TSDJ PSO SP - 523996000521201580090-(08-09-2017)

PREACUERDOS – FACULTADES DEL FISCAL: Con base en los principios de progresividad de la investigación penal, modulación y estricta tipicidad, se puede variar la calificación jurídica solamente cuando existe prueba posterior a la imputación que así lo determine./ PREACUERDOS - No podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad./ PREACUERDOS – Prohibición de beneficios punitivos si se procede por delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. / PREACUERDOS – FACULTADES DEL JUEZ: Se encuentra autorizado a realizar control material cuando el acuerdo quebranta garantías fundamentales – No hay lugar a aprobar el acuerdo celebrado, dado que conforme con los hechos imputados al procesado por un delito consumado, al preacordarse por la comisión de dichos hechos pero en grado de tentativa, sin que haya existido circunstancia determinada por la progresividad de la investigación que autorizara al fiscal para que modulara la calificación jurídica, le está señalando una consecuencia jurídica que no se adecúa al comportamiento descrito, con lo cual se transgrede el principio de presunción de inocencia; además de que no se cuenta con el mínimo de prueba para acreditar la responsabilidad del delito endilgado y adicionalmente por desconocer la prohibición de la concesión de beneficios establecida en la Ley de Infancia y Adolescencia, conforme la conducta punible por la cual se procede, en tanto tal variación en la calificación jurídica repercutió en forma directa en la reducción de la pena a imponer; siendo

procedente en este caso efectuar el control material del preacuerdo./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso Nº : 523996000521201580090

Número Interno : 15957

Conducta Punible : Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 años Acusado : CADG Decisión : Auto I. revoca el recurrido Aprobado : Acta N° 30 de 8 de septiembre de 2017

San Juan de Pasto, catorce de septiembre de dos mil diecisiete (09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 36 seccional – La Unión (N) y el apoderado de víctimas, contra el auto de 26 de octubre de 2016 (fol. 106), proferido por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión - Nariño, con funciones de conocimiento, que improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 36 Seccional y el acusado CADG, como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.Proceso Nº: 523996000521201580090

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1. Los hechos En el acta de preacuerdo que fue verbalizado por la Fiscalía en la audiencia de legalización se describen de la siguiente manera:

“Los hechos que hoy concitan nuestra atención fueron denunciados por la señora GSM, abuela de la menor víctima, informa que el 24 de mayo del año que corre, aproximadamente a las 6:15 de la tarde a su residencia ubicada en la vereda Chaguarurco, comprensión de este Municipio, en compañía de una señorita, CAD, fue a dejar a su nieta quien apenas contaba con 3 años de edad para la fecha de los hechos, pues así habían conciliado en la Comisaría de Familia respecto de visitas, donde el acusado CADG, podía compartir con su hija cada 8 días para lo cual la tenía que recoger en la casa de los abuelos el sábado a las 8:00 de la mañana y regresarla el domingo a las 18:00 horas. La menor iba dormida, una vez despierta, además de pedir el biberón le dijo a la abuelita que ‘tenía chiche ’, luego que hizo sus necesidades en la bacinilla, cuando la abuela la iba a limpiar y fue a traer pañito húmedo, se sorprendió al ver a su nieta acostada en la cama sin interior y con las piernitas abiertas, cosa que nunca había hecho ya que siempre esperaba sentada en la bacinilla, en ese momento la menor le dijo a la abuelita que no le vaya a meter el dedo señalando con su manita su vagina y continúa, ‘porque mi papito C, me metió el dedo y me duele’, y la observó enrojecida y pidió que le echara cremita en la colita, actos que se presentaban cuando estaba bajo cuidado de su padre, dándole además besos en

varias partes de su cuerpo de forma repetitiva, ante esta situación dio lugar para que la señora GSM (abuela materna y quien ostenta la custodia de la menor) procediera a revisarle la vagina a su nieta y la observó enrojecida, procediendo al día siguiente a informar ante el Bienestar Familiar lo sucedido; la menor en entrevista con profesionales del Bienestar Familiar, afirmó que los tocamientos se presentaron en varias oportunidades.Proceso Nº: 523996000521201580090

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El 25 de mayo del año en curso, la menor víctima fue examinada por la médica del S.S.O. del Hospital Eduardo Santos de este municipio Dra. DAISY JOHANA CHICAIZA GAVILANES quien en el informe legal de delito sexual, en el acápite ‘examen genital’ concluye que a la menor se le encontró en los labios menores: ‘leve eritema’.” 2.- Base de lo acordado A partir de esta descripción fáctica se acordó entre el acusado y la Fiscalía General de la Nación que el imputado aceptaría cargos como autor del concurso homogéneo de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravados conforme a los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, realizados en el amplificador del tipo de la tentativa, sin que haya lugar a beneficios punitivos dada la prohibición legal. Acuerdan 72 meses de prisión como pena a imponer. 3.- La providencia impugnada El Juez de conocimiento luego de referirse a la individualización e identificación del acusado y los antecedentes de la actuación, hizo énfasis al acta de preacuerdo y a los elementos materiales probatorios

3.- La providencia impugnada El Juez de conocimiento luego de referirse a la individualización e identificación del acusado y los antecedentes de la actuación, hizo énfasis al acta de preacuerdo y a los elementos materiales probatorios puestos a su disposición, anunciando, que no le imparte aprobación al preacuerdo presentado por la Fiscalía, por violentar las garantías del procesado, específicamente la de presunción de inocencia, dada la falta de claridad en la determinación de los hechos, en los que además se evidencia que el conflicto tiene como sustrato el interés de la denunciante y abuela por la custodia de la menor.Proceso Nº: 523996000521201580090

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Considera que las caricias paternales de darle besos en la cola a un menor, como los descritos en los hechos, no son actos sexuales, dado que son manifestaciones de cariño de los padres hacia sus hijos. De otra parte refiere que no puede considerarse sospechoso que la niña haya orinado y se haya acostado en la cama con las piernas abiertas y sin ropa, puesto que esto sucede en muchas ocasiones con los niños sin que por sí sola tal actitud pueda ser indicativa para considerarla que ha sido víctima de un acto sexual. Agrega que si la niña presentó enrojecimiento en las partes genitales, no siempre puede afirmarse o inferirse que se debe a que existió un

acto sexual, ya que tales características se pueden ocasionar por otras circunstancias como las infecciones urinarias. Reitera que la denuncia no le merece credibilidad al ser producto del interés por parte de la abuela de la menor en asumir un rol posesivo y negarle los derechos al padre de estar con su hija. Indica que uno de los principios que debe verificar el Juez para aprobar el preacuerdo, es que no se vulneren derechos fundamentales del procesado y que en el caso la presunción de inocencia se evidencia trastocada. Destaca que al suscribir el preacuerdo el imputado renuncia, entre otros derechos, al juicio público, más no a esa garantía. Finalmente explica que si bien existe una valoración psicológica de la menor, esta se encuentra mal elaborada, por cuanto se desarrolló con la utilización de muñecos donde la menor indicara las partes que le habían tocado, con lo que se indujo a la niña a dar una declaración que no corresponde con la verdad.Proceso Nº: 523996000521201580090

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3. Sustentación de los recursos 3.1.- La Fiscalía General de la Nación (recurrente)

Contra la anterior determinación la Fiscalía interpuso el recurso de apelación1 , manifestando que durante la investigación no se vislumbró vulneración a derechos fundamentales al procesado o a la víctima, y que no se ha acreditado que haya existido otro interés que el bienestar

de la menor a cargo y por custodia provisional otorgada por bienestar familiar a la abuela de la menor. Señala que en ningún momento se ha llegado a la conclusión de que la imputación de una conducta de tal gravedad sea el mecanismo utilizado por la abuela de la niña para obtener su custodia. Afirma que se tienen como elementos materiales probatorios las dos valoraciones psicológicas realizadas en por bienestar familiar, en las que de manera detallada la menor pudo contar lo sucedido. Destaca que en la valoración del psicólogo forense el Víctor Oswaldo Peña, se concluyó que la menor “pudo” haber sido víctima del delito de actos sexuales abusivos por parte de su progenitor, además refiere que el relato de la menor es concreto, lúcido y acorde a la verdad. Por otra parte señala que el procesado de manera libre y voluntaria aceptó realizar el preacuerdo y someterse a responsabilidad preacordada. Aduce, que las caricias, halagos, de su padre hacía con la menor no pueden sobrepasarse y llegar al punto de tipificar un delito; además de

1 Cd Aud. Apelación Preacuerdo, record 21:14 – 25:07Proceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 6 de 26 considerar que no se puede afirmar que la menor tuvo una infección, puesto que esto no se puede verificar, debido a que el examen médico sexológico establece que tiene un “leve eritema” el cual es causado por rozamientos de manera fuerte y no por infecciones como refiere el

Juez. Señala además que la menor, para la edad que tiene, no ostenta la

sexológico establece que tiene un “leve eritema” el cual es causado por rozamientos de manera fuerte y no por infecciones como refiere el Juez. Señala además que la menor, para la edad que tiene, no ostenta la capacidad de exploración de sus genitales conforme a los protocolos y estándares establecidos, de manera que para la Fiscalía sí se concretó el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en el amplificador de la tentativa. Solicita se revoque la decisión. 3.2.- Representación de Víctima (no recurrente) El Representante de la Víctima 2 hace alusión a lo manifestando por el tribunal en diferentes sentencias, con respecto a los preacuerdos aprobados en delitos de esta clase, además menciona al Magistrado Franco Solarte Portilla, como una de las personas que se han preocupado por salvaguardar los derecho de los menores y quien no está de acuerdo con que se rebaje tanta pena en esta clase de delitos. Por otra parte refiere que la Fiscal cuenta con elementos materiales probatorios contundentes con los cuales demuestra la consumación del delito, como son las valoraciones realizadas por Psicología. Enfatiza que el médico forense dictaminó que la niña presentaba un “eritema” en la vagina, para afirmar que esta clase de hallazgos no se ocasionan por infección alguna, si no por frotamientos en la parte genital de la mujer la que por ser una parte sensible se enrojece, por lo

2 Cd Aud. Apelación Preacuerdo, record 25:10 – 32:00Proceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 7 de 26 que deja entrever que hubo algún “manoseo” que para el caso se le atribuye responsabilidad al padre de la menor.

Refiere que no se puede desconocer el contenido de la denuncia formulada por SM, dado que ésta fue quien tuvo contacto directo con la menor y quien observó lo que declaró. Indicó, que la titular de la acción penal es la Fiscalía, por lo que si con anterioridad realizó un preacuerdo, éste debe respetarse. Expresó por otra parte, que el defensor del procesado aceptó el preacuerdo “por el cual se puede especular” que CADG, reconoció que cometió un error. Con base en lo anterior, solicita se apruebe el preacuerdo acordado. 3.1.3 La Defensa El apoderado del acusado coadyuva la decisión del a quo 3 , dejando del resorte del Tribunal lo que haya lugar a decidir sobre el asunto.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Problema jurídico a resolver Conforme a la impugnación presentada le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el a quo se equivocó al improbar el acuerdo, al considerar que con el mismo se estaba vulnerando la garantía de la presunción de inocencia inherente al proceado.

3 Cd Aud. preacuerdo, record 32:02 y ssProceso Nº: 523996000521201580090

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De otra parte, se determinará si en el presente caso el acuerdo se sujeta a la legalidad y si con el mismo no se está desconociendo la

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De otra parte, se determinará si en el presente caso el acuerdo se sujeta a la legalidad y si con el mismo no se está desconociendo la prohibición de reconocer beneficios para esta clase de delitos establecida en la Ley 1098 de 2006 de Infancia y Adolescencia. Para el efecto, la Sala analizará si: i) el juez de conocimiento puede intervenir en el control material del preacuerdo, por violación al principio de legalidad del delito, con fundamento en la vulneración del núcleo fáctico de la imputación jurídica, y ii) si existe prohibición para suscribir preacuerdos en los casos de delitos contra la libertad y formación sexual de menor de edad variando la calificación jurídica de la imputación con efectos en la reducción de la pena. 1.1.- De la imputación El 10 de junio de 2015, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Unión (N), se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra CADG, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. De acuerdo con lo obrante en el expediente, el marco fáctico de la imputación se fijó bajo las siguientes circunstancias: “(…) El 24 de mayo del año que corre, aproximadamente a las 6:15 de la tarde a su residencia ubicada en la vereda Chaguarurco, compresión de

este Municipio, en compañía de una señora, CADG, fue a dejar a su nieta quien apenas contaba con 3 años de edad para la fecha de los hechos, pues así habían conciliado ante la Comisaría de Familia respecto de visitas, donde el acusado DG, podía compartir con su hija cada 8 días, por lo cual tenía que recogerla de la casa de los abuelos el sábado a las 8:00 de la mañana y regresarla el Domingo a las 18:00 horas. La menor una vez despierta, además de pedir biberón le dijo a su abuela que “teníaProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 9 de 26 chiche”, luego que hizo sus necesidades en la bacinilla, cuando la abuela la iba a limpiar y fue atraer un pañito húmedo, se sorprendió al ver a su nieta acostada en la cama sin interior y con las piernas abiertas, cosa que nunca había hecho ya que siempre esperaba sentada en la ba cinilla, en ese momento la menor le dijo a la abuelita que no le vaya a meter el dedo señalando con la mano su vagina y continua, “porque mi papito C, me metió el dedo y me duele” , y la observó enrojecida y pidió que le echara cremita en la colita, actos que se presentaron cuando estaba en cuidado de su padre, dándole besos además en varias partes de su cuerpo de forma respectiva, ante esta situación dio lugar para que la señora GSM

(abuela materna de la menor y quien ostenta la custodia de la menor) procediera a revisarle la vagina a su nieta y la observo enrojecida, procediendo al día siguiente a informar ante el Bienestar Familiar lo sucedido; la menor en entrevista con profesionales del Bienestar Familiar, afirmó que los tocamientos se presentaron en varias oportunidades”. Y la imputación jurídica se hizo de la siguiente manera: “ Los hechos delictivos encuadran dentro del Código Penal LIBRO SEGUNDO, CAPITULO SEGUNDO, REFERIDO A LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, concretamente dentro de los parámetros del artículo 209 Mod. Por la Ley 1236 de 2008 artículo 5 el cual dispone: “el que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia o la induzca en prácticas sexuales incurrirá en prisión de 9 a 13 años agravado al tener del No. 5 del artículo 211 Mod. Por la Ley 1236 de 2008 artículo 7, el cual reza: “que las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentara de 1/3 parte a la ½ de la pena por el numeral 5 Mod. Por la Ley 1257de 2008 artículo 30 que a la letra reza: “la conducta realizada sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad...” etc. a la pena de prisión acceden las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que priva al penando de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercido de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades, honores, que confieren las entidades oficiales (art. 44 del C.P.) así mismo se aplicara la regla del concurso delictual previsto en el artículo 31 del

ejercido de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades, honores, que confieren las entidades oficiales (art. 44 del C.P.) así mismo se aplicara la regla del concurso delictual previsto en el artículo 31 del Código Penal, el cual dispone: “el que con una sola acción u varias vecesProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 10 de 26 las misma disposición quedara sometido a lo establezca la pena más grave según su naturaleza , aumentada hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritmética de las corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Comportamientos ejecutados a título de DOLO, y en calidad de AUTOR”. 1.2.- Los términos del pacto De la actuación se tiene que la Fiscalía suscribió un escrito de preacuerdo con el procesado el 6 de octubre de 2016, en el que participaron además del defensor, representante legal de la ofendida, la abuela de la víctima, acordándose que CADG “(…) acepta declararse culpable del delito contemplado en el artículo 209 del Código Penal, denominado actos sexuales con menor de 14 años, en circunstancia de agravación punitiva de conformidad con el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo en grado de tentativa, a título de dolo y en calidad de autor, haciéndose acreedor además a las penas accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y, la inhabilitación para ejercicio de la patria potestad, por el término de la pena principal, de conformidad con los artículos 44 y 47 del Código Penal.

ejercicio de derechos y funciones públicas y, la inhabilitación para ejercicio de la patria potestad, por el término de la pena principal, de conformidad con los artículos 44 y 47 del Código Penal. Más adelante se cuantifica la pena de la siguiente manera: “ teniendo en cuenta que siendo la víctima menor de 14 años para la fecha de los hechos y que por prohibición legal no hay lugar a rebaja de pena por allanamiento a cargos, la pena a imponer es de 6 años de prisión ó 72 meses, aumentado en 1 mes por el concurso homogéneo, dada la repetición de las conducta, para un total de 73 meses de prisión”. Es decir, que con base en los hechos y la imputación formulada por el delito de actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo; ahora se pre acordó aceptar la responsabilidad por el mismo delito pero en la modalidad de la tentativa, sin que se dé cuenta de la existencia de elemento material de prueba con posterioridad a laProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 11 de 26 formulación de la imputación que hiciera necesaria su variación, sin que fueran convalidados por el juez de conocimiento en la audiencia de verificación del preacuerdo del 26 de octubre de 2016.

En efecto, sometido el preacuerdo a control de legalidad, el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N) con funciones de conocimiento, en

audiencia celebrada el 26 de octubre de 2016, lo improbó al no encontrar claridad en cuanto a los hechos, pues se anuncia la comisión de un delito de actos sexuales consumado y se realiza una acusación por el delito inacabado, además que halló que la denuncia se promovía fundada en el interés de la abuela de la menor por la custodia de la niña. Bajo esta senda conceptual mencionó que los besos en la cola que se dice expresó el imputado a la menor, no se pueden considerar como actos sexuales, cuando ellos corresponden a manifestaciones de afecto de un padre hacía con su hija. Que no se puede, per se, considerar “sospecho” que porque una niña de la edad de la presunta víctima –tres añostenga la actitud de acostarse en la cama con las piernas abiertas y sin su ropa interior, sea indicativo de que está siendo abusada sexualmente, puesto que en muchas ocasiones sucede sin que tenga este antecedente. Agrega, que el solo enrojecimiento de los genitales de la menor no puede tomarse como señal de que se esté bajo un acto sexual, debido a que tales condiciones se obervan de manera común por otras causas como las infecciones urinarias causadas por la forma en que se lleva a cabo la higiene sanitaria de las personas. Finalmente, manifiesta que si bien se presenta una valoración psicológica de la menor, la misma “estuvo mal elaborada” por haberseProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 12 de 26 realizado con una niña que carece por su edad y educación de un nivel adecuado de comunicación mediante la aplicación explicativa con muñecos, dando a entender que la menor fue inducida a dar la declaración en los términos que lo deseaba el sicólogo.

En materia de pre acuerdos esta Corporación ha sido reiterativa en múltiples pronunciamientos en declarar, entre otros aspectos, que: i) al juez de conocimiento no le está autorizado legal y jurisprudencialmente realizar control material, excepto cuando advierta el quebrantamiento de garantías fundamentales de los intervinientes; ii) con base en los principios de progresividad de la investigación penal y facultad de modulación de la acusación, cuando existe prueba posterior a la imputación que así lo determine, el fiscal puede modificar la calificación de la conducta; iii) en los preacuerdos no se podrá comprometer la presunción de inocencia y ellos sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad ; iv) se debe cumplir con la estricta tipicidad, donde el fiscal debe adecuar la conducta conforme con los hechos del proceso; v) no se debe, sin motivo alguno, variar la imputación fáctica; y vi) que en los delitos enlistados en el Código de la Infancia y la Adolescencia cometidos contra niños, niñas y adolescentes no hay lugar a conceder ningún beneficio punitivo a los procesados.

Todo lo anterior afincado en la postura recogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema referida al tema donde se fijan criterios orientadores bajo la siguiente comprensión4 : “ Recientemente, en sentencia SP13939-2014, dentro del radicado 42184 la Corte analizó el Título II de la Ley 906, rotulando con el nombre

4 CS STP, 13 abril 2015, Rad. 79.041Proceso Nº: 523996000521201580090

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<<PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO>>, así: (…) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.

Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto de parte suya. Y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio paraProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 14 de 26 sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado

o acusado en la misma. Junto con lo referido en precedencia, el Título examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía. Respecto de la modulación en reseña, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejó claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputaciónen el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar

de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de penaProceso Nº: 523996000521201580090

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Conducta Punible: Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Acusado: CADG Página 15 de 26 menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales ; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen:

1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado.

2. La Fisc