TSDJ PSO SP - 523996000521-201580092-02 NI 17064-(18-10-2018)

NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – No se configura – No hay lugar a declarar la invalidación solicitada por el nuevo apoderado, argumentado que se vulneró el derecho de defensa técnica, en tanto se verifica que no se presentaron irregularidades en la asistencia profesional por parte de quien estaba a cargo de la defensa a lo largo de la actuación procesal, determinándose por el contrario, que la defensa se llevó a cabo de manera adecuada, con activa participación, denotando un objetivo claro, cual era , el de velar por los intereses judiciales de su representado, y que los argumentos del apelante configuran una apreciación personal, no siendo lo suficientemente consistentes como para tomarse el remedio extremo de la nulidad. TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD – VALORACIÓN: Aplicación de las Reglas de la Experiencia y la Sana Crítica. / DECLARACIÓN DE MENOR ANTERIOR AL JUICIO ORAL – PRUEBA DE REFERENCIA: Admisibilidad excepcional de ingreso al juicio como prueba de referencia, en eventos de agresiones sexuales, así la víctima acuda a este escenario. / RETRACTACION – VALORACIÓN: La retractación no desvirtúa por sí misma la primera declaración, siendo necesario un estudio de la prueba en su conjunto, con el fin de establecer el grado de credibilidad. / IN DUBIO PRO REO - El grado de certeza lo excluye de plano - Del análisis del material probatorio que fue oportuna y legalmente incorporado a la actuación, se tiene persuasión más allá de la duda

razonable sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado, pues no obstante, la víctima menor de edad en el juicio oral se retractó de lo afirmado, valorada la prueba en conjunto, conforme las reglas de la experiencia y la sana crítica, se determina que las primeras versiones rendidas, las cuales constituyen prueba de referencia admisible así la menor haya rendido su testimonio en el juicio, merecen total credibilidad, en las cuales se narró de manera espontánea y sincera lo percibido, sin denotar ningún interés en perjudicar o favorecer al acusado, siendo procedente proferir sentencia condenatoria en su contra./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Actos sexuales con menor de catorce años Condenado : BRR Radicación : 523996000521-201580092-02 N.I. 17064

Aprobación : Acta N° 2018 – 165 (octubre 18 de 2018) San Juan de Pasto, octubre veinticinco de dos mil dieciocho

1. VistosSentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 2 Corresponde al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por quien obra como defensor del acusado en este asunto, contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2017 por el titular del Juzgado Penal del Circuito de La Unión

(Nariño), mediante la cual condenó a BRR a 156 meses de prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y le negó todo mecanismo sustitutivo de la sanción en establecimiento carcelario. Tales decisiones fueron emitidas tras encontrar responsable al referido ciudadano por la comisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.

2. Los hechos jurídicamente relevantes Ha sido afirmado por la Fiscalía, que el señor BRR, a la sazón docente de la Institución Educativa…, ubicada en el municipio de La Unión, Nariño, “en el año 2014”, realizó en dos oportunidades tocamientos “en las piernas, senos y partes genitales” de su alumna A.Y.M.B., quien para ese entonces frisaba por los 12 años de edad.

Se aduce que el primero de esos sucesos discurrió en los contextos de unos trabajos escolares que debía cumplir la niña, para cuyo fin el procesado se ofreció conducirla a comprar los elementos necesarios para esa tarea, y de regreso tuvieron ocurrencia los cuestionados actos en el propio carro del educador. Se afirma que los segundos comportamientos en cuestión fueron perpetrados en la sala de informática del mentado establecimiento de educación, en momentos en que la estudiante se disponía a presentar las pruebas estatales “Saber”. El cuestionamiento fáctico incluye al docente buscando facilitar el éxito de los desafueros con la emisión de halagos, propuestas amorosas, entrega de dinero en poca cantidad y mecato, y la advertencia de guardar silencio de lo ocurrido.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla

advertencia de guardar silencio de lo ocurrido.Sentencia segunda instancia SPA

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3. Resumen de la actuación surtida El 23 de diciembre de 2015 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Unión (Nariño), cumpliendo funciones de control de garantías, se adelantaron audiencias preliminares de legalización de la captura de BRR, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, que según la historia procesal aún se encuentra cumpliendo.

En el segundo de los actos judiciales referidos se le enrostró al capturado la comisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la causal 2ª del artículo 211 ibídem, cargos que no fueron aceptados. Previa presentación del correspondiente escrito, que fue radicado el 14 de marzo de 2016, el día 7 de abril de esa misma anualidad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en donde la Fiscalía se mantuvo en los términos fácticos y jurídicos de la imputación. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de abril, el 1º de septiembre fue iniciado el juicio oral y el 7 del mismo mes y año fue dictado el sentido condenatorio del fallo, dando paso de inmediato a la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. La sentencia se leyó el 10 de mayo del precedente año, que al ser apelada por el defensor del acusado ocupa ahora la atención del Tribunal.

4. La sentencia apeladaSentencia segunda instancia SPA

Condenado: BRR

Procedimiento Penal. La sentencia se leyó el 10 de mayo del precedente año, que al ser apelada por el defensor del acusado ocupa ahora la atención del Tribunal.

4. La sentencia apeladaSentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 4 Contiene el fallo, en primer lugar, la narración de los hechos jurídicamente relevantes, luego la individualización e identificación del procesado y un recuento de la actuación procesal cumplida, las alegaciones finales de las partes en la vista pública, para entrar a las consideraciones del Despacho para decidir. En este acápite comenzó el Juzgador por memorar el marco legal que dispone la manera cómo debe acometerse la tarea de valoración probatoria, en particular el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 que demanda el examen conjunto de los elementos de convicción legalmente aducidos al proceso, el concepto de libertad probatoria y método de persuasión racional que gobiernan esta actividad judicial, siempre con respeto del principio constitucional de presunción de inocencia que ampara a los procesados. Planteó enseguida como problema jurídico, “si con la retractación de la víctima en audiencia de juicio oral es suficiente para crear duda y restar valor persuasivo a los elementos de convicción en cuanto a la existencia del delito y la responsabilidad del acusado”, ello en razón a que, huelga decirlo, la menor

reputada víctima se desdijo en juicio oral de las incriminaciones otrora efectuadas en contra del acusado, las que dieron origen al presente diligenciamiento penal. Adujo entonces el señor Juez de primera instancia, que para efectos de atribuir la correcta dimensión jurídica a ese evento procesal, se impone “considerar las condiciones de la menor conforme a la prueba recaudada” , destacando la procedencia de una familia disfuncional, donde la madre de aquella en medio de las dificultades económicas precarias en que vive, es la encargada de velar por sus tres hijos menores de edad, respecto de los cuales, por las necesarias ausencias de la progenitora en busca de recursos para procurar paliar las necesidades básicas de los niños, es A.Y.M.B. a sus escasos 12 años de existencia, la que ha tenido que asumir un rol de madre respecto de sus hermanos.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 5 Recordó que fue precisamente ese lamentable estado de vulnerabilidad familiar el que obligó a la intervención del I.C.B.F. con el adelantamiento de un trámite administrativo de restablecimiento de derechos propio de esa entidad estatal y dentro de su decurso surgiera una entrevista con la niña en cita, donde de manera casual informó acerca de los vejámenes que venía sufriendo por cuenta de quien para ese tiempo era su profesor de quinto de primaria.

De cara a la evidente contradicción entre la versión rendida por la infante en juicio oral y la que había consignado en las entrevistas que rindió a las profesionales de sicología y a la Defensora de Familia, el Sentenciador sostuvo que “la primera se desvanece en toda su lógica”, en tanto que para el momento en que hizo saber de lo ocurrido, esto es a marzo de 2015 ante el ICBF, ya cursaba su sexto grado de estudios, con lo que pierde sustento la disculpa enarbolada por la menor luego, referida a que había acusado falsamente al profesor por temor a represalias académicas, en concreto, por el miedo de perder su año escolar, riesgo por lo demás infundado, si aquella ocupaba los primeros puestos en su rendimiento académico. De modo que, advirtió, habida cuenta que para el tiempo en que la víctima decidió contar lo sucedido no poseía presiones escolares, cuanto sí unos problemas de índole familiar, se torna creíble lo que en esa inicial ocasión expuso, con mayor razón si la misma versión fue suministrada a los distintos funcionarios que la entrevistaron, hasta con el mismo sicólogo forense Víctor Oswaldo Peña Hernández en febrero de 2016, existiendo entonces pluralidad de ocasiones para retractarse, y no hacerlo justamente al momento del juicio oral. Destacó a propósito la aseveración del mentado profesional de la sicología en audiencia, en el sentido de darle credibilidad al relato que a él directamente le brindó sobre los sucesos, además de dejar notar su dolor y vergüenza por los hechos afrentosos sufridos.Sentencia segunda instancia SPA

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los hechos afrentosos sufridos.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 6 Para el Funcionario judicial de primera instancia, no puede dudarse de las afirmaciones ofrecidas por la víctima antes de su declaración en el juicio, porque además, una falsa acusación de esa especie debería tener como causa algo de trascendente, no un infundado temor a represalias académicas del educador. Asimismo calificó como actos de innegable contenido erótico los atribuidos al procesado, como lo son “tocarle las piernas por debajo de la falda, abrazarla y darle besos en la mejilla, tocarle los senos y su parte genital”. Con la reiteración acerca del poder suasorio de la prueba arrimada por la Fiscalía para demostrar su teoría del caso, enfatizando en las entrevistas rendidas por la menor a profesionales de la sicología antes de la audiencia de juicio oral, previa autorización de sus representantes legales, en las conclusiones de dichos profesionales al avizorar que la niña en el decurso de esas diligencias dijo la verdad, el señor Juez procedió a considerar la satisfacción de los elementos estructurales del delito objeto de imputación. Así, concluyó estar delante de una conducta típica, la prevista en el artículo 209 del Código Penal, agravada por la causal prevista en el artículo 211-2 ibídem, dado el carácter y posición del victimario frente a su víctima, como que

aprovechó aquél su condición prevalente para lograr su propósito sexual ilegal en su menor alumna, para ese entonces, con apenas 12 años de edad. Que ese censurado comportamiento afrentó de manera real y material el bien jurídico tutelado que es la libertad sexual y la dignidad humana, atentado que se castiga por la imposibilidad de libre decisión en esos aspectos por una persona que no ha alcanzado aún los 14 años de existencia. Y que, por contar el acusado con la capacidad de obrar conforme a derecho y no lo hizo, amerita juicio de reproche penal, complementándose con esto último el injusto culpable, digno de una sentencia de condena.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 7 Realizado el precedente examen se ocupó el Juzgador de la tarea de individualización de la pena, para lo cual tomó los extremos punitivos previstos para el delito en cuestión, calculados entre 144 y 234 meses de prisión, incluida la agravante enrostrada. Identificó luego los cuartos de movilidad punitiva y se estacionó en el mínimo, que va entre 144 y 166.5 meses de prisión, ello por considerar la inexistencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad y en cambio sí conocer una de atenuación, cual es que no figura en contra del procesado reporte de antecedentes judiciales. Dada “su buena conducta anterior” y por desconocerse sobre secuelas en la víctima, decidió infligir la

sanción mínima dispuesta en ese marco, es decir 144 meses privativos de la libertad, a los que adicionó 12 más por tratarse de un concurso homogéneo, imponiendo en definitiva 156 meses de prisión. Por el mismo tiempo impuso la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por el monto punitivo impuesto y por existir expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006, denegó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que la reglamenta el artículo 63 del Código Penal y la prisión domiciliaria de que habla el artículo 38 ejusdem. Finalmente precisó que si no ha sido iniciado por la parte interesada el incidente de reparación integral o no la haya promovido la Defensoría de Familia, lo hará de manera oficiosa el Despacho dentro de los 30 días siguientes, según lo manda el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “salvo que no exista ánimo de reclamar perjuicios”.

5. La sustentación del recurso Plantea el defensor del acusado dos temas para ser dilucidados en la apelación: uno, rotulado como principal, procurando la nulidad de lo actuadoSentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 8 con fundamento en ausencia de defensa técnica; y, otro subsidiario, persiguiendo la revocatoria de la sentencia condenatoria objeto de censura y en consecuencia, demandando la absolución del procesado.

Para el citado profesional del derecho, quien ahora es su defendido estuvo huérfano de asistencia procesal por parte del abogado que durante las diversas etapas de la actuación obró como defensor. Así, avizoró en la audiencia de formulación de acusación una postura pasiva por parte de éste, cuando presentado el correspondiente escrito de convocatoria al juicio, palmariamente se observaba “tres eventos de relevancia penal, relativos a tocamientos libidinosos, los cuales habría ocurrido en el año 2014” , su colega que le antecedió en ese encargo defensivo no propuso observaciones respecto a una imputación genérica, sin delimitación temporal sobre el tiempo en que sucedieron los hechos delictuosos en cuestión, omisión que cursa en desmedro de los intereses judiciales del procesado, porque debió afrontar una incriminación fáctica sobre todo el año 2014. Que la alegada falencia defensiva se observó en la audiencia preparatoria, cuando su antecesor pidió la práctica de unas pruebas que resultaban impertinentes para el servicio de “contraponerse eficazmente a la pretensión acusadora”, exponiendo a su cliente al riesgo de un fallo condenatorio, como en efecto así aconteció. Muestra de ello es el pedimento testimonial de la docente REAG, con el inútil encargo de hacer conocer la buena conducta del implicado, y de otras menores que atestiguarían sobre temas carentes de relación con lo investigado, situación asimismo presentada con el profesor HC.

Añadió el recurrente, que para el concreto caso de las atestaciones de la señora SBB y la hija de ésta, el defensor de otrora no cumplió con “la técnica de la pertinencia especial”, como que por tratarse aquellas de pruebas aducidas a instancia de la Fiscalía, debió prever las implicaciones del thema probandum ySentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 9 así evitar los ataques proferidos por la contraparte en el ejercicio del interrogatorio cruzado, por tocar aspectos distintos a los abordados por el delegado del ente instructor. Y que, respecto al testimonio de la menor DT, el sustento de pertinencia “fue errático, pese a que podía ser determinante para atacar la credibilidad de los testigos de la Fiscalía”. Trajo a la memoria lo sucedido con ocasión a un preacuerdo que habrían suscrito las partes, contentivo de la variación de la imputación unilateral “a tentativa de acceso carnal y pactando una pena de 6 años” (sic), pacto que fue retirado antes del inicio del juicio oral cuando iba a ser sometido a control judicial, debido esto a que, “según lo dicho por el Dr. Zarama” , en reunión sostenida con la Fiscalía y el representante de la víctima, éste había dado a saber que su representada en consuno con su madre habían tomado la determinación de retractarse de las incriminaciones hechas, contextos en los

cuales la delegada del ente instructor había hecho saber del defensor de ese tiempo, sobre la existencia de una nueva entrevista donde la aludida menor negaba la ocurrencia de los hechos, pero que aquel profesional no tuvo la mínima precaución de examinar el contenido de esa pieza. Increpa en suma a su colega de carecer de idoneidad para afrontar la dinámica del proceso penal acusatorio, que no desinterés o negligencia en su gestión. Según el impugnante, en la audiencia de juicio oral “las falencias de la defensa técnica fueron trascendentales en la práctica de los testimonios” . Dijo que fue pasible frente a las irregularidades surgidas en el desarrollo del testimonio de la víctima, al permitir sin reprobación alguna que la señora Fiscal con el aval del Juez acometiera el interrogatorio de manera directa, no a través del sicólogo del ICBF designado allí presente para esa labor, pero además, consintió el abogado en cuestión que la delegada del órgano acusador hiciera preguntas con desmedro de la técnica prevista para el efecto.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 10 Que tampoco fue afortunado el ejercicio de confrontación al testigo adscrito a Medicina Legal, Víctor Oswaldo Peña, presentado como perito de sicología, respecto del cual no se cumplió con el deber de sentar bases que determine la ocurrencia de una evaluación sicológica forense, quedando en simple entrevista la que dicho profesional adelantó con la víctima, según se desprende

del Acuerdo sobre la Entrevista y Evaluación Forense en el Contexto de Procesos Judiciales por Delitos Sexuales, falencia que redundó en la omisión “de estudiar varios elementos probatorios y no solamente la entrevista semiestructurada”, dejando en el ambiente la idea, sin más, de que ciertamente lo que se hizo fue un peritaje. En suma, atribuyó a su antecesor en la defensa la comisión de plurales errores en las diversas etapas del proceso, los que alertan de la “falta de dominio de la técnicas requeridas para efectivizar el derecho de defensa”. Para afianzar su petición nulitatoria sostuvo que se cumple para el caso con el principio de trascendencia, merced a que las “irregularidades” del abogado que regentó la defensa durante la actuación influyeron de manera desfavorable para los intereses judiciales del acusado, como que hicieron fracasar la opción de celebrar un preacuerdo que resultaba favorable punitivamente hablando, o la elaboración de una teoría del caso que salga triunfante en el juicio. Adujo de otro lado que el principio de convalidación no puede aquí predicarse, dado que es apenas en esta instancia procesal donde se está poniendo en evidencia los supuestos yerros detectados, siendo que además, por aquello del carácter residual que gobierna las nulidades, no existe otra manera de restañar las afectaciones dejadas por una falta de defensa técnica.Sentencia segunda instancia SPA

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11 Finalmente, el contenido de la sustentación de lo que llamó el censor “ASPECTOS DE FONDO”, es azas sucinto, pues se limitó a atacar en exclusiva al testimonio rendido en juicio oral por el sicólogo de Medicina Legal, doctor Víctor Oswaldo Peña y a la declaración de la víctima ofrecida por ésta en ese mismo escenario. Respecto del primer elemento de convicción referido sostuvo que “no puede ser valorado como una pericia”, debido a que el susodicho profesional limitó su disertación a explicar lo que pudo ser una entrevista semiestructurada con la niña y no a hacer “evaluación psicológica forense y ello no pudo ser posible debido a que nada dijo sobre el análisis y estudio de otros elementos probatorios, que son la base sine quanon de la pericia” , y no como dicho deponente hizo, a narrar los hechos a manera de prueba de referencia; vale decir, no actuó como perito en la materia, pues en su juicio no hizo evaluación forense, afirmando con énfasis que este ejercicio “no puede hacerse simultáneamente por tener objetivos diversos”. Defendió de otro lado la declaración rendida por la menor en juicio oral, donde manifestó haber mentido otrora señalando al procesado de haberla tocado. Para el impugnante la Fiscalía no pudo demostrar que la aludida testigo haya faltado a la verdad en la señalada audiencia pública, cuanto más que tal acto estuvo revestido de las garantías de inmediación, concentración y contradicción, prerrogativas que prevalecieron pese “al irregular esquema de

interrogación que se identificó en la nulidad”, amen que, “las versiones iniciales al parecer fueron obtenidas con cierto tipo de subjetividad por parte de los funcionarios”. Añadió que dichas retractaciones de la niña fueron corroboradas por la señora SB, lo que la hace más verosímil.Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 12 Sin más, al cierre de su alegato, el defensor impetró la absolución de su representado, eso sí, que ello así disponga el Tribunal en el caso en que su pretensión principal, la nulidad, no prospere.

6. Consideraciones de la Sala A voces del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 es la Corporación competente para desatar la alzada en esta oportunidad propuesta por la defensa.

Se erigen entonces dos problemas jurídicos que en su orden deben ser resueltos por la Colegiatura, a saber:  ¿Fueron cometidas irregularidades en la asistencia profesional por parte de quien estaba a cargo de la defensa a lo largo de la actuación procesal en este caso, de tal magnitud aquellas que ameriten decretar la nulidad de lo actuado?  ¿Las pruebas legalmente aducidas por parte de la Fiscalía al proceso fueron poseedoras del necesario poder suasorio de tal suerte que lograron derruir la presunción constitucional de inocencia de la que está amparado el acusado, de manera que resulte

jurídicamente correcta la decisión del Juez de primera instancia que decidió emitir sentencia de condena? ¿O acaso le asiste razón al recurrente que piensa lo contrario, abogando de contera por la absolución para su defendido? i) De la alegada nulidad por ausencia de defensa técnicaSentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 13 Es preciso mencionar que desde las audiencias preliminares y hasta la emisión del fallo materia ahora de impugnación, el acusado recibió asistencia profesional del mismo abogado y que, huelga decirlo, es un nuevo defensor debidamente reconocido el que apeló la sentencia que ahora nos ocupa, con petición principal de nulidad. Ninguna controversia existe en cuanto considerar al derecho de defensa dentro de la concepción del debido proceso, si de manera explícita el artículo 29 de la Carta Política prevé que quien sea sindicado de la comisión de una conducta punible tiene derecho a esa garantía fundamental, que también se erige como norma rectora contemplada en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004. Del mismo modo esa prerrogativa tiene consagración en diversos tratados internacionales, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.3. b y d 1 , y en la Convención americana de Derechos humanos artículo 8.2. literales d y e 2 , instrumentos que hacen parte del llamado Bloque de Constitucionalidad, a

voces del artículo 93 Superior. Ha sido definido el derecho de defensa como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones o argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga”3 . Ahora, como es fácil entenderse, lo predicho que se constituye en el eje conceptual de lo que se conoce como defensa material, debe contar con la posibilidad real de su ejercicio y para ello debe ser posibilitada a lo largo de una

1 Traído al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 74 de 1968 2 Traída al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 16 de 1972 3 Sentencia C-025 de 2009Sentencia segunda instancia SPA

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M P. Franco Solarte Portilla 14 actuación de la especie la asistencia de un experto en derecho, que una vez habilitado procesalmente inicie, desarrolle y finiquite gestión profesional encaminada a procurar alcanzar los intereses de quien representa, derivándose así el concepto de defensa técnica, la cual “se materializa mediante actos de contradicción, notificación, impugnación, solicitud probatoria y alegación”, la que debe ser ejercida eso sí, “de acuerdo con las circunstancias y los diferentes elementos probatorios recaudados, pudiendo ser practicada con tácticas

diversas, lo que permite a los sujetos procesales ser oídos y hacer valer sus argumentos y pruebas en el curso de un proceso que los afecte”.4 La magnitud de un derecho de esa especie implica la enunciación de ciertas características que lo identifican, así: i) irrenunciable, a tal punto que si el procesado no designa su defensor, el Estado está en la obligación de hacerlo; ii) real, que implica que no puede darse por garantizado su ejercicio por la existencia nominal de un abogado, sino que se requiere la verificación de actos positivos y perceptibles de gestión; y, iii) permanente, que debe ser el derecho materializado a lo largo de toda la actuación procesal5 . Comoquiera que el derecho de defensa forma parte del ámbito conceptual del debido proceso, hay que entender en lógica, que faltando alguna de las características acabadas de referir, deviene inexorable la nulidad de lo actuado que discurrió con esa sustancial irregularidad. Reconociendo que una labor dirigida a establecer vulneración cierta de la defensa técnica no es siempre fácil de desarrollar, la jurisprudencia constitucional ha elaborado unos criterios que ayudan a detectar si en un caso en específico se ha dado vulneración al referido derecho, precisando que ello ocurrirá cuando:

4 Sentencia T-018 de 2017 5 Ver CSJ SP, 2 de nov. de 2016, rad. 44943Sentencia segunda instancia SPA

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15 “i) efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la defensa adecuada; (Resalta el Tribunal). ii) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado: iii) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto negativo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en uno de los cuatro defectos anotados –sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental-; (Resalta el Tribunal). iv) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa no tienen un efecto definitivo o notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra decisiones judiciales”6 . (Destaca el Tribunal). Con esas directrices procede la Sala a verificar si realmente acaecieron las fallas defensivas que pregona el recurrente y en caso de hallarlas, determinar su magnitud y por esa vía la incidencia en el decurso del proceso, a tal punto que si superan los principios que rigen la nulidad, declararla. Para ese ejercicio habrá de seguirse por método el mismo orden propuesto por el susodicho profesional en sus alegatos impugnativos, quien dijo descubrir en distintas etapas de la actuación anomalías sustantivas en el obrar de quien en

antecedencia dirigió la labor de defensa del acusado.

1. Se aduce que hubo falta de defensa técnica en la audiencia de formulación de acusación, por cuanto en ese escenario se ofrecía la oportunidad procesal para reclamar del ente instructor la determinación precisa acerca del tiempo en que ocurrieron los fácticos objeto