TSDJ PSO SP - 523786000518-2016-00159 NI 29257-(07-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Penal No: 05

Radicación: 523786000518-2016-00159 NI: 29257

Acusado: LEMR

Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA

DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O

MUNICIONES.

Acta de Aprobación: 59 del 7 de marzo de 2022

SENTENCIA CONDENATORIA - Prueba suficiente para condenar: Valoración. PRUEBAS - Libertad probatoria. CADENA DE CUSTODIA - Autenticidad de la evidencia física . CADENA DE CUSTODIALibertad probatoria. CADENA DE CUSTODIA - Fractura o desconocimiento: consecuencias jurídicas, en punto de la demostración de los elementos estructurales del delito base de acusación. CADENA DE CUSTODIA - L os problemas que surjan por fractura o desconocimiento conciernen a la valoración de la evidencia no a su legalidad. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES – Demostración de la tipicidad objetiva y subjetiva . (…) aunque la cadena de custodia debidamente documentada en cada uno de sus eslabones es el mecanismo ideal para identificar y autenticar la evidencia física que se lleva al juicio (…) no es este el único mecanismo disponible en el sistema probatorio Colombiano para tal efecto, en el que se maneja la regla de libertad probatoria (…)

(…) la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, esto es que la omisión de la cadena de custodia o su alteración no implica per se la exclusión de la evidencia o de los hallazgos, porque lo único que pudiera quedar en entredicho es la autenticidad del elemento; de suerte que este tipo de problemas trasciende los debates de la existencia y legalidad de la prueba, para que sean determinados en la valoración de la evidencia, lo que llama al Juez de la Causa a definir los asuntos de acuerdo con las particularidades de cada caso (…) (…)La Fiscalía pudo acreditar con el testimonio del funcionario de Policía Judicial, que hubo continuidad en el protocolo de custodia del arma de fuego tipo pistola incautada, en la medida que este experto balístico (…) recibió el arma de fuego confiscada a MR para que le realizara la inspección preliminar de identificación del artefacto y establecer técnicamente el estado de funcionamiento de sus mecanismos de disparo, (…) lo mismo que certificó que el artefacto le fue entregado debidamente embalado, rotulado y con su respectivo registro de cadena de custodia(…) Con todo, el escaso tiempo transcurrido entre el momento de la captura en flagrancia e incautación del arma, y la práctica de la experticia balística, reduce ostensiblemente cualquier asomo de duda sobre que el arma de fuego descubierta en poder del señor LEMR haya podido ser cambiada o modificada por los funcionarios del orden que intervinieron en dichas actividades (…) (…)Para la Sala , resulta bastante exagerado y revestido de incorrección

jurídica que , muy a pesar de que el apoderado de la defensa ningún reparo o cuestionamiento hubiera realizado en la alegación final del juicio sobre laLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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2 Cadena de Custodia respecto del elemento de fuego incautado a su cliente, ni hubiera presentado experticia alguna directa para acreditar cualquier circunstancia relativa a la modificación del elemento (autenticidad), en desmedro de los intereses de su poderdante, (…) el Juez de primer grado haya adoptado paladinamente la fortísima decisión de excluir el elemento material del delito (arma de fuego tipo pistola) por deficiencias en la acreditación de la Cadena de Custodia, y con ello determinarse por la absolución del señor MR por falencias en la demostración del tipo penal (…) , cuando este tipo de problemas no se resuelven en punto de la legalidad de la prueba sino en el de la autenticación de la evidencia, estadio que corresponde con la valoración, lo cual no se advierte complejo por la judicatura de segunda instancia dada la secuencialidad y coherencia de los relatos orales ofrecidos en juicio por uno de los policiales que realizó la captura en flagrancia y por el encargado escasas horas después de practicarle la experticia técnica y de fijarlo como “MACROELEMENTO”, tal cual se lo aportó en juicio a través de fotografía. Así las cosas, le asiste razón al Fiscal 45 Seccional de La Cruz (Nariño), que funge como impugnante, en las argumentaciones planteadas para atacar el

fallo absolutorio, dado que las probanzas que tuvo a bien aportar al plenario establecen con suficiencia la materialidad de la infracción atentatoria de la seguridad pública por la que se procede, ya que no solo con ellas se arrima a un grado de conocimiento “más allá de toda duda razonable” de que el punible establecido en el artículo 365 del Código Penal ha tenido ocurrencia, porque el señor LEMR fue hallado en poder (portando) un arma de fuego tipo pistola y totalmente desprovista de permiso o autorización oficial para su porte, (…) Este hallazgo del artefacto de fuego, unido a la demostración de la aptitud o capacidad del arma incautada tipo pistola para potencialmente causar daños a la vida o a la integridad de las personas, y la acreditación de la ausencia de un permiso oficial de los organismos militares para la tenencia libre o el porte del elemento, (…), constituye un acervo fuerte y suficiente para llevarnos al grado de convencimiento probatorio exigido por el artículo 381 procesal penal para el proferimiento de sentencia condenatoria en su contra(…) ________________________________________________ ____________________ Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, once (11) de marzo del dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procedente del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz (Nariño) ha llegado a esta Corporación Tribunalicia el proceso penal adelantado en contra del señor LEMR como probable autor material responsable del

delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS

DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, previsto en el artículo 365 del Código Penal.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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3 Corresponde revisar por vía de apelación interpuesta por el Fiscal del 45 Seccional de la Cruz (Nariño), doctor SINIBALDO PAZ CASTILLO, que ha venido siendo encargado del caso, la sentencia absolutoria emitida el día 28 de marzo de 2019 en favor del filiado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Cuenta la historia procesal que los acontecimientos base de juzgamiento tuvieron ocurrencia el día 10 de octubre de 2016 aproximadamente a las 21 horas y 40 minutos de la noche en la municipalidad de La Cruz (Nariño), cuando los patrulleros de la Policía de vigilancia de la Policía Nacional JHON HANER SINISTERRA MAYORGA y JONATHAN LÓPEZ BERNATE capturaron en clara e indiscutible situación de flagrancia al señor LEMR cuando se encontraba en una calle de la zona urbana llevando al cinto o en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo pistola, calibre 7.65, marca Pietro Beretta, de fabricación Italiana, con empuñadura color negro de madera, distinguida con el número 033857, con un proveedor metálico para la misma, respecto de la cual no se presentó salvoconducto o permiso oficial para su porte o tenencia. En las labores destinadas a los actos urgentes se practicó examen balístico al arma, por parte del

funcionario de la Policía Nacional, con funciones de Policía Judicial, Patrullero ANDERSON GÓMEZ ARCOS, quien certificó sobre las características del arma de fuego y su APTITUD para disparar y causar lesiones. Surtida la formulación de imputación correspondiente el día 11 de octubre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La CruzLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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4 (Nariño), actuando en funciones de control de Garantías, se radicó en contra del señor MR escrito de acusación por el Fiscal 45 Seccional de La Cruz, doctor SINIBALDO PAZ CASTILLO, atribuyéndole responsabilidad como autor del delito tipificado en el artículo 365 de la Codificación Sustantiva Penal, que trata de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, el cual conmina penas de prisión entre nueve (9) y doce (12) años para “ El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”. No se alinderaron circunstancias genéricas o específicas de mayor o menor punibilidad, modificadoras o no modificadoras de los límites punitivos. El asunto correspondió por competencia territorial al Juzgado

Promiscuo del Circuito de La Cruz (Nariño), en donde se realizó la audiencia pública de formulación de acusación el 7 de julio de 2017, en donde se le atribuyeron los mismos cargos de responsabilidad penal que aparecen previamente consignados. Luego, en sesiones presenciales celebradas durante los días 28 de febrero y 20 de junio de 2018 se llevó a cabo la audiencia preparatoria ; en esta última fecha se decretaron en favor de la teoría del caso de la Fiscalía los testimonios de ANDERSON GÓMEZ ARCOS y de JHON HANER SINISTERRA MAYORGA, así como fueron admitidas como pruebas documentales un informe sobre la investigación de campo realizada al arma incautada para probar su idoneidad o potencialidad de daño y una constancia del Departamento de Control y Comercio de Armas sobre la inexistencia de salvoconducto para porte en favor del acusado LEMR . La defensa no requirió medio de prueba alguna paraLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257 PORTE ILEGAL DE ARMAS 5 ser practicada en juicio, en favor de su cliente. Entre los días 4 de diciembre de 2018 y 12 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública de juicio oral; en esta última ocasión se anunció el sentido de fallo absolutorio, el cual se consolidó con la lectura de la sentencia correspondiente el 28 de marzo de 2019, la cual ha sido impugnada debidamente por la Fiscalía y ha dado lugar al arribo del proceso a esta

instancia judicial. LA SENTENCIA APELADA Adujo el Juez de Conocimiento en el lacónico fallo que la sentencia sería absolutoria porque no encontraba configurados los elementos estructurales del tipo penal de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES por el cual se procedía, “…ya que no se cumplió con la condición de la autenticidad de la evidencia relacionada con el arma de fuego”. Se afirmó que, de acuerdo con la declaración rendida en juicio por el patrullero de la Policía Nacional JHON HANIER SINISTERRA MAYORGA, el día 10 de octubre de 2016 practicó un registro al ciudadano LEMR y le encontró en la pretina del pantalón un arma de fuego, motivo por el cual lo capturó y lo puso a disposición de la Fiscalía, pero que –no obstantenada señaló acerca de la incautación del artefacto, en el sentido de si fue embalado o desplazado hacia el laboratorio, por ejemplo. Dice que entonces se concluye “La ausencia del inicio de la cadena de custodia en torno al elemento material probatorio a que hace alusión el agente de policía, ya que no hay conocimiento de un acta donde se haya registrado la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió tal y como se establece en el inciso segundo del artículo 254 del C. de P. P.”.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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6 Por otro lado, indica el Juzgador de primer grado que el patrullero ANDERSON GÓMEZ ARCOS, quien es el Técnico en Balística de la Policía Nacional que testificó sobre las características del arma y su estado de funcionamiento, refirió en el contrainterrogatorio de la Defensa que se había cumplido la cadena de custodia alrededor del arma incautada, y que la evidencia había sido rotulada y embalada, pero no presentó en su intervención dentro del juicio los rótulos y registros de la cadena de custodia a la que hizo alusión, como tampoco exhibió el arma de fuego peritada. Que además no se acreditó en el juicio que él hubiera sido un testigo con conocimiento personal y directo de los acontecimientos. Se aduce que, al no existir aplicación del procedimiento de cadena de custodia, no es posible eximir a la Fiscalía del deber legal de demostrar la autenticidad del arma de fuego por cualquier otro medio, en virtud del principio de libertad probatoria, lo cual también pasó por alto, “De ahí que se concluya que la acusadora se relevó del deber de demostrar la autenticidad del arma de fuego sobre la cual se predica el porte ilegal y, así mismo, la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física, para lo cual contaba en su favor con la facultad de acudir a cualquier medio de conocimiento, más, no fue así”. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACION El Fiscal 45 Seccional de La Cruz (Nariño), doctor SINIBALDO PAZ CASTILLO, expuso su inconformidad respecto a la decisión del Juez de

primera instancia de emitir sentencia absolutoria a favor del ciudadano LEMR, y en su sustentación oral refirió que básicamente la judicatura ataca la Cadena de Custodia, que se debió llevar en este proceso sobre el arma.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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7 Indica que esa cadena de Custodia fue patentizada en la audiencia del juicio cuando la misma defensa fue reiterativa y enfática en el contrainterrogatorio del patrullero que incautó el arma y del que la revisó para establecer sus características y funcionalidad, sobre si el arma era la misma. Aduce que no hay duda que esa arma fue la que tenía el acusado el día de los hechos, la que le fue incautada y que se entregó a quien practicó la pericia balística; que además no se ha discutido esa “ mismisidad” del artefacto en el juicio oral, eso sí hasta el momento de la sentencia, que es cuando el Juez [no las partes] pone en duda la “mismisidad” del arma, asunto que estaba claro para los intervinientes. Refiere que si el arma incautada es la misma sobre la que se practicó la experticia balística, entonces no hay lugar a la absolución, y que en el radicado 44741 de 2017 la Corte decidió un caso similar en el que dijo que los problemas de Cadena de Custodia son de autenticidad de la evidencia, y que en este caso no hay duda sobre que ese elemento que aparece en el experticio técnico fue el incautado a LEMR el día de

los hechos; nadie aduce que este hubiera podido ser cambiado por uno diferente . Como quiera que la misma Corte adujo en el fallo referido que la cadena de custodia puede demostrarse con cualquier medio de prueba, incluyendo los testigos que tengan conocimiento personal y directo del asunto, entonces son los patrulleros JHON HANER SINISTERRA MAYORGA y ANDERSON GÓMEZ ARCOS los que pueden dar fe de la identidad del artefacto de fuego incautado, porque estuvieron en contacto con él.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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8 Dice que no se puede discutir en este caso la “mismisidad” del arma, de suerte que todo coincide en que se ha demostrado la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado MR, por lo cual solicita revocar la absolución y proferir sentencia de condena en segunda instancia. El apoderado de la Defensa, doctor JULIAN CASTAÑO TRIANA solicitó que el Tribunal confirmara la sentencia absolutoria y adujo de manera explícita que se remitía a los argumentos que había expuesto en curso de los alegatos conclusivos, en cuyo desarrollo había indicado que “EL DERECHO NO ES DE SENSACIONES”, pero que “tenía la sensación, basado en su experiencia en el ejercicio profesional en el derecho penal, que el Fiscal se había quedado corto en la demostración del hecho ”, ya que hay un experticio técnico practicado al arma de fuego pero que para él no era confiable, porque el perito había realizado un solo disparo para establecer las condiciones de funcionamiento en las que se encontraban los mecanismos de disparo. También indicó que “le quedaba la sensación de que el patrullero que había operado la captura dudaba de la identidad del tipo que capturó” y que por ello no

que se encontraban los mecanismos de disparo. También indicó que “le quedaba la sensación de que el patrullero que había operado la captura dudaba de la identidad del tipo que capturó” y que por ello no encontraba establecida la “certeza” (sic) para que se emitiera sentencia condenatoria, de suerte que había lugar a favorecer a su cliente con la presunción legal de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- Competencia .LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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9 De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Corporación es competente para conocer del presente asunto. 2.- Problema jurídico a resolver . ¿Se ha recopilado la prueba necesaria para condenar al LEMR como autor material del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES que se le imputa? 3.- Aspectos preliminares . Sea lo primero indicar que el aspecto jurídico a considerar en este caso no es diferente a establecer si el acervo probatorio recopilado legalmente establece, con la suficiencia exigida por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal vigente (más allá de toda duda), la configuración del delito atentatorio de la seguridad pública por el cual se procesa al señor MR y la responsabilidad penal que le viene enrostrando el Delegado del Ente Acusador público.

Como quiera que el Fiscal recurrente reclama la revocatoria de la sentencia absolutoria por la razón principal de que - en su sentir – existe el volumen probatorio exigido por la ley procesal penal para emitir condena, nos corresponde revisar profunda y desapasionadamente el asunto en orden a establecer la veracidad de aquellas fundamentaciones. Con ese propósito, a la Sala, en esta ocasión, se le ofrece la oportunidad de precisar la estructura dogmática del delito consagrado en el artículo 365 del Código Penal, establecerá si se haLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257 PORTE ILEGAL DE ARMAS 10 podido demostrar fehacientemente la tipicidad objetiva y subjetiva de la tipología de PORTE ILEGAL DE ARMAS que se le atribuye al acusado; revisará además los conceptos básicos sobre la CADENA DE CUSTODIA y se revisará si de alguna manera esta ha sido fracturada o desconocida en el presente caso, como que –de haberse presentado alguno de esos fenómenosse precisarán las consecuencias jurídicas de dicho evento, en punto de la demostración de los elementos estructurales del delito base de acusación. Una vez finalizado este examen, analizará el caso concreto, con el fin de establecer si la valoración que el Juez de primer grado hizo de la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación, en cabeza del Fiscal 45 Seccional de La Cruz (Nariño) se ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma el impugnante, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula. Para tal efecto se debe considerar: 3.1.- Análisis dogmático del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO,

PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES

regula. Para tal efecto se debe considerar: 3.1.- Análisis dogmático del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Con relación a esta ilicitud atentatoria de la seguridad pública debe indicarse que aparece definida en el inciso 1º del artículo 365 del Código Penal (modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011). El siguiente es su tenor literal: “ Artículo 365-. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal , sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”. Respecto a esta tipología penal nuestro Organismo de Cierre ha expresado que: Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de losLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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11 siguientes elementos: (i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar. (ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole. Y,

(iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto). En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.) Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo. Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es

incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la pruebaLEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257 PORTE ILEGAL DE ARMAS 12 acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal. En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia. 1 Bajo estas premisas es que esta Corporación deberá analizar si en el presente caso concurren los requisitos para hallar acreditada la materialidad del reato en mención. 3.2.- Sobre la CADENA DE CUSTODIA. La cadena de custodia se ha definido como el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se han recogido en el curso investigativo, y que han de ser presentados por la Fiscalía y/o la Defensa en desarrollo de la audiencia del juicio oral, para la correspondiente valoración por parte del Juez de Conocimiento. Esta cadena la conforman los funcionarios de Policía Judicial y las personas particulares bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; y se inicia con la autoridad o con el particular que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible,

esto es posible desde la misma escena del crimen, y finaliza con el Juez de la causa, último destinatario de los elementos. servidores judiciales. Así, al momento de recolectarse las evidencias -llamadas posteriormente a convertirse en prueba en desarrollo del juicio orales

1 CSJ SP, 2 Nov. 2011, Rad. 36544LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257 PORTE ILEGAL DE ARMAS 13 necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo en cada fase de su uso investigativo o procesal, identificándose a todas las personas que han estado en contacto con el elemento. Su regulación normativa parte del artículo 254 procesal penal, en donde se destaca la teleología de la figura, que es la de “ demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física ”. La regla general es que los elementos materiales de prueba y las evidencias físicas recopiladas en el ciclo instruccional lleguen ante el Juez de Conocimiento de manera indemne, material o físicamente al momento de la audiencia de juicio oral, que es cuando han de convertirse en prueba, dada la inmediación del Juzgador y la contradicción de las partes; con todo, el artículo 256 procesal penal establece una importante excepción para los llamados “MACROELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS”, entre los que se cuentan los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, vehículos automotores, y otros de características similares, los que una vez examinados por los peritos “…se grabarán en videocinta o se fotografiarán en su totalidad” , evento en el cual las fotografías y videos han de sustituir el

automotores, y otros de características similares, los que una vez examinados por los peritos “…se grabarán en videocinta o se fotografiarán en su totalidad” , evento en el cual las fotografías y videos han de sustituir el elemento físico, de suerte que serán estos elementos documentales los que han de utilizarse en su lugar en el debate del juicio oral o en cualquier otro momento del procedimiento en que sean requeridos. En estos casos, los videos y fotografías han de ser sometidos al proceso de cadena de custodia, debidamente embalados y rotulados, porque sobre ellos se ha de realizar el proceso de autenticación evidencial.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257

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14 Este mismo procedimiento para manejo de “MACROELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS”, esto es de fijación fotográfica y video gráfica para uso procesal, lo autoriza el artículo 254 adjetivo penal para otros elementos que, sin ser voluminosos, exigen similar trámite por seguridad y protección, como es el caso de estupefacientes incautados, armas , explosivos o similares que sean producto de un delito. Ahora bien, aunque la cadena de custodia debidamente documentada en cada uno de sus eslabones es el mecanismo ideal para identificar y autenticar la evidencia física que se lleva al juicio, variada es la jurisprudencia de la Alta Corporación de Justicia Penal indicativa que no es este el único mecanismo disponible en el sistema probatorio Colombiano para tal efecto, en el que se maneja la regla de libertad probatoria en el artículo 373 procesal penal, según el cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código” , entre los cuales se encuentran los medios testimoniales, documentales, indiciarios,

circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código” , entre los cuales se encuentran los medios testimoniales, documentales, indiciarios, periciales, etcétera. Por otro lado, se ha indicado que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, esto es que la omisión de la cadena de custodia o su alteración no implica per se la exclusión de la evidencia o de los hallazgos, porque lo único que pudiera quedar en entredicho es la autenticidad del elemento 2 ; de suerte que este tipo de problemas trasciende los debates de la existencia y legalidad de la prueba, para que sean determinados en la valoración de la evidencia, lo que llama al Juez de la Causa a definir los asuntos de acuerdo con las

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de abril de 2021, radicado SP1209-2021, 54384. MP. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257 PORTE ILEGAL DE ARMAS 15 particularidades de cada caso. Al hilo de lo anterior, la jurisprudencia superior ha establecido [sentencia del 2 de junio de 2021, radicado SP2348-2021, 49546, MP. HUGO QUINTERO BERNATE]: «(…) El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo. «Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son

que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo. «Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio”. «Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple , «(…) «La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.LEMR Radicado 2016-00159 NI. 29257