TSDJ PSO SP - 523566000516201600315-1-10 NI 20969-(25-09-2017)

NULIDADES – Principios que las rigen. / NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – No se configura – No hay lugar a declarar la nulidad solicitada, argumentado que se vulneró el derecho de defensa técnica por haber asistido otro defensor a la diligencia de acusación y no el censor como togado de confianza, en tanto la supuesta irregularidad a la luz de los principios que rigen las nulidades carece de toda sustancialidad y trascendencia, pues de todas maneras el acusado estuvo asistido por un abogado de la defensoría pública y ante la existencia de un nuevo poder para que lo asistiera otro profesional del derecho, la inconsistencia fue producto del propio descuido de la parte que la alega; además que de haberse presentado el yerro, el mismo se halla convalidado, al no haber expresado nada al respecto el procesado en la referida audiencia, asintiendo en la representación de su anterior defensor, quien cumplió cabalmente con su función, actuando en pro de la estrategia defensiva asumida./ T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso N° : 523566000516201600315-1-10

Número Interno : 20969

Conducta Punible : Acceso carnal violento Acusado : WGCR Decisión : Auto I. confirma el recurrido Aprobado : Acta N° 32 de 20 de septiembre de 2017

San Juan de Pasto, veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete (Hora: 10:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Aprobado : Acta N° 32 de 20 de septiembre de 2017

San Juan de Pasto, veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete (Hora: 10:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de WGCR, contra la decisión de 6 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales

(Nariño), por medio de la cual negó la solicitud de nulidad elevada por el mismo recurrente a cargo de la defensa.

1. Supuestos fácticos En el escrito de acusación la Fiscalía los precisó así: “ (…) tuvieron ocurrencia en forma repetida entre los años 2013 y 2015, desde cuando la niña YECA, tenía unos 13 años de edad, hasta cuandoProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 2 de 23 cumplió 15 años y tuvieron como escenario la residencia de la familia CA, ubicada en el municipio de San Gabriel del Ecuador inicialmente y luego en el sector de Las Tolas de la vereda Tasmag del municipio de Cumbal, donde residía la menor con su madre MOA, su padre WGC, y sus hermanos uno mayor que ella y dos menores.

Se sabe que el agresor que es su padre natural, aprovechando su condición de tal y de que su mujer se iba a trabajar fuera de la residencia, éste utilizando su fuerza corporal, sometía a la menor y primero la

desnudaba para luego accederla carnalmente sin ninguna consideración ; lo cierto es que además de ejercer la violencia física para accederla sexualmente, la tenía atemorizada con proceder en contra de la madre de aquella por intermedio de algunos integrantes de la llamada “compañía”, todo para asegurar que no vaya a contarle a su madre ni a nadie sobre lo que estaba sucediendo. Según el relato de la menor, en las primeras ocasiones, la tomaba a la fuerza aprovechando su superioridad, la desnudaba y la manoseaba por todo su cuerpo, además de “sobarle” sus partes íntimas en las de ella; pero luego continuó penetrándola por vía vaginal, unas veces ejerciendo como se dijo la violencia física y otras la violencia psicológica, pues, además de amenazarla con hacerle daño a ella y a su madre, la amenazó en alguna ocasión provisto de un cuchillo. De dichos acontecimientos fue informada la madre de la menor, pero ésta no le creyó dándole mayor crédito a las negaciones de su marido. Lo cierto es que fruto de dichas relaciones irregulares y continuas, la menor antes nombrada cuando tenía 15 años quedó embarazada y finalmente tuvo que recurrir a los organismos de salud para ejercer su derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo, lo que finalmente se logró en el Hospital Civil de Ipiales, se sabe también que cuando el agresor se dio cuenta que había embarazado a su menor hija, tomó las de Villadiego y se marchó del país para evitar la persecución y su judicialización, no sin antes dejar amenazando a la niña para que no contara lo ocurrido”.

2. Actuación procesal y providencia recurridaProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento

antes dejar amenazando a la niña para que no contara lo ocurrido”.

2. Actuación procesal y providencia recurridaProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 3 de 23 2.1. El 31 de octubre de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ipiales (N.), tuvo lugar la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, la formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, endilgándole a WGCR, el delito de acceso carnal violento agravado porque la víctima era menor de edad, además por ser el victimario su padre y porque producto de la conducta delictiva la menor quedó en embarazo , donde la Fiscalía 26

Seccional elevó los cargos correspondientes por el delito cometido, frente a los cuales, el indiciado decidió no aceptarlos y en el mismo acto, se le decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2. En desarrollo de la audiencia de acusación, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado , realizada el 17 de enero de 2017, la Fiscalía verbalizó la acusación 1 , al igual que descubrió los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía hacer valer en el proceso. 2.3. Posteriormente, en desarrollo de la audiencia preparatoria,

realizada el 6 de marzo de 2017, previo a su desarrollo, la defensa reclamó que se debía declarar la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación por cuanto a que esa audiencia se realizó sin su presencia, en la medida de que con antelación contaba con poder que el procesado le había otorgado para que actuara como su defensor de confianza desde el 14 de diciembre de 2016, mandato que había radicado en la misma fecha en la Fiscalía.

1 CD Audiencia de Acusación, record 11:00 ss.Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 4 de 23

Precisa, que si bien estuvo asistido por el mismo defensor público que lo acompañó en las audiencias preliminares, la omisión no se superaba.

1. Por su parte, la Fiscalía alegó que era deber de la defensa allegar al Juzgado el poder que lo acreditara como tal, para que no se citará a quien realizó las audiencias preliminares, abogado de defensoría pública y con quien se efectuó la audiencia de formulación de acusación, por lo cual, estimó no existía nulidad. ii. El apoderado de la víctima aludió que las audiencias adelantadas se hicieron en presencia de un defensor público, sin tener conocimiento que había uno de confianza, además que el mismo procesado nada manifestó al respecto.

1. Por último el Ministerio público, arguyó que no había afectación al debido proceso del actor por ausencia de defensa técnica, porque estuvo asistido por un defensor aunado a que el memorial que se aportó a la Fiscalía se hizo luego de que se había presentado la acusación. 2.4.3 El Juzgado de primer grado, entró 2 a resolver la solicitud de la defensa y una vez refirió la actuación procesal relevante y las manifestaciones de los demás sujetos procesales, pasó a rememorar la naturaleza y los principios que orienta las declaratorias de las nulidades.

2 CD Aud. Preparatoria, record 25:42Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 5 de 23

Indicó que la defensa invocaba la causal de nulidad prevista en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por violación al derecho de defensa, teniendo en cuenta que el 14 de diciembre de 2016 presentó memorial poder en la Fiscalía y no obstante, no fue citado a la audiencia de formulación de acusación, misma que se realizó con otro defensor, de quién aludió no asumió una defensa técnica. Aludió que una vez revisadas las actuaciones, se observó que a la audiencia de acusación fue citado el defensor que la Fiscalía relacionó en el escrito de acusación y que corresponde al mismo profesional

que representó al acusado en las audiencias preliminares, acotando que en tal diligencia, el defensor que asistió cumplió adecuadamente su función, ejerciendo una defensa técnica, pues bien en la oportunidad concedida no elevó solicitud de nulidad y observaciones al escrito de acusación, solicitó las copias de los EMP y EF anunciados en la acusación; además agregó que en tal diligencia el acusado no hizo ninguna manifestación u objeción alguna sobre su nuevo defensor de confianza. Apuntó que una vez se recibió copia simple del memorial poder conferido por el acusado a favor del abogado Jorge Alberto Benavides Fierro, se le informó la fecha de la audiencia preparatoria, se le entregaron copias de los audios de los actos públicos concentrados y de formulación de acusación, además que se accedió al aplazamiento por él deprecado. Concluyó que no se encuentran acreditados los principios que gobiernan la declaratoria de la nulidad, en tanto que, no se evidenciaba la existencia de algún perjuicio para el acusado, quien estuvo asistido por su nuevo defensor en la audiencia de formulaciónProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 6 de 23 de acusación, y si bien no estuvo asistido por su defensor de confianza no está demostrado que la única manera de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad y si existió alguna irregularidad, al

no hacer manifestación alguna el acusado antes de iniciar la audiencia de formulación de acusación, con ello, convalidó tácitamente la actuación, sin observar vulneración al derecho de defensa ni demás garantías procesales. Remató indicando que la audiencia de acusación cumplió su finalidad para la cual estaba destinada y agregó que si el poder se confirió el 14 de diciembre de 2016, el defensor de confianza debía revisar las actuaciones adelantadas y comparecer al Juzgado para estar enterado del avance del proceso. De lo expuesto, resolvió negar la solicitud de nulidad elevada por la defensa. Contra tal determinación, el mismo defensor interpuso el recurso de apelación3 .

3. Argumentos del recurrente y los no apelantes 3.1 Defensa como recurrente De manera inicial, alude que la solicitud que invoca en la declaratoria de nulidad, es conforme al artículo 457 del Código de Procedimiento

Penal. Indica que en el trámite una vez se otorga poder por el procesado, el mismo se presenta la Fiscalía, y ésta a su vez debe informar la etapa

3 CD Aud. Preparatoria, record: 38:58Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 7 de 23 procesal en la cual se encontraba el asunto, acto que no cumplió, por lo cual, no tuvo derecho a la información del proceso.

Indica “que si bien no hay un manual para hacer las apelaciones donde se diga qué es y cómo se debe hacer, pero se sabe que se debe atacar lo que el legislador dice o la inconformidad que tiene sobre lo predicado por el operador de justicia”. Refiere que el análisis del Juzgado se hace desde el momento en que

qué es y cómo se debe hacer, pero se sabe que se debe atacar lo que el legislador dice o la inconformidad que tiene sobre lo predicado por el operador de justicia”. Refiere que el análisis del Juzgado se hace desde el momento en que se radicó el escrito de acusación, por lo cual, cuando radicó el memorial poder ante Fiscalía, ésta ya sabía en qué situación estaba el proceso; sin embargo, no se le informó. Apunta que la Fiscalía manifestó conocer de manera previa a la audiencia de acusación del poder del defensor de confianza, pero en tal acto público no lo manifestó. Razón por la que también el despacho refirió que el sindicado guardó silencio y por lo cual, se convalida la falta al debido proceso, sin que de esta manera se le hubiera garantizado su derecho de defensa. Reitera que su silencio no puede convalidar el acto irregular. Apunta que la única opción en el asunto es la nulidad, dado que la etapa procesal en la que se puede pedir el conflicto de competencia, es en la acusación, momento en el que su cliente no estuvo representado por una defensa técnica, sabiéndose que algunos abogados como defensores públicos como estrategia buscan el silencio. Aclara que si su cliente tiene la calidad de indígena, los hechos ocurrieron dentro de una comunidad indígena, puede él solicitar queProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 8 de 23 sea juzgado por un Juez natural, por lo que debía presentarse la colisión de competencia en la acusación.

Estima que el canon 457 del Código de Procedimiento Penal, lleva a

Acusado: WGCR Página 8 de 23 sea juzgado por un Juez natural, por lo que debía presentarse la colisión de competencia en la acusación.

Estima que el canon 457 del Código de Procedimiento Penal, lleva a decir que su defendido no tuvo defensa técnica porque no se solicitó conflicto de competencia, pese a que su prohijado solicitó el 17 de febrero de 2017 al Gobernador del Cabildo Indígena Gran Cumbal ser juzgado como comunero. Refiere que hay muchas situaciones que solo “las sabía el abogado de confianza” y no la otra defensa, sin hacer una defensa técnica en relación con su cliente, por ello, depreca la nulidad. 3.2 La Fiscalía4 solicita se ratifique la decisión de primera instancia, en la medida en que se emitió conforme a derecho, estima que debe declararse desierto el recurso de apelación, toda vez que, el defensor no hizo una sustentación adecuada del recurso, se dedicó a complementar sus argumentos para acceder a la nulidad, confundió los principios que prevalecen para tal declaratoria. En cuanto a las condiciones de su representado, y que el asunto se hubiera tramitado ante la jurisdicción indígena como lo alega, indica que no era la apelación el momento de poner en plano de discusión tal tópico y de correr traslado en lo que refiere al tema de conflicto de jurisdicción. 3.3 El representante de la víctima 5 se opone a la petición de nulidad, porque en primer lugar estima que la sustentación del recurso no se hizo conforme a lo que se estaba tratando en la diligencia, pues, se

4 CD. Aud. Preparatoria, record 55:00

porque en primer lugar estima que la sustentación del recurso no se hizo conforme a lo que se estaba tratando en la diligencia, pues, se

4 CD. Aud. Preparatoria, record 55:00 5 CD. Aud. Preparatoria, record 59:00Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 9 de 23 comenzó diciendo que la razón primera era la nulidad por defensa técnica, pero de manera posterior se remite a hablar de situaciones de competencia que no se debía tratar en la diligencia. Depreca se confirme la decisión de primera instancia. 3.4 El Ministerio Público 6 , de entrada manifiesta que no está de acuerdo con la sustentación que ofreció el recurrente, porque no solamente debe indicarse la causal de nulidad sino argumentarse e indicarse los daños que puede producir a los intereses de quien alega, como también el principio de protección que se hace necesario verificar al interior del proceso, donde las partes no deben dar parámetros para suscitar el acto que ahora es objeto de discusión; exigiéndose que las actuaciones de quien la sustenta y argumenta no hayan conllevado al aparente daño.

Agrega que la defensa que asistió al procesado hasta la audiencia de acusación no descuidó, no abandonó y no hubo lapsus que el enjuiciado estuviera desprovisto de un defensor técnico. Aclara que las estrategias de cada defensa se hacen conforme a su propio

criterio. Aclara que la Corte Constitucional no cierra la posibilidad de acceder a un proceso, pudiendo sin ser profesional en el derecho informar que tenía un defensor de confianza, sin que el silencio del procesado implique el uso de su derecho a guardar silencio para otros propósitos, pues, no refirió nada sobre la situación de su actual defensa. Solicita se confirme la decisión objeto de apelación.

6 CD. Aud. Preparatoria, record 1:00:00Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 10 de 23

II. REFLEXIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema En esta oportunidad le corresponde a la Sala entrar a examinar si como lo alega el recurrente, la actuación adelantada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (N.), está afectada de irregularidades sustanciales como lo es la falta de defensa técnica que ameriten su invalidación -en cuanto a la audiencia de acusacióncomo se reclama o contrario sensu , no existe mérito para ello como lo decidió la Juez de instancia.

2. Examen de las actuaciones procesales surtidas Como la causal invocada por el defensor para que se declare la invalidación de lo actuado, apunta a la presunta violación al derecho de defensa técnica en la audiencia de acusación, precisa entonces efectuar un recorrido sobre la actuación a fin de corroborar si el aserto tiene o no respaldo, que desde ya debe anunciar esta Sala no lo

avizora. Se tiene que las audiencias preliminares concentradas el 31 de octubre de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Ipiales (N.), tuvo lugar la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, la formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en contra de WGCR, por el delito de acceso carnal violento agravado, donde la Fiscalía 26 Seccional elevó los cargos correspondientes por el delito cometido, frente a los cuales, el indiciado decidió no aceptarlos y en el mismo acto, se le decretóProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 11 de 23 medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, diligencia en la que fue asistido por el defensor público Dr. Alexander Garzón Rosero. 2.2. Pasado el asunto a conocimiento ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (N), y ya en desarrollo de la audiencia de acusación, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado, realizada el 17 de enero de 2017, de acuerdo al acta que registra lo sucedido en la audiencia de acusación 7 , se corrobora que tal acto se llevó a cabo con el defensor público Dr.

Alexander Garzón Rosero, quien fue el encargado de estar presente en la vista pública en aras de asegurar se cumplieran todos los requisitos exigidos por la ley; además debe decirse que escuchada 8 la diligencia se encuentra que la Fiscalía verbalizó la acusación 9 , al igual que descubrió los elementos materiales probatorios y evidencia física

requisitos exigidos por la ley; además debe decirse que escuchada 8 la diligencia se encuentra que la Fiscalía verbalizó la acusación 9 , al igual que descubrió los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía hacer valer en el proceso. Diligencia donde además se verbalizó el escrito del Gobernador del Resguardo de Cumbal, donde manifestó que no le asistía ningún interés en el proceso penal donde se investiga al indígena perteneciente a su resguardo WGCR, por lo cual, no haría ninguna actuación dejando la investigación al conducto regular de la ley penal ordinaria. Se advierte además que el defensor público contó con todas las oportunidades para manifestar si existían causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades, tanto que, expresó de manera inicial, que su representado no le había hecho alusión alguna ni manifestación en cuanto a que lo juzgue su Juez natural, en este caso, la jurisdicción Indígena.

7 Fls. 12-13 8 CD Audiencia de Acusación, record: 09:23 y ss 9 CD Audiencia de Acusación, record 11:00 ss.Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 12 de 23

Posteriormente, siguiendo la cuerda procesal, previo a dar curso de la audiencia preparatoria se le concedió la palabra a la defensa, quien en esa oportunidad se encontraba representada por el abogado de confianza Jorge Alberto Benavidez Fierro, togado que solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación por falta de defensa t écnica, por cuanto considera que su

esa oportunidad se encontraba representada por el abogado de confianza Jorge Alberto Benavidez Fierro, togado que solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación por falta de defensa t écnica, por cuanto considera que su representado no fue debidamente asistido por el defensor público que fungió como tal al no proponer falta de competencia para que fuera la jurisdicción indígena quien lo juzgada, dada su condición de tal.

3. Nulidad de la actuación por falta de defensa técnica Concretamente por el Censor se anuncia como causal de invalidación, la que reposa en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal y que a su tenor enseña: “ Nulidad por violación a garantías fundamentales.

Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. Lo primero que se debe precisar, es que el artículo 29 de la Constitución Política, prevé que el derecho de defensa es una garantía permanente e inherente al procesado en todo el desarrollo de la actuación procesal, el cual es un componente fundamental del debido proceso, que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, como se menciona a continuación: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 13 de 23

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 13 de 23

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El derecho de defensa se encuentra regulado y desarrollado, entre otros, por los artículos 8º, 118, 124 y 125 de la Ley 906 de 2004, en materia penal, los cuales explican en términos genéricos la labor del abogado defensor dentro del proceso para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales. La Corte Constitucional ha decantado que el derecho de defensa:

“(…) hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses”, A gregando que de esta última se exige: “ (…) en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuaciónProceso N°: 523566000516201600315-1-10

sus intereses”, A gregando que de esta última se exige: “ (…) en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuaciónProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 14 de 23 diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”.10

De otra parte y respecto de la alegación de su afectación, la Corte Suprema de Justicia en auto de 14 de septiembre de 2011 con radicado 36280, expuso que en los eventos en que se alegue su desconocimiento, para su adecuada demostración: “… no resulta suficiente afirmar que el profesional que asistió al procesado en estadio procesal anterior fue pasivo o negligente en el cumplimiento de sus deberes. Es necesario demostrar en qué radicó la falencia defensiva y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal y solamente la nulidad repondría tal vicio. Es preciso, entonces, enseñar cuál fue la deficiencia del abogado, qué actuación omitió, por qué debió llevarla a cabo y cómo de haber actuado como se explica en la demanda de casación las decisiones adoptadas

habrían sido totalmente disímiles y, por ende, favorables a los intereses de quien acude al medio extraordinario. La argumentación que de la influencia de la falla se exhiba es determinante no solo para la admisión del cargo sino para su procedencia”.

De manera posterior refirió: “ No necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado conlleva a la afectación del derecho de asistencia profesional, en la medida que tal conducta puede constituir una estrategia defensiva y no un abandono de la defensa.

(…)

10Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 2009.Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 15 de 23

Por tanto, para que prospere la petición anulatoria no basta con señalar la inactividad del defensor y criticar en abstracto la gestión del anterior abogado, en la medida que cada profesional puede ostentar una visión del caso a partir de la cual establece su estrategia defensiva”11. Además, es criterio general que en toda actuación y etapas del proceso quien es juzgado penalmente debe estar asistido por un abogado que lo represente. Así mismo que quien es procesado tiene la facultad de ejercer el derecho de postulación, que no es otra cosa que decidir quién es la persona que como profesional del derecho lo va a representar. En esa medida, es potestativo del imputado o acusado decidir y seleccionar quien va a ser su defensor de confianza.

En el caso bajo estudio el defensor de CR, alega que habiendo recibido poder para actuar como defensor de confianza desde el 14 de enero de 2017, el cual presentó en la misma fecha ante la Fiscalía, no fue citado para comparecer a la audiencia de formulación de acusación que se celebró el 17 de enero siguiente, es decir, 3 días después. Si bien en una vista preliminar parecería que existe una irregularidad procesal, en criterio de la Sala y como acertadamente lo preciso la primera instancia y así lo alega el Ministerio Público como no recurrente, tal yerro no aconteció y el trámite surtido a la luz de los principios que rigen las nulidades carece de toda insustancialidad y trascendencia, pues de todas maneras el acusado estuvo asistido por un abogado de la defensoría pública y ante la existencia de un nuevo

11 CSJ AP 13 mar. 201313 de marzo de 2013, con radicado N° 39574Proceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: 20969

Conducta Punible: Acceso carnal violento Acusado: WGCR Página 16 de 23 poder para que lo asistiera otro profesional del derecho, la inconsistencia fue producto del propio descuido de la parte que lo alega –principio de protección-, además que de persistir en la irritualidad, la misma se halla convalidada.

El ejercicio del derecho de postulación como garantía de defensa se soporta sustancialmente en que en quien se confía el mandato sea un

abogado, de quien se presume el conocimiento de las normas sustanciales y de procedimiento, el que se constituye en un depositario, vigilante y guardián de los intereses de la persona a quien representa de quien se demanda haga cumplir el debido proceso, el respeto de las garantías y el ejercicio del derecho de defensa de procurar el resultado más favorable a los intereses de quien lo otorga. Del examen de la actuación, se tiene que la inconformidad más allá de asentarse plenamente al tópico de la no existencia de una defensa técnica se concreta a voces del censor en que no fue llamado a la audiencia de acusación momento en el que ya fungía como apoderado de confianza y a él más que al togado defensor público le interesaba el asunto por cuanto solamente él conocía situaciones que usaría como estrategia defensiva. Lo primero que debe advertir la Sala, es que una sustentación de tal naturaleza presenta el vicio lógico de petición de principio, pues el recurrente pretende que con el solo anuncio del argumento se le dé por demostrado. Lo anterior por cuanto a que si bien alega que solamente él conocía situaciones que usaría como estrategia defensiva, omite por completo ponerlas en conocimiento para que la Sala tenga la oportunidad de valorarlas para así poder determinar si el vicio alegado tiene algunaProceso N°: 523566000516201600315-1-10

Número Interno: