TSDJ PSO SP - 523996000521201280022-1-(03-04-2017)

AUDIENCIA PREPARATORIA / DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL – TESTIGO COMÚN Y USO DEL CONTRAINTERROGATORIO: Éste únicamente se puede utilizar en función de las referencias realizadas por parte de lo tratado en el interrogatorio inicial, sin lugar alguno a desviaciones en función propia de quien contrainterroga – Hay lugar a negar el decreto de una prueba testimonial solicitada por la defensa como autónoma, siendo que lo pretendido puede extraerse con el contrainterrogatorio dentro de las formas propias legales para su uso; sin embargo, no es admisible que una vez negada su práctica, se faculte a dicha parte para usar a conveniencia el contrainterrogatorio, olvidando las reglas propias de esa figura, en tanto la misma tiene un propósito y una delimitación especifica en cuanto a los temas que es posible tratar en ejecución del principio de contradicción e igualdad de armas. DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL – TESTIGO COMÚN: Respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su teoría del caso - Procedencia, en favor de la defensa, del decreto del testigo autónomo y común, teniendo en cuenta que tiene un propósito y una delimitación específica en cuanto a los temas que es posible tratar en ejecución del principio de contradicción, diferente al de la Fiscalía y siendo que el contrainterrogatorio como medio de indagación para la defensa resultaría ineficaz; debiéndose garantizar el derecho al interrogatorio de ambas partes, a fin de soportar su propia teoría del caso.

INADMISIBILIDAD MEDIO DE PRUEBA –Necesidad de acreditar PertinenciaImprocedencia de decretar un testimonio solicitado por la defensa, al ser impertinente para el propósito buscado, en referencia a las razones aducidas por dicha parte en la oportunidad procesal correspondiente./

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso Nº : 523996000521201280022-1

Número Interno : 16819

Conducta Punible : Actos Sexuales abusivos en menor de catorce años Imputado : ERE Decisión : Auto I. modifica el recurrido Aprobado : Acta Nº 08 de 30 de marzo de 2017

San Juan de Pasto, tres de abril de dos mil diecisiete ( Hora: 10: 00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Entra la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del imputado, contra el auto de abril siete (7) de 2016 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión, respecto deProceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 2 de 28 la decisión que negó algunas de las pruebas solicitadas por la Defensa en audiencia preparatoria de la fecha ya referida.

1. Providencia impugnada En trámite de la audiencia preparatoria, el Juez de conocimiento al

momento de decidir sobre las pruebas pedidas por la Defensa, negó algunas, entre las cuales están: - El testimonio de RPMM - El testimonio del doctor F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN - El testimonio del doctor MFMM - El testimonio de ETRM - El testimonio de JDRM

2. Sustentación del recurso El defensor interpuso y sustentó verbalmente el recurso de apelación1 , donde manifestó que disentía de la decisión con respecto a la negativa por parte de la Judicatura de ordenar la práctica en juicio de los testimonios de MFMM, F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN y RPMM, bajo los siguientes argumentos: 2.1 Refiere que si bien el Juez en la audiencia preparatoria niega la solicitud de la defensa, fundado en que son pruebas solicitadas y aprobadas a favor de la Fiscalía, con lo que por motivos prácticos se concedería a la defensa, la facultad de formular al interior del contra interrogatorio las preguntas que a su juicio sean pertinentes, es clara a su raciocinio, la presencia de las reglas rectoras del Sistema Penal Acusatorio en el sentido de que la contraparte dentro de la etapa

1 CD Aud. Preparatoria, record 01:03:00Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 3 de 28 procesal mencionada, únicamente podrá recaer sobre el indagado frente a tópicos objeto del interrogatorio, sin dar procedencia a circunstancias ajenas a este.

1. Señala específicamente, que en el testimonio de RPMM, la Fiscalía al interior del interrogatorio a realizar, en ningún momento

frente a tópicos objeto del interrogatorio, sin dar procedencia a circunstancias ajenas a este.

1. Señala específicamente, que en el testimonio de RPMM, la Fiscalía al interior del interrogatorio a realizar, en ningún momento entraría a tocar aspectos referentes a las motivaciones por parte de la mencionada frente a la persecución de la custodia y cuidado personal de su nieta y presunta víctima; así como los esfuerzos ejecutados por aislar a la misma de su núcleo familiar paterno en ocasiones previas a los sucesos denunciados; generando de esa manera la ausencia de procedibilidad según la normatividad penal vigente, de indagar a modo de contra interrogatorio por la defensa acerca de los tópicos ya estipulados, siendo facultad legal de la Fiscalía al momento de exteriorizar lo referido, el alegar ante el Juez que las preguntas efectuadas no se constituyen objeto de interrogatorio, no pudiendo aú n bajo estipulación previa de su palabra, el violentar la legislación penal y dar aval a la continuidad del contra interrogatorio ejecutado por fuera de los parámetros cercados por la Fiscalía en su indagatoria particular. ii. Apela a la negativa de aprobación de recepción de testimonio del D R . MFMM, mediante la invocación de los mismos argumentos referenciados en el acápite anterior, haciendo hincapié en la vulneración al derecho de contradicción por no garantizar -a su juicio-, la manifestación del Juez de dar procedencia en el contra interrogatorio para ejecutar cuestionamientos que vayan mas allá de

lo referido por la Fiscalía, a fin de que pueda extraer la información que observe pertinente para probar su teoría del caso.Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 4 de 28 iii. En cuanto a la contraposición por parte de la Fiscalía, frente a la solicitud de valoración de testimonio del D OCTOR F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN, y conjuntamente respecto de la negativa de aval para la misma; bajo argumento idéntico al ya referido en antecedencia, manifiesta una mal interpretación por parte del Ente Fiscal y jurisdiccional, toda vez que, su solicitud del llamado expreso a testificar al galeno que examinó a la niña S.S.R.F., tiene el único objeto de esclarecer y exponer los distintos tópicos tratados en la valoración allegada, tanto en materia técnica como de aspectos circunstanciales en el momento de realizada la entrevista.

Solicita de acuerdo a lo expuesto, se revoque el auto que niega las pruebas negadas y solicitadas a título propio en el litigio, y que en respuesta se decreten como pruebas directas, salvo que se ratifique por la segunda instancia el lineamiento seguido por parte de Juez de primera instancia, donde se garantice el derecho a la defensa, permitiendo se ejecute los cuestionamientos necesarios dentro del contrainterrogatorio ejecutado en función de ser testigos solicitados y avalados a favor de la Fiscalía.

3. Intervención de los no recurrentes 3.1 Fiscalía El ente acusador 2 , sobre la práctica de los testimonios de MFMM, F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN y RPMM, solicita se mantenga la

3. Intervención de los no recurrentes 3.1 Fiscalía El ente acusador 2 , sobre la práctica de los testimonios de MFMM, F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN y RPMM, solicita se mantenga la medida adoptada por a quo , puesto que la defensa no hizo la alegación pertinente en el momento en que era procedente, hecho

2 CD Aud. Preparatoria, hora 01:17:32 y ss.Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 5 de 28 por el cual, el desenlace en tal momento fue declarar dichas pruebas como improcedentes.

Expresa que el Censor en el momento procesal de direccionar su argumentación para construir la petición de los medios probatorios, omitió la totalidad de las manifestaciones que posteriormente ejecutó en función del recurso de apelación, por lo cual, en virtud del carácter preclusivo de los momentos procesales en el sistema jurídico, estima que la divulgación del cuerpo argumentativo invocado con posterioridad, resulta inadecuado. Así mismo, refiere la posibilidad para la Defensa, de que mediante lo contemplado en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, pueda indagar sobre lo tratado en el interrogatorio ejecutado por la Fiscalía, y ahonde en aspectos de duda que pudiesen ser relevantes para su teoría del caso Finaliza solicitando se ratifique decisión adoptada en primera

instancia por la motivación expuesta en contestación como parte no recurrente. 3.2 Representante de Víctimas El apoderado de la víctima 3 , se refiere directamente a la presunta vulneración del principio de concentración, con aclaración de una decisión del Tribunal Superior con radicado Nº 5200160004962012029, donde se expresa que no son de recibo las apelaciones realizadas al interior del juicio oral, puesto que ello, viola el principio referido; al sostener que presentarse el trámite

3 CD Aud. Preparatoria, hora 01:19:17 ssProceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 6 de 28 conocido se ahondaría en una repetición interminable de apelaciones, puesto que en caso de darse descontento del Defensor con respecto al decreto de pruebas a su favor, posee el momento procesal para discutir cuando se dicte sentencia y apunta que además se señaló que no deben aceptarse las apelaciones en juicio oral por violación al artículo 17 del Código de Procedimiento Penal.

Arguye frente a la apelación invocada, que el Defensor no explicó adecuadamente con la implementación de argumentos diferentes a los utilizados por la Fiscalía; ciñéndose únicamente a hacer una réplica de las motivaciones de su contraparte, sin que en ningún momento se exhibiera la presencia de tópicos distintos a los incluso ya existentes en la solicitud probatoria inicial, hecho por el cual, depreca por la no concesión de la apelación buscada.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- Los problemas planteados Debe la Sala resolver el planteamiento propuesto por la defensa como recurrente, en relación a verificar si es o no procedente

depreca por la no concesión de la apelación buscada.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- Los problemas planteados Debe la Sala resolver el planteamiento propuesto por la defensa como recurrente, en relación a verificar si es o no procedente acceder a la prueba testimonial que solicitó de manera autónoma o si debe mantenerse la decisión de instancia que negó su decretó pero condicionó su uso de manera particular en el contrainterrogatorio, por lo menos, para una de ellas. 2.- El decreto de pruebas por el a quoProceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años

Imputado: Ever Rosero Eraso Página 7 de 28

De acuerdo al problema planteado procederá a referirse cuál fue el decreto probatorio que hiciere el Juez de primer grado, frente a las pruebas testimoniales solicitadas. i.- A la Fiscalía En la audiencia preparatoria el a quo dispuso decretar las siguientes pruebas solicitadas por el ente acusador con la argumentación que se reseña: a.- Decreto de pruebas testimoniales4 : 1 .- El testimonio de la Dra. A LEXANDRA M ILENA C ERÓN G ARCÍA, en calidad de psicóloga de ICBF del Centro Zonal de La Unión (N) quien adelantó valoración psicológica de la niña en el asunto. Testimonio pertinente y útil, toda vez que, se trata de referencia pericial en materia psicológica acerca de las manifestaciones

realizadas por la infante. 2 .- El testimonio del Dr. F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRÁN, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, persona que realizó valoración física bajo examen sexológico a la niña en cuestión, de quien se refiere es pertinente la recepción de la respectiva declaración, en tanto que, en función de perito posee el criterio directo con el hecho materia de investigación. Teniendo en cuenta que el presente es foco de controversia se cita referencia argumentativa con la que lo solicitó la Fiscalía:

4 CD Aud. Preparatoria, record 15:39.Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 8 de 28 “ Medico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias

Forenses, quien tiene su ubicación en esta sede: carrera segunda Numero 16 – 08, el doctor Fernando Vargas VILLAQUIRáN a través de su declaración como perito y aquel que realizó la valoración física a la menor y que rindió el informe técnico médico legal sexológico con radicación 201260603022022 del 27 de Enero de 2012 y la ampliación de la misma, nos podrá relatar có mo encontró a la menor en su inspección pericial, es decir, es la persona que realizó la auscultación física de la menor víctima del presente asunto y por lo tanto, nos podrá

decir qué fenómenos físicos o qué hallazgos encontró a través de su testimonio. El doctor Fernando Vargas Villaquirán, como perito usará como base de su opinión pericial los siguientes informes médicos ya mencionados y por lo tanto, la Fiscalía considera que son pertinentes en el sentido que realizó la valoración directa a la menor y que por lo tanto como perito tiene percepción directa del hecho en materia de investigación”5 3 .- El testimonio de RPMM, en calidad de abuela materna de la niña S.S.R.F., persona que tenía a cargo el cuidado de la infante afectada, y a quien se hiciera la manifestación de la ocurrencia de los presuntos tocamientos por parte de su abuelo paterno ERB. Testimonio pertinente, toda vez que, se configura como indispensable al ser ésta quien inició el trámite investigativo, configurándose como testigo directa con evidente presencia de circunstancias físicas y comportamentales de su nieta. De igual manera, siendo parte de la controversia en la alzada, se trae a mención los argumentos ofrecidos por Fiscalía en su solicitud: “ Abuela de la menor SSRF y por lo tanto, la persona que tenía bajo su cuidado a la menor quien tenía contacto directo y a quien hizo directas

5 CD Aud. Preparatoria, record 19:15Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años

Imputado: Ever Rosero Eraso Página 9 de 28

manifestaciones la víctima del presente asunto, acerca de los tocamientos que ejerció presuntamente el indiciado, por lo tanto, es testigo primario dentro de la investigación que adelanta la Fiscalía, la señora RP, fue la persona que inició la investigación, tuvo contacto directo y apreció algunos fenómenos físicos que tení a la menor y de los cuales se aquejaba la niña, lo cual dio origen a la presente investigación, por lo tanto, considera la Fiscalía que el testimonio es pertinente, toda vez que, es testigo directa de aquellos fenómenos físicos y de los dichos de la menor”6 4 .- El testimonio de la menor S.S.R.F., víctima directa del presente asunto, de quien se refiere por ser menor de edad que se tomen las respectivas previsiones legales por su condición especial de sujeto especial de protección de derechos. Testimonio pertinente, toda vez que, se reitera, es la víctima en el proceso investigado, dando así a conocer las circunstancias en las cuales fueron concebidos los hechos y cómo se efectuaron los mismos. 5 .- El testimonio del Dr. V ÍCTOR O SWALDO P EÑA H ERNÁNDEZ, psicólogo forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, persona que realizó entrevista personalizada con la víctima dentro del presente asunto. Testimonio pertinente toda vez que, el referido en calidad de perito relatará los hallazgos encontrados en valoración realizada a la presunta víctima en materia

psicológica. 6 .- El testimonio de MFMM, en calidad de hermano de la abuela de la menor S.S.R.F, declaración útil y pertinente en la medida que se trata de un familiar cercano al núcleo de convivencia de la víctima, pudiendo dar claridad sobre cómo se ejecutaba la relación abuelo6 CD Aud. Preparatoria, record 20:44Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 10 de 28 nieta, dentro de la cual, pudo haberse ocasionado los tocamientos referidos, materia de investigación del presente asunto.

Se ponen en este aparte en consideración los argumentos expuestos por la Fiscalía, en su solicitud: “ El Señor MF es hermano de la abuela de la menor y por lo tanto, podrá relatar cómo es el entorno familiar, el contacto que tenía el indiciado con la niña, cómo fueron las actividades que desarrollaban, por lo tanto, el acceso que tenía el indiciado hacia la menor víctima del presente asunto, al ser familiar de la menor y de igual manera, siendo que el hecho punible se presentó en un entorno familiar; las versiones que rindan los testigos que todos ellos son familiares de la ví ctima y el indiciado son de vital importancia pues podrán relatar, uno, como se daba la relación entre el señor ER y la víctima, de igual manera, el acceso que tenía a ella y por qué hace más posible la teoría de la Fiscalía de que el señor ER ejerció tocamientos indebidos a la víctima

dentro del presente asunto.”7 7 .- El testimonio de la Dra. K ATHERINE R UANO G AMBOA, en calidad de trabajadora social de ICBF, quien adelantó la visita social a casa de habitación de la infante y su familia, con pertinencia y relevancia en su declaración al versar la misma sobre el estudio socio familiar adelantado en el asunto, con reflejo de tópicos que servirían como ratificación de teoría de la Fiscalía, frente al escenario y la posibilidad de ocurrencia de los hechos en estudio. 8 .- El testimonio de JTRM, hija del acusado y familiar de la víctima. Prueba pertinente y útil al tener la capacidad de ilustrar sobre el ambiente familiar en el cual, se encontraba inmersa la menor S.S.R.F., así como su relación con el presunto victimario y la

7 CD Aud. Preparatoria, record 25:53Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 11 de 28 posibilidad del mismo de acceder fácilmente a la infante por su vínculo y confianza con la misma. 9 .- El testimonio de ETRM, hija del acusado y familiar de la víctima, de quien se estima declaración pertinente y útil bajo el mismo objeto y argumentos de procedencia del anterior decretado. 10.- El testimonio de PCML, en calidad de abuela paterna de la menor, con utilidad y pertinencia en su testimonio debido a ser quien puede relatar su responsabilidad frente a la menor, así como las circunstancias y situaciones en las cuales se encontraba la infante en la casa de habitación del indiciado. ii.- De la Defensa

Testimoniales8 :

puede relatar su responsabilidad frente a la menor, así como las circunstancias y situaciones en las cuales se encontraba la infante en la casa de habitación del indiciado. ii.- De la Defensa Testimoniales8 :

1. Se decreta el testimonio de PCML, en calidad de abuela paterna de la menor, con utilidad y pertinencia en su declaración, al buscar como objeto, el dilucidar móviles referentes a motivaciones de la abuela materna y conflictos familiares que fuesen influyentes frente a una posible tergiversación o manipulación de la infante, así como los limitantes que impedirían la ocurrencia de los hechos materia de investigación.

2. El testimonio de JLRM, en calidad de progenitor de la presunta víctima, quien bajo su declaración referirá temática ateniente a las motivaciones del núcleo familiar materno, frente a la situación familiar en la cual se encontraba inmersa la niña, así como los

8 CD Aud. Preparatoria, record 40:02Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 12 de 28 requerimientos que eran exigidos por los mismos sujetos, frente a condicionamientos para la estadía de la menor S.S.R.F. con el núcleo paterno.

3. El testimonio de MPML, en calidad de hermana de la abuela paterna de la menor S.S.R.F., de quien se tiene, convivió con el

señor ER, siendo así, testigo directo de cuando la infante permanecía en el hogar, con conocimiento de condiciones aplicadas por parte de la abuela materna frente a dichas visitas, así como de exigencias frente al cuidado de la presunta ví ctima en distintos tópicos, así como referencia presencial de afecciones de la niña por las cuales fuese conducida en distintas ocasiones a atención profesional por galenos correspondientes en centro hospitalario.

3. Pruebas no decretadas a la Defensa. Sustento y negativa por el a quo.

Así pasa a citarse el cuerpo argumentativo exhibido por parte de la Defensa al interior de la audiencia frente a la búsqueda de aval de los testimonios por los cuales se pregona descontento en la impugnación impetrada. Específicamente las declaraciones de

MFMM, F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRAN y RPMM.

Solicitud de testimonios en audiencia preparatoria por parte de la

Defensa:

1. Solicitud testimonio RPMM9 :

9 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 40:10Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 13 de 28 “ si bien es cierto este testigo fue citado por la Fiscalía, y ha dado las razones de la pertinencia y conducencia de este testimonio la defensa para efectos de la teoría del caso, solicita se decrete como testimonio directo de la defensa, en razón a que, como es bien sabido en el

sistema penal acusatorio siendo testigo de la fiscalía y si la defensa no lo cita también como testigo directo, únicamente, en el contrainterrogatorio habré de formular preguntas sobre aquellos tópicos y aspectos que la señora Fiscal interrogue, no pudiendo hacer preguntas de actos, circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos, entrevista que la susodicha señora rindiera al suscrito en una entrevista que tuve en su casa y de la cual, me refirió aspectos importantísimos que le darán relevancia a la judicatura. (…) Con el testigo vamos a demostrar su señoría que no es coherente que ella narre circunstancias de modo tiempo y lugar en donde se denota que no es cierto lo que ella ha dicho en su denuncia; segundo lugar, que tenía un interés fincado en que se quite la custodia de los abuelos paternos de la niña y que por ende indujo a la niña a que mintiera (…).” A su turno el a quo , en respuesta negativa expuso lo que pasa a transcribirse: “ Cuenta este despacho que la defensa va a demostrar que los dichos por las testigos no son ciertos, que hay contradicciones, lo que ya vislumbra que es una impugnación de credibilidad toda vez que la defensa ha obtenido una entrevista posterior de la testigo, igualmente eso lo podrá hacer en el contrainterrogatorio señor defensor y utilizar las entrevistas que usted haya obtenido, y en cuanto a los puntos de inconformidad y al ser un testigo de la F iscalía, igualmente este despacho le autorizara a fin de que requiera a la testigo que aclare los

puntos que usted considere pertinentes e igualmente en el contrainterrogatorio, por ello, que este despacho no considereProceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 14 de 28 decretarla como prueba autónoma, porque igualmente se le está autorizando que en el contrainterrogatorio usted haga uso de esa facultad.”10

2. Solicitud testimonio Doctor MFMM11 “ Este testimonio lo solicita la defensa y lo considera conducente y pertinente, toda vez que, fue el médico que siendo hermano de la abuela de la víctima miró a la niña al día siguiente de que la abuela supuestamente se percatara del dicho de la niña, este médico rindió una declaración jurada en donde afirma y sostiene que fueron cuatro los aspectos que pudieron dar lugar al hallazgo que el determina de manera clínica y consideró importante que en juicio oral haga claridad respecto de si é l tiene certeza de lo que dijo o los hallazgos que el encontró se pudieron haber dado por cualquiera de las cuatro circunstancias que el establece en esa declaración (…).” El a quo respecto a ésta solicitud dijo:: “ En efecto este despacho encuentra que frente al testigo FMM, la Defensa puede hacer uso del contrainterrogatorio, ya la Fiscalía manifestó cuáles eran los puntos de su interés, los cuales coinciden con los mismos de la defensa, por ello, que no se lo decrete como testigo autónomo de la defensa por cuanto puede hacer uso del

contrainterrogatorio. ”12

3. Solicitud testimonio Doctor F ERNANDO V ARGAS V ILLAQUIRAN “Quien después de haber hecho un estudio de la valoración psicológica de las historias clínicas que he pedido se tengan en cuenta su señoría

10 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 42:28 11 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 44:25 12 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 45:55Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 15 de 28 como documentos para ser valorados, emitirá un concepto como medico perito ante pregunta que se le hará ¿Cómo considera el, y que aspectos relevantes considera de la historia clínica que se le puso de presente por parte del suscrito mediante oficio, del examen de valoración psicológica. Expondrá textualmente que le amerita o que cree el q ue sea según su concepto como médico lo que la señora abuela materna de la niña refirió, si esta narración es coherente o no es coherente, si se compadece con la realidad de los hechos o no, si es creíble o no el dicho de la abuela.”13

En contestación a la solicitud de éste testigo, el a quo dijo lo siguiente: “El despacho considera lo siguiente, en primer lugar no está en tela de juicio los dichos de RPMM, sino de la menor SSRF quien es la víctima. En segundo lugar, el Dr. Fernando Vargas Villaquiran, como perito, no

tendría la idoneidad para establecer si un dicho puede ser cierto o falso, por cuanto eso, es tarea de los psicólogos, más no de un médico general, é l simplemente puede dar fe de los rastros físicos que haya encontrado en la menor, y si de impugnarle credibilidad se trata al testigo de la fiscalía, igualmente la defensa lo puede hacer en el contrainterrogatorio, en donde puede exhibirle documentos a fin de que el testigo aclare sus dichos, por ello que este despacho no decrete la prueba testimonial de manera autónoma.”14

4. Solución al caso en concreto 4.1 Del uso del Contrainterrogatorio y manejo de testigo común

1. Precisa aclarar éste tópico entratándose que en el recurso que ofrece la Defensa, anuncia precisamente que la restricción al

13 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 46:32 14 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 49:55Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 16 de 28 decreto de sus testimonios de manera autónoma y de su interés, se coartó por estimar el a quo que la defensa podría hacer uso de ellos en el contrainterragatorio, en tanto que, fueron decretados para la Fiscalía. Ello se trae como observación de manera inicial, pues se trata que la negativa al parecer radica en falta de sustentación o interés en igual sentido de esos testimonios, tema que se analizará

más adelante. Sin embargo, frente al dicho precitado, es decir, de esa particular disposición del Juez de primer grado, en efecto, se confirma en la escucha de la decisión que emitió sobre el testimonio de RPMM, pues, luego de aclarar que la defensa buscaba impugnar credibilidad de esa testigo, precisó que ello lo podía hacer en el contrainterrogatorio pero aunado, dijo que autorizaría a la Defensa para que “(…) requiera a la testigo que aclare los puntos que usted considere pertinentes e igualmente en el contrainterrogatorio, por ello, que este despacho no considere decretarla como prueba autónoma, porque igualmente se le está autorizando que en el contrainterrogatorio usted haga uso de esa facultad .”15 (Subraya la Sala). A la sazón, es evidente que el a quo, condicionó de manera errónea el uso de ésta testigo, siendo el argumento central y único de la Defensa en el recurso vertical para que se revoque la decisión y se acceda a avalar los tres testigos, pues, sostiene que dentro de la técnica que debe operar en el manejo de un testigo, ello no sería dable. Así, considera esta Judicatura adentrarse no solo en el referido testimonio, sino también en los dos que fueron objeto de recurso, pues no es cierto, -como ha podido verificarse-, que esas 3 pruebas

15 CD Audio Audiencia Preparatoria, record 42:28Proceso Nº: 523996000521201280022-1

Número Interno: 16819

Conducta Punible: Actos Sexuales con menor de 14 años Imputado: Ever Rosero Eraso Página 17 de 28 testimoniales se hayan negado para que precisamente se usen al interés de la defensa en los contrainterrogatorios, pues se advierte otros problemas que consideró el Juez de instancia, como inadecuada argumentación sobre conducencia, pertinencia y utilidad, contrastado con el uso de testigo común.

Pasa entonces a analizarse uno a uno los testimonios no decretados y la solución que se ofrecerá en esta sede. a. RMM La referida es abuela de la presunta víctima, y en la solicitud debe decirse que por parte de Fiscalía y Defensa, la pidieron bajo una argumentación idéntica en cuanto al objetivo perseguido, toda vez que, ambos refieren utilidad, pertinencia y procede