C.P., teniendo en cuenta que el sentenciado no cumple con la totalidad de los requerimientos sustanciales exigidos, siendo que se encuentra incurso en la prohibición consagrada en el Art. 68A al presentar antecedentes penales vigentes./

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Penal Nº: 07

Radicación: 523566000516201600249 – 1NI. 21114

Procesado: JBAP Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR Acta de Aprobación: 49 del 26 de abril de 2018

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JBAP, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto (N) el día 9 febrero de dos 2018, a través de la cual se lo condenó como Autor responsable del delito de Concierto Para Delinquir.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Conforme al contenido fáctico del preacuerdo y los elementos

materiales probatorios anexos al mismo, tal como el informe deJBAP Concierto Para Delinquir

N. I. 25510 2 investigador de campo de fecha 13 de marzo de 2015, se tiene que de información suministrada por fuente humana no formal, tuvo conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes en la Avenida IDEMA de la ciudad de Pasto. Esta banda también se dedicaba al hurto indiscriminado a personas, casas y apartamentos, así como al sicariato. Mediante labores de investigación se obtiene la plena identidad de los integrantes de la misma, entre ellos la de alias “El Gordo”, “Juancho” o “Juanito”, identificado como JBAP, quien se dedica a la venta y distribución de droga tanto en la referida avenida como a domicilio, para lo cual utiliza una motocicleta.

Posteriormente, el Juzgado Penal Municipal Ambulante con función de Control de Garantías expidió orden de captura en su contra el 24 de octubre de 2016. Y el día 14 de junio de 2017 se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías, dentro de las cuales se le formuló imputación por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO previsto en el artículo 340 C.P. inciso segundo, a título de dolo, en calidad de COAUTOR. El imputado no aceptó los cargos y finalmente, se le impuso medida de

aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Continuando con el trámite procesal, el día 20 de noviembre de 2017 las partes celebraron un preacuerdo, el cual fue presentado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto junto con los elementos materiales probatorios, y el acusado en presencia de su defensor y de manera libre, consiente, voluntaria y debidamente informado aceptó los cargos imputados por la Fiscalía por el delito deJBAP Concierto Para Delinquir

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3 Concierto Para Delinquir Agravado y, en contraprestación, la Fiscalía le reconoce como único beneficio la eliminación del agravante señalado en el inciso segundo del artículo 340 del C.P., pactando una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. La decisión fue notificada en estrados y las partes manifestaron estar conformes con la decisión. Acto seguido, se desarrolló audiencia del 447 del C. de P.P. dentro de la cual la Defensa del acusado manifestó que su prohijado tiene arraigo en la ciudad de Pasto, tiene un hijo menor de edad, por lo que ostenta la calidad de padre cabeza de familia; de manera que solicitó se le concediera el beneficio de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38B del C.P. manifestando que la pena a imponer no supera los ocho (8) años, el acusado tiene arraigo social y familiar en esta ciudad y el delito por el que se preacordó no se encuentra

contemplado dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo 68A del C.P., seguidamente dio a conocer al juzgador las condiciones por las cuales considera que su cliente es padre cabeza de familia. Ahora bien, tal petición fue denegada por el Juzgado de primer nivel bajo los argumentos que a continuación se exponen. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto(N) fundamentó su decisión, sobre el punto objeto de controversia, rechazando de plano la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, puesto que el sentenciado registra antecedentes penales vigentes por sentencia condenatoria expedidaJBAP Concierto Para Delinquir

N. I. 25510 4 el 21 de abril de 2014, por lo que, considera de bulto no es procedente aplicar el artículo 38 B. del Código Penal.

En cuanto a la supuesta condición de padre cabeza de familia del señor AP, indicó que la Ley 750 de 2002 es la norma que desarrolla el tema relativo a la condición de padre o madre cabeza de familia, beneficio este a través del cual se autoriza al hombre o mujer que ostenta esa condición para cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que se acrediten los requisitos consagrados en el art.1 de dicha norma, y en el art. 2 de la L ey 2 de 1982 que clarifica el concepto de hombre o mujer de

cabeza de familia, caso que no cumple el señor JBAP, pues como quedó acreditado, su hijo no se encuentra en estado de abandono, ya que está a cargo de su señora madre. Por lo anterior el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, declaró improcedentes los subrogados, ordenando al sentenciado cumplir su condena en el sitio que en efecto señale la Dirección General del INPEC. ARGUMENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN El Doctor MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO, abogado Defensor de los intereses jurídicos del procesado, señaló que el Juez de primera instancia incurre en un error al no conceder el sustituto de la prisión domiciliaria establecido en el artículo 38B del Código Penal, dado que al efectuar un análisis taxativo y literal de esta norma se lograría darle aplicación a la misma para el asunto de referencia, pues este artículo establece unos requisitos que a la letra y objetivamente cumple su prohijado de la siguiente manera:JBAP Concierto Para Delinquir

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5 La sentencia que se impuso por la judicatura fue de 48 meses de prisión, o lo que es lo mismo 4 años, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE (Art.340 C.P.), por lo que se evidencia el cumplimiento de lo estipulado en el numeral primero, y el numeral segundo, ya que el delito no se encuentra dentro de la lista de conductas punibles excluidas de beneficios, consagrada en el artículo 68A No 2 del C.P., de suerte que el no se refiere a la totalidad de los incisos del mencionado artículo 68A , especialmente en lo que respecta “ cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los (5) cinco años anteriores” , reiterando que sólo se refiere a la lista de

incisos del mencionado artículo 68A , especialmente en lo que respecta “ cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los (5) cinco años anteriores” , reiterando que sólo se refiere a la lista de delitos excluidos de beneficios. Por todo lo anterior, considera el defensor que el señor JBA cumple con todos los requisitos exigidos legalmente para ser cobijado por el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, motivo por el cual debe dársele aplicación a lo establecido en el artículo 38B del Código Penal de forma literal y objetiva. Bajo el marco de las consideraciones anteriores solicitó muy respetuosamente sea concedida la prisión domiciliaria, denegada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto a su prohijado. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Tiene derecho el señor JBAP al otorgamiento del sustituto de Prisión Domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38B del Código Penal?

CONSIDERACIONES DE LA SALAJBAP

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N. I. 25510 6 1. - Cuestiones preliminares.

El asunto que se tiene entre manos está llamado a finiquitarse a través de una vía rápida de solución de casos penales, como es el mecanismo de los PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES que trata el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, al cual han podido llegar la Fiscalía y la Defensa antes de la celebración de audiencia de formulación de acusación. El acta de acuerdo contiene: 1) la acusación por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, en la modalidad Agravado (Artículo 340 del Código Penal); 2) el reconocimiento por parte de la Fiscalía como único beneficio, de la

acusación por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, en la modalidad Agravado (Artículo 340 del Código Penal); 2) el reconocimiento por parte de la Fiscalía como único beneficio, de la eliminación de la circunstancia agravante especifica señalada en el inciso segundo del art. 340 del C.P., 3) de suerte que la imputación queda como Concierto Para Delinquir Simple pactando una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo a la pena de prisión, ajustándose al principio de legalidad. Como quiera que no hubo pacto sobre la concesión de subrogados o sustitutos punitivos, el tema quedó al estudio del juez de conocimiento el cual negó estos beneficios, lo que ha dado lugar a la alzada para el estudio de la prisión domiciliaria.

2. Sobre el sustituto punitivo de prisión domiciliaria Respecto del sustituto de prisión domiciliaria, se debe indicar que este se ha erigido en el sistema penal moderno como un mecanismo alternativo válido para restringir la privación efectiva de la libertad, de acuerdo con las tendencias actuales de la criminología que propendenJBAP

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N. I. 25510 7 por asegurar que el fin resocializador que cumple la sanción se pueda obtener al interior del núcleo familiar y social de donde procede el acriminado, desechando la añeja y odiosa función retributiva o de venganza estatal, que era común a los modelos penales de corte

inquisitivo de mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Sabemos que la prisión domiciliaria es una forma de sustracción efectiva de la libertad de locomoción, y bien lo indica la Corte Suprema de Justicia en reciente fallo que “no constituye un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” 1 , es decir que cuando se cumplen los requisitos que el legislador ha previsto para su procedencia, su reconocimiento no conlleva la libertad del condenado; en esa dimensión, solo es un sustituto pero de la prisión intramural, en la medida que el único lineamiento particular que las diferencia es el cambio de lugar de reclusión, dado que el descuento de pena privativa de la libertad no se va a surtir al interior de un centro reclusorio oficial sino en el propio domicilio o residencia del condenado, siendo éste su propio carcelero. Las argumentaciones jurídicas fundamentales planteadas por el doctor MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO, como apoderado de la Defensa, apuntan a la posibilidad de que a su defendido se le pueda conceder la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de prisión intramural, manifestó que su cliente cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 38B del Código Penal para su concesión. Debe indicarse preliminarmente que es el art 38 del Código Penal el que establece los requisitos para la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria, norma esta que es la vigente para la fecha de los

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de abril de 2008. Radicado

29644. Magistrada Ponente doctora María del Rosario González de Lemus.JBAP

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N. I. 25510 8 hechos, que tuvieron ocurrencia en el año 2016. Dicho dispositivo normativo exige el cumplimiento de un requisito objetivo, consiste este en que la prisión domiciliaria procede cuando la conducta punible por la cual se impone sentencia tenga una pena mínima prevista en la ley que sea igual o menor a ocho (8) años de prisión; en segundo lugar, que se trate de un delito que no esté incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal; en tercer lugar, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; finalmente, que se garantice mediante caución el cumplimiento de algunas obligaciones.

La Sala se permite recordar que estos requisitos son de estirpe legal y de obligatorio cumplimiento, en la órbita de determinar los eventos de su procedencia, y no pueden ser soslayados subjetivamente por el Juez, pues la prisión domiciliaria es un derecho sometido a condición.

3. Análisis del caso en concreto: En el presente caso encuentra esta colegiatura que el señor JBAP celebró preacuerdo con la Fiscalía, donde aceptó los hechos y su responsabilidad en ellos, a cambio de lo cual la Fiscalía retira el agravante a la infracción del Art. 340 C.P. y se pactó la pena de prisión de 48 meses.

Frente a esta actuación, el defensor manifestó que el sentenciado tiene arraigo en esta Ciudad, es padre cabeza de familia y

adicionalmente tendría derecho a la prisión domiciliaria conforme dispone el Art.38B C.P. “pues la pena” (sic) no supera los 8 años, y el delito por el que se preacordó no se encuentra dentro del listado de ilícitos excluidos establecido en el inciso segundo del Art. 68A del C.P. con todo el Juez de primera instancia negó la concesión del sustituto domiciliario deprecado por la defensa, al considerar que elJBAP Concierto Para Delinquir

N. I. 25510 9 señor AP estaba incurso en la prohibición contemplada en el Art. 68A teniendo en cuenta que presenta antecedentes penales vigentes por sentencia condenatoria expedida el 21 de abril de 2014, por lo que concluyó que no era procedente otorgar la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria que prevé el articulo 38B del

Código Penal. Por su parte el defensor del señor JBAP, insiste en que su prohijado cumple con los requisitos exigidos para la concesión de la Prisión Domiciliaria conforme a lo establecido en el Art.38 B Código Penal. Ahora bien, el punto de partida para la solución del caso será el análisis de la norma que regula el trámite para la concesión del sustituto, la cual se establece en los artículos 38 y 38B del Código Penal, las cuales rezan lo siguiente:

“ARTICULO 38. LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE

LA PRISIÓN.

ARTÍCULO 38B . REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debeJBAP

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N. I. 25510 10 asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.

Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Lo primero que debe indicarse es que el delito por el cual se emite sentencia condenatoria anticipada es el de Concierto para Delinquir, en su modalidad simple, establecido en el Art. 340 del Código Penal, inciso primero, el cual conmina penas de prisión de 48 a 108 meses; como quiera que los mínimos previstos legalmente para la solicitud están por debajo de los ocho (8) años de prisión, resulta claro que se presenta en favor del condenado el primer requisito del artículo 38 B del Código Penal (Modificado por la ley 1709 de 2014). Con relación al segundo requisito del Art. 38B, se tiene que el delito de Concierto para Delinquir Simple, no se encuentra incluido en el inciso 2 de Art. 68A de la ley 599 del 2000, empero el inciso 1 del citado artículo consagra lo siguiente: “ Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración

regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”. (subrayadas de la sala) Significa entonces, que estando demostrado que el sentenciado registra antecedentes penales vigentes por sentencia condenatoria deJBAP Concierto Para Delinquir

N. I. 25510 11 data 21 de abril de 2014 por el delito de Violencia Intrafamiliar, resulta claro y evidente que no es procedente otorgar la prisión domiciliaria.

Corolario a lo anterior, concluye la Sala que al no cumplirse con el lleno de los requerimientos sustanciales para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, para este caso el requisito objetivo del inciso 1º del artículo 68A del C.P. la petición debe ser negada, como este factor fue analizado por la juzgadora de primera instancia, quien argumentó ampliamente sobre la necesidad de negar la concesión del subrogado por la defensa, y esta decisión se ajusta a la situación jurídica, fáctica y probatoria analizada, no queda otro camino que confirmar la providencia venida en alzada. Sin otras consideraciones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto (N) de data nueve (9) de febrero de 2018, en contra del señor JBAP

SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

CÚMPLASE

SILVIO CASTRILLÓN PAZJBAP

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12 Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario