TSDJ PSO SP - 523996000521 2015 80070 01 NI 17233-(13-02-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal DECLARACIÓN DE MENOR ANTERIOR AL JUICIO ORAL – PRUEBA DE REFERENCIA: Admisibilidad de ingreso al juicio como prueba de referencia, en eventos relacionados con delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. DERECHOS DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES – Prevalencia sobre el Derecho de No Incriminación. Al tratarse de un menor víctima de abuso sexual, en aras de garantizar el interés superior, el principio Pro Infans y evitar la revictimización, es procedente la admisibilidad de la prueba de referencia, en este caso, las declaraciones rendidas por el menor y su madre, las cuales fueron presentadas a través de las bases de opinión pericial, practicadas garantizando los derechos del menor y que pueden ser valoradas, pese a que en el juicio oral no se presentó al infante y la madre decidió ejercer su derecho a no declarar en contra del acusado por circunstancias de parentesco, en tanto al estar de por medio los derechos de menores de edad víctimas de afectaciones en contra de su libertad, integridad y formación sexuales, se configura una excepción a la exoneración al deber de denunciar y declarar; por consiguiente no se genera ilicitud en las pruebas arrimadas al debate oral. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE ABUSO SEXUAL – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o

disminuir su credibilidad. PRUEBA DE REFERENCIA - El testimonio rendido por el perito, no ostenta tal calidad. FUNDAMENTO PROBATORIO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA – Esta no puede sustentarse únicamente en prueba de referencia. IN DUBIO PRO REO - El grado de certeza lo excluye de plano. Del análisis en conjunto del material probatorio aducido al juicio oral, se establece que existe la certeza necesaria acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, pues no obstante, el menor víctima no testificó en juicio, las declaraciones anteriores a éste, son admisibles de manera autónoma como prueba de referencia, siendo introducidas a través de los testimonios de las profesionales que lo atendieron y sus bases de opinión pericial; quienes además, al adquirir conocimiento directo y personal sobre los puntos que son objeto de sus valoraciones, exámenes o análisis, no constituyen prueba de referencia, sino directa, que respaldada con otros medios de conocimiento, como las manifestaciones realizadas por su progenitora ante dichas profesionales y su declaración parcial rendida en juicio, a pesar de haber ejercitado su derecho de no incriminación, y la existencia de varios elementos de corroboración periférica que permiten otorgar credibilidad a la versión de la víctima, hacen procedente proferir sentencia condenatoria. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Blanca Lidia Arellano Moreno Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 años

Acusado: M.A.N.I.

Proceso No: 523996000521 2015 80070 01

N.I. 17233

Aprobación: Acta N° 04 del 13 de febrero de 2018

San Juan de Pasto, primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 2 OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2016 por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de La Unión impuso sentencia condenatoria en contra de M.A.N.I., por hallarlo responsable como autor a título de dolo, del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado descrito en los artículos 208 y 211-5 del C.P.

1. LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo a la prueba recaudada en el Juicio Oral en cuanto a los fácticos que son objeto de la sentencia, se determina que tuvieron ocurrencia el día 15 de abril de 2015, en la habitación de M.A.N.I. de dieciocho (18) años de edad, quien so pretexto de jugar al papá y a la mamá con su primo J.C.H.J. de aproximadamente cinco (5) años de edad, le introdujo su pene en la boca. 2 . ACTUACIÓN PROCESAL

edad, quien so pretexto de jugar al papá y a la mamá con su primo J.C.H.J. de aproximadamente cinco (5) años de edad, le introdujo su pene en la boca. 2 . ACTUACIÓN PROCESAL Considerando los fácticos descritos previamente, la Fiscalía solicitó la captura de M.A.N.I., la que se hizo efectiva y como consecuencia el 18 de mayo de 2015, se realizaron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Unión con funciones de Control de Garantías, donde se acreditó que la aprehensión fue legal, para seguidamente la Fiscalía atribuirle cargos como autorMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 3 a título de dolo de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, agravado por el parentesco, conforme a los artículos 208 modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, y 211-6 (sic) del C.P., en concurso heterogéneo con el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado por el parentesco, previsto en el artículo 209 modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 del C.P1 ; cargos no aceptados por el imputado.

catorce años agravado por el parentesco, previsto en el artículo 209 modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 del C.P1 ; cargos no aceptados por el imputado. Posteriormente, la señora Jueza impuso la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía consistente en detención preventiva en centro de reclusión carcelaria. Prosiguiendo el trámite correspondiente, la Fiscalía, presentó escrito de acusación el 13 de agosto de 2015; acto seguido, el 14 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, manteniendo los componentes fácticos y jurídicos de la imputación aunque se corrige el número de la causal de agravación derivada del parentesco entre acusado y víctima que corresponde al numeral 5º. El día 3 de noviembre de 2015, se realizó audiencia preparatoria, en tanto que la audiencia de juicio oral se instaló el día 26 de noviembre de 2015, la cual fue suspendida a petición de la Fiscalía para continuarla luego de varios aplazamientos los días 3 y 16 de marzo de 2016, fecha esta última donde se emitió sentido de fallo condenatorio y se realizó la audiencia de individualización de la pena, para dictarse sentencia condenatoria teniendo

1 CD Audiencias preliminares minuto 01:14:55Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

de la pena, para dictarse sentencia condenatoria teniendo

1 CD Audiencias preliminares minuto 01:14:55Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 4 en cuenta únicamente los hechos que tuvieron ocurrencia el día 15 de abril de 2016, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, conforme a lo tipificado en los artículos 208 y 211-5 del C.P., en tanto que por los otros hechos al establecer que posiblemente tuvieron ocurrencia cuando el acusado era menor de edad, declaró su incompetencia para emitir pronunciamiento de fondo y ordenó la compulsa de copias para que se adelante la investigación conforme al procedimiento establecido en la Ley 1098 de 2006. La anterior decisión fue apelada únicamente por el abogado defensor, quien presentó la sustentación en el término de ley sin que las demás partes o intervinientes hicieran alguna intervención al respecto.

3. LA SENTENCIA APELADA En primer término el Juez de primera línea presentó el componente fáctico de su decisión, prosiguiendo con los datos del acusado y un resumen de los alegatos finales presentados en juicio; luego, hizo una breve referencia a los antecedentes procesales.

Ya en las consideraciones, reseña las premisas jurídicas contenidas en los artículos 7 y 381 de C.P.P. y 29

presentados en juicio; luego, hizo una breve referencia a los antecedentes procesales. Ya en las consideraciones, reseña las premisas jurídicas contenidas en los artículos 7 y 381 de C.P.P. y 29 constitucional, así como el artículo 208 del C.P. que establece el delito por el cual se impone condena, planteando enseguida los problemas jurídicos en cuanto a la responsabilidad del acusado, las valoraciones hechas al menor, la validez de sus declaraciones expuestas anteMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 5 profesionales de la salud y el hecho de que tanto él como su madre no hayan declarado en la audiencia de juicio. Sobre lo último el juez explica que si bien la madre de la víctima hizo uso del derecho de no declarar en contra del acusado quien es su sobrino, no genera efectos respecto de las versiones suministradas por su hijo como menor víctima ante las profesionales de la salud que atendieron su caso, ya que son potestades de carácter autónomo e irrenunciable, ante las cuales el Estado asume el deber de garantía y protección en aras de no revictimizar a los menores que han sido víctimas de delitos que atenten contra su libertad, integridad y formación sexual, razón de más por la que aceptó la justificación expuesta por la representante del infante al aducir que no lo presentaba en juicio porque se encontraba superando el trauma que le ocasionó el delito.

más por la que aceptó la justificación expuesta por la representante del infante al aducir que no lo presentaba en juicio porque se encontraba superando el trauma que le ocasionó el delito. Agrega que si bien el artículo 385 del C.P.P., busca la protección de la unidad familiar, ello se atenúa cuando están de por medio derechos de los menores de edad que son prevalentes, en aplicación del principio pro infancia, según se establece en los tratados internacionales, leyes y la jurisprudencia nacional según lo enseñan la Corte Constitucional en la sentencia C-848 de 2014 y la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 28 de octubre de 2015, radicado 44056, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Siendo así, los relatos realizados por el menor ante la psicóloga del ICBF y la médica del Hospital Eduardo Santos, constituyen piezas procesales para decidir el caso, yMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 6 son atendibles aún si no se cuenta con el dictamen de un experto o perito, dada la libertad probatoria de la sistemática de la Ley 906 de 2004, actuación que además no fue adelantada de forma ilícita o ilegal, dado el consentimiento de la madre quien fue enterada de las consecuencias y la importancia de las valoraciones, sin que

no fue adelantada de forma ilícita o ilegal, dado el consentimiento de la madre quien fue enterada de las consecuencias y la importancia de las valoraciones, sin que se haya demostrado que sus resultados fueron obtenidos por medios fraudulentos, por lo que cumplen los requisitos de validez y eficacia. Se tiene en cuenta además que la investigación inició por la denuncia presentada por la madre del menor, y aunque no haya declarado en juicio por circunstancias de parentesco, según la Sentencia 848 de 2014 de la Corte Constitucional, dicha excepción al deber de declarar no se aplica cuando se trate de menores de edad que hayan sido víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Se conoce así el relato del menor que realizó a la psicóloga y si bien ella no tuvo la oportunidad de apreciar de manera directa los hechos, si percibió sus gestos y actitud al momento en que rinde la entrevista que fue semiestructurada, determinando que no se trata de un invento o un estado alterado de conciencia de la víctima, sino de un relato coherente, consistente, con alto grado de credibilidad, dada la edad del menor quien le manifestó además su deseo de olvidar lo sucedido, sentimiento que no se puede tener respecto de un juego inocente sino de un hecho traumático.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

además su deseo de olvidar lo sucedido, sentimiento que no se puede tener respecto de un juego inocente sino de un hecho traumático.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 7 La profesional de la medicina Dra. LEIDY DIANA ROSERO PATIÑO, quien realizó la valoración sexológica, también se enteró de lo sucedido, ya que el infante J.C.H.J. en medio del llanto le suministró información acerca del abuso sexual proveniente de su primo M. De esa forma el a quo determina que efectivamente el delito existió y que su autor es M.A.N.I. aunque se aparta de conocer los hechos sucedidos para cuando el acusado era menor de edad, y se centra en lo acontecido el 15 de abril de 2015. Encuentra demostrado también con base en los registros civiles de nacimiento de SIT y ACJT descendientes de BITM, el grado de parentesco entre el acusado y la víctima, y por ende el agravante del numeral 5º del artículo 211 del C.P. M.A.N.I., atentó contra el bien jurídicamente protegido de la libertad, integridad y formación sexuales del menor J.C.H.J., aunque no siempre las víctimas de este tipo de delitos presentan afectación o trastorno emocional, intelectual o psicológico, pues en muchas ocasiones dada la

J.C.H.J., aunque no siempre las víctimas de este tipo de delitos presentan afectación o trastorno emocional, intelectual o psicológico, pues en muchas ocasiones dada la edad e inmadurez mental, difícilmente pueden comprender el alcance de la agresión sexual y menos las secuelas que puedan presentar, de ahí la tipificación establecida por el legislador que reprime todo acto de índole erótico sexual ejecutado contra menor de 14 años. También es culpable a título de dolo, porque tenía conocimiento de la ilicitud de su actuar, cuando el menor J.C.H.J. al ser familiar y por su desarrollo físico y mental, no podía otorgar el consentimiento para disponer de suMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 8 sexualidad, actuar que no tiene justificación ni causal de ausencia de responsabilidad, por lo cual es merecedor del reproche penal. De este modo, el juez de primera instancia, considerando lo establecido en el artículo 381 del C.P.P., declaró responsable penalmente a M.A.N.I., a título de dolo, por la comisión del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado - artículos 208 y 211 No. 5º C.P., imponiendo la pena de prisión de 192 meses y la

menor de 14 años agravado - artículos 208 y 211 No. 5º C.P., imponiendo la pena de prisión de 192 meses y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Asimismo, solicitó al ICBF, que tanto el menor víctima como su familia, tengan el acompañamiento y asesoría necesarios para superar dicha circunstancia y adicionalmente la compulsa de copias para que se continúe con la investigación por los hechos ocurridos antes del 20 de enero de 2015, para cuando el acusado era menor de edad. Finalmente el despacho de primer nivel, se refirió a los mecanismos sustitutivos de la pena, los cuales por las características del delito no pueden ser otorgados como beneficios al acusado.

4. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensa arguye que el a quo realizó una indebida apreciación y valoración de la prueba de referencia aportada por la Fiscalía, la cual consiste en las declaraciones realizadas por la Dra. EMMA ALEXANDRA MUÑOZMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233

9 CÓRDOBA psicóloga de Bienestar Familiar y la Dra. LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO, médica de Servicio Social Obligatorio del Hospital Eduardo Santos del municipio de

9 CÓRDOBA psicóloga de Bienestar Familiar y la Dra. LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO, médica de Servicio Social Obligatorio del Hospital Eduardo Santos del municipio de La Unión-Nariño, las que no pueden servir de fundamento de una sentencia de tipo condenatorio , cuando además no se encuentra prueba directa que haya ingresado al juicio. Pone de manifiesto que la señora ACJ invocó su derecho a no declarar en contra del acusado por el grado de parentesco, según lo previsto en los artículos 33 de la CN y 385 del C. de P.P. el que hizo extensivo a su hijo menor J.C.H.J. como víctima para no presentarlo en juicio, razón por la cual los EMP presentados en juicio constituyen prueba ilícita y quebrantan los derechos fundamentales del debido proceso y defensa. Siendo así, la Fiscalía no logró demostrar en juicio más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado. Para sustentar su posición, la defensa inicialmente realiza una reproducción de apartes de los testimonios de EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO2 para luego resaltar que si bien tienen valor y validez probatorios, solo lo son en calidad de pruebas de referencia, ya que claramente manifiestan que realizaron la entrevista y diálogo con el menor que estuvo

valor y validez probatorios, solo lo son en calidad de pruebas de referencia, ya que claramente manifiestan que realizaron la entrevista y diálogo con el menor que estuvo acompañado de la madre, con posterioridad a los presuntos hechos ocurridos el 15 de abril de 2015, por lo que son precarias y dudosas frente a sus conclusiones, son aisladas

2 Fls. 86 a 92Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 10 en sus conceptos científicos y confusas en sus apreciaciones. Sin embargo, el Juez de conocimiento otorga plena validez a los testimonios de las profesionales por haber tenido contacto directo con el menor víctima y haber conocido de primera mano su dicho, lo que considera constituye una valoración inadecuada pues las testigos tratan de establecer conclusiones sobre la existencia de un delito de actos sexuales abusivos, sin acreditar la condición de perito judicial, sino tan solo que una de ellas es una profesional en psicología clínica, que lejos está de tener la formación y criterio profesional para emitir un concepto como el que se exige en este tipo de proceso, en el que se debe acreditar el título de perito judicial. Por lo anterior se presentan confusiones en el testimonio de la psicóloga que se pusieron en evidencia en

como el que se exige en este tipo de proceso, en el que se debe acreditar el título de perito judicial. Por lo anterior se presentan confusiones en el testimonio de la psicóloga que se pusieron en evidencia en el contrainterrogatorio de la defensa, lo que permite concluir que no se le podía dar el valor probatorio que el juez de conocimiento le otorgó para fundamentar la responsabilidad del procesado. Igualmente, la defensa indica que en el testimonio de la psicóloga se hace referencia a una entrevista semiestructurada, tipo de valoración psicológica que exige unas condiciones técnicas distintas a las expuestas. Luego de lo anterior, el apoderado del acusado según consta a folios 93 a 96 de la carpeta principal, pasa a reproducir sin hacer la citación jurisprudencial queMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 11 corresponde, el texto literal de la sentencia de la CSJ radicado 38773, del 27 de febrero de 2013, MP María del Rosario González Muñoz, del acápite titulado “ Naturaleza y alcance de la prueba de referencia”. Luego, en los folios 97 a 103 de la carpeta principal reproduce sin mencionar la fuente varios apartes de la sentencia de la CSJ radicado 32829 del 17 de marzo de 2010, MP Sigifredo Espinosa

fuente varios apartes de la sentencia de la CSJ radicado 32829 del 17 de marzo de 2010, MP Sigifredo Espinosa Pérez, y simplemente cambia uno de los nombres que se citan en la providencia por el de la madre del menor del presente asunto.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Esta Corporación, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Conforme a los cuestionamientos formulados por la parte apelante, la Sala verificará si la prueba allegada al juicio, permite adquirir el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del señor M.A.N.I.para proferir en su contra sentencia condenatoria.

Para asumir una posición frente a lo anterior, será necesario resolver de manera previa los siguientes aspectos:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 12 i) La Sala se ocupará en primer término de determinar si se demostró la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al Juicio Oral, rendidas por el menor J.C.H.J. como víctima y su madre. ii) Si se supera el anterior cuestionamiento se

si se demostró la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al Juicio Oral, rendidas por el menor J.C.H.J. como víctima y su madre. ii) Si se supera el anterior cuestionamiento se establecerá si la decisión de la madre de la víctima señora ACJT de no declarar en juicio en contra del acusado por el parentesco de consanguinidad, dado que es sobrino, genera ilicitud en las pruebas arrimadas a juicio. iii) También será menester determinar si los reparos realizados por la defensa respecto de la idoneidad de la psicóloga EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y la médica LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO, mengua su credibilidad. iv) Finalmente se establecerá si la sentencia de condena que se impone en contra del acusado por parte del Juzgador se fundamenta únicamente en prueba de referencia. Para resolver, la Sala revisará los siguientes aspectos: i) Existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral, ii) Admisibilidad de las pruebas de referencia en casos de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que afectan a menores de edad, iii) Ejercicio del derecho de no incriminación en contra de integrantes de la familia, en los casos de menores de edad, víctimas de

delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, yMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 13 iv) Las declaraciones de los peritos como prueba directa o de referencia. 5.3. ESTUDIO DEL CASO La sustentación de la apelación que presenta la defensa comprende en parte la transliteración de los testimonios de la psicóloga EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y la médica LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO, así como la reproducción del contenido de dos sentencias de la CSJ, sin embargo, es posible extractar de algunos de sus apartes los puntos de desacuerdo que por su relevancia e incidencia en la sentencia de condena, se pasan a examinar por la Sala conforme a los problemas jurídicos planteados que enseguida se abordan, para establecer si hay o no lugar a la revocatoria que requiere el apelante. i) Existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio oral y prueba de referencia Se evidencia en el sub examine que la Fiscalía no aportó en el juicio la denuncia de la señora ACJT que dio curso a la investigación penal, como tampoco las entrevistas del menor que se hubieran podido recaudar por personal asistencial o investigativo de dicha institución; por lo que sus versiones fueron introducidas a través de las bases de opinión pericial presentadas por la psicóloga

EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y la médica LEYDY

lo que sus versiones fueron introducidas a través de las bases de opinión pericial presentadas por la psicóloga EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y la médica LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO; de tal manera que antes de analizar lo concerniente al derecho de no incriminación sobre el cual realiza sus reparos la defensa, es importante determinar si los registros realizados en la forma indicada,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 14 pueden catalogarse como prueba de referencia para ser introducidas en juicio, pues de establecerse su inexistencia no sería del caso pasar a estudiar el contenido de tales declaraciones. Al respecto, la Alta Corporación penal 3 , fue exhaustiva en explicar que no toda declaración rendida por fuera del juicio oral, puede catalogarse de manera automática como prueba de referencia, y explicó lo siguiente:

“En la práctica judicial suele confundirse la declaración que constituye prueba de referencia (la realizada por fuera del juicio oral, que se lleva al juicio oral como medio de prueba), con el medio utilizado para demostrar que esa declaración existió y cuál es su contenido. En estos casos es fundamental preguntarse “quién es verdaderamente el

declarante que testifica en su contra –del acusado4 ”, y, como bien se indica en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, sólo puede serlo el testigo que tuvo conocimiento de los hechos y entregó su versión por fuera del juicio oral, mas no el testigo que comparece al juicio a declarar sobre la existencia y contenido de esa declaración. En términos simples, siempre debe indagarse quién es el testigo de cargo y, en consecuencia, frente a quién se activa para el acusado el derecho a la confrontación. Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia. (…)

3 CSJ, SP 16 mar 2016, rad. 43866 MP Patricia Salazar Cuéllar 4 Tribunal Supremo de Puerto Rico, Puerto Rico vs Ángel Santos (2012)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 15 En síntesis, considera la Sala que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio

Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 15 En síntesis, considera la Sala que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral se rige por las siguientes reglas: (i) se trata de un problema probatorio y, en consecuencia, está regido por el principio de libertad probatoria que inspira toda la actuación penal; (ii) La Ley 906 de 2004, en sus artículos 206 y 146, establece la obligación de documentar de la mejor manera posible las actuaciones de la Fiscalía y la Policía Judicial, lo que fue reiterado en la Ley 1652 de 2013; (iii) la Fiscalía tiene la obligación de procurar el mejor registro posible de las entrevistas o declaraciones juradas, principalmente cuando tienen clara vocación de ser incorporadas en el juicio oral a título de prueba de referencia, para facilitar el ejercicio de los derechos del acusado, reducir los debates frente a este aspecto y brindarle mejores elementos al juez para la valoración del medio de conocimiento, y (iv) en cada caso debe evaluarse si se demostró o no la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral que pretende aducirse como prueba de referencia, según las reglas generales y específicas de valoración probatoria.”. Y en otro aparte explicó la Corte: “… una declaración incriminatoria no pierde su carácter

pretende aducirse como prueba de referencia, según las reglas generales y específicas de valoración probatoria.”. Y en otro aparte explicó la Corte: “… una declaración incriminatoria no pierde su carácter porque (i) haya sido rendida por un menor de edad o un adulto, (ii) se documente de una determinada manera, o su existencia y contenido se demuestre a través de testimonios y/o dictámenes periciales, o (iii) legalmente se le denomine de una determinada manera: evidencia física, prueba documental, elemento material probatorio, etcétera”. Entonces, como se acaba de ver, se trata de un tema de tipo probatorio, en el que opera el principio de libertad, lo que permite a esta Sala establecer como existentes las versiones del menor J.C.H.J. y su madre ACJT documentadas a través de las bases de opinión pericial de la psicóloga y médica que se introdujeron en juicio, y que al haberse adelantado con las advertencias y previsiones legales, se presentan como el mejor registro que fue posibleMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521 2015 80070 01 NI. 17233 16 recaudar dada la corta edad del menor víctima, quien siempre estuvo acompañado de su madre, como su representante legal. Se tiene en consecuencia demostrada la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al Juicio Oral, rendidas por el menor J.C.H.J. como víctima y su madre a

representante legal. Se tiene en consecuencia demostrada la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al Juicio Oral, rendidas por el menor J.C.H.J. como víctima y su madre a través de las bases de opinión pericial presentadas por la psicóloga EMMA ALEXANDRA MUÑOZ CÓRDOBA y la

médica LEYDY DIANA ROSERO PATIÑO.

Luego de lo anterior, se pasa a estudiar el reproche realizado por la defensa acerca de la ilicitud de las pruebas que se deriva según su posición del ejercicio del derecho de no incriminación ii) Derecho de no incriminación ejercido por la madre del menor víctima

La defensa apelante entiende que el hecho de que ACJT madre del menor, ejerció su derecho a no declarar en contra del acusado por el grado de parentesco, según lo previsto en los artículos 33 de la CN y 385 del C. de P.P., ello se hace extensivo a su hijo menor J.C.H.J. como víctima y por ello la prueba presentada en juicio es ilícita. Sin embargo, tal aseveración no se sustenta suficientemente ya que por un lado no se explica de qué manera el ejercicio del derecho aludido afecta las p