TSDJ PSO SP - 523996000521201700061 01-(26-09-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01

NI 26307 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal DESCUBRIMIENTO PROBATORIO - Garantiza la conformación de un adecuado contradictorio. / DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – OPORTUNIDAD: El escenario procesal para realizar el descubrimiento probatorio a cargo de la defensa, es la Audiencia Preparatoria, no la de Formulación de Acusación. / DECRETO DE PRUEBAS – Su admisión depende de la acreditación de Pertinencia, Conducencia y Utilidad. / DECRETO DE PRUEBAS - Pertinencia Indirecta. / DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES - Deber de las autoridades de garantizar su tutela dentro de un proceso penal – Hay lugar a admitir la solicitud probatoria realizada por la defensa, respecto de un video como prueba documental y del testigo de acreditación, con quien se incorporaría el mismo a juicio oral, al tratarse de la persona que lo realizó, en tanto fue descubierta en la oportunidad procesal correspondiente, cual es la Audiencia Preparatoria, siendo que el derecho del acusado a adelantar su propia investigación se activa con el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía, que inicia con la presentación del escrito de acusación y se complementa en la Audiencia de Formulación de Acusación, no antes; y como quiera que por la decisión de

rechazo del funcionario judicial no se llevó a cabo el examen de pertinencia, conducencia y utilidad y siendo que se trata de aspectos inescindiblemente ligados al objeto de la apelación, efectuado en esta instancia el correspondiente estudio, se determina que si se demostraron tales tópicos. Estableciéndose además, conforme el deber de dar prevalencia al interés superior de la menor víctima, que no existe afectación de sus derechos fundamentales, al constatarse que el registro se realizó en un escenario público y que no resulta invasivo del derecho a la intimidad, no evidenciándose por el momento una injerencia ilegal en ese sentido. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 523996000521201700061 01

Número Interno : 26307

Procesado : JPAM Delito : Acto sexual Violento con menor de 14 años Agravado Aprobado : Acta No. 24 del 26 de septiembre de 2018

San Juan de Pasto, cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa que representa al señor JPAM, contra el auto del 13 de abril de 2018 1 , proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), por medio del

1 Folios 31 a 32 COMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 2 cual se negó el decreto de la prueba relacionada con una

Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 2 cual se negó el decreto de la prueba relacionada con una videograbación y el testigo de acreditación con quien se incorporaría a juicio oral, en el proceso que se surte en contra del precitado, a quien la Fiscalía acusa de la comisión del delito de Acto sexual violento con menor de 14 años agravado.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 8 de noviembre de 2017, la Fiscalía treinta y siete (37) Seccional de la Unión (N), presentó escrito de acusación en contra del señor JPAM, por el delito de Acto sexual violento agravado, tipificado en los artículos 206 y 211-4 del C.P., conforme a los hechos que tuvieron ocurrencia cuando la víctima tenía cinco (5) años de edad, así como también el día de su cumpleaños el 9 de agosto de 2016, por los cuales se le atribuye el delito en calidad de autor material en modalidad dolosa.

El asunto fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), despacho en el cual se adelantó la audiencia de formulación de acusación el 23 de noviembre de 2017. Para continuar con el trámite, se convocó para audiencia preparatoria, el día 13 de abril de 2018, emitiéndose durante su desarrollo el auto a través del cual la señora Jueza negó para la

Para continuar con el trámite, se convocó para audiencia preparatoria, el día 13 de abril de 2018, emitiéndose durante su desarrollo el auto a través del cual la señora Jueza negó para la Defensa la práctica de la prueba relacionada con un video y el testigo de acreditación con quien se incorporaría a juicio oral, decisión contra la cual la Defensa interpuso recurso de apelación. Para lo que interesa en la presente decisión, es menester rememorar lo fundamental de la solicitud probatoria expuesta por el apoderado del acusado JPAM, indicando como pertinencia que con el video se demostrará que la menor víctima está mintiendo yaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 3 que no presenta ningún tipo de miedo, temor, trauma o estrés postraumático proveniente del ilícito; es conducente porque se trata de una prueba autorizada por la ley y es útil porque servirá para determinar si el acusado es o no responsable de la comisión del delito. Se introducirá con el testigo de acreditación CHCP quien lo autenticará y dará fe de cómo se obtuvo y su fecha, así como indicará si ha sido editado o no, dando una convicción sobre la responsabilidad del acusado. Ante dicha solicitud la Fiscalía manifestó su oposición por una parte porque la filmación no es la prueba idónea para

responsabilidad del acusado. Ante dicha solicitud la Fiscalía manifestó su oposición por una parte porque la filmación no es la prueba idónea para determinar si la menor víctima está mintiendo, y por otra parte porque no está acreditado si el señor CHCP, es la persona idónea para establecer si el video fue editado o no. A lo anterior se agrega que tampoco se ha determinado el fin. De la oposición que realiza la Fiscalía la Directora de la audiencia corrió traslado a la defensa, oportunidad en la cual ésta insistió en la necesidad de que el video ingrese al juicio para demostrar la ausencia de miedo o estrés de la víctima ante el acusado y agregó que dicha filmación fue obtenida de manera accidental por el señor CHCP. En este momento procesal la señora Jueza además interrogó acerca de la fecha en que se realizó el video y si su existencia se conocía para la audiencia de acusación, a lo que se informó por parte de la defensa que ello ocurrió en la época de Semana Santa del año 2017, en un momento en que el precitado estaba grabando la actividad que se realizaba sobre unMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 4 arreglo en el altar de la Virgen en la iglesia, en la cual intervenían la menor víctima, su madre y el acusado, agrega que él como

Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 4 arreglo en el altar de la Virgen en la iglesia, en la cual intervenían la menor víctima, su madre y el acusado, agrega que él como nuevo defensor no tuvo conocimiento de su existencia para el momento procesal en que se llevó a cabo la acusación. La a quo negó la solicitud probatoria tanto del video como del testigo de acreditación, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

2. DECISIÓN IMPUGNADA La Jueza de primera instancia tiene en cuenta que la fecha de realización del video, tuvo ocurrencia en semana santa del año 2017, por lo cual considera que la defensa debió enunciarlo como prueba en la audiencia de formulación de acusación para no sorprender a la contraparte respecto de elementos que ya se encontraban en su poder y más cuando hace referencia a aspectos que se relacionan con la víctima menor de edad de delitos de abuso sexual, para lo cual era necesario establecer si se le causa algún perjuicio.

Por lo anterior no accedió a la solicitud probatoria realizada por la Defensa respecto del video y el testigo de acreditación, con quien se incorporaría el mismo a juicio oral.

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Señala la Defensa que su representación comenzó desde la Acusación, momento a partir del cual inicia su investigación sin tener conocimiento sobre la existencia de la videograbación, la cual fue filmada en el mes de mayo de 2017, razón por la que estima

Acusación, momento a partir del cual inicia su investigación sin tener conocimiento sobre la existencia de la videograbación, la cual fue filmada en el mes de mayo de 2017, razón por la que estima que la prueba se debe decretar.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 5 Reitera que la solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad según la ley pues se relaciona con los hechos materia de investigación, la pertinencia está enfocada en demostrar que la menor víctima está mintiendo, que no presenta trauma postraumático, miedo o temor respecto del procesado y la utilidad está dada porque permite tener convicción sobre la responsabilidad del procesado y su conducencia se cumple al estar legalmente permitida. Igual ocurre con el testigo de acreditación para que indique entre otros aspectos la fecha de la filmación. Por lo anterior, solicita se revoque la determinación de la primera instancia y se decrete la prueba relacionada con el video junto con el testigo de acreditación, para que se practique en juicio oral.

4. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES 4.1. Fiscalía: Refiere que, según lo manifestado por la Defensa, el video fue filmado antes del escrito de acusación presentado el 8 de noviembre de 2017 sobre lo cual llama la atención que para esa fecha el abogado era el señor CHCP, quien actualmente actúa como testigo de acreditación si es que se trata de la misma

fecha el abogado era el señor CHCP, quien actualmente actúa como testigo de acreditación si es que se trata de la misma persona, por la coincidencia en el nombre, y si es así el actual defensor debió tramitar el paz y salvo, momento en el cual el anterior abogado debía entregar el video. En consecuencia solicita no se decrete esta prueba y el testigo de acreditación, en razón a que la Defensa no la descubrió en la audiencia de acusación.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 6 4.2. Representación de Víctimas: Si se acredita que el anterior defensor es quien ahora se presenta como testigo de acreditación, él debió entregar los elementos con que contaba al actual abogado, razón por la cual el video debió ser descubierto en la etapa de acusación.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 COMPETENCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión emitida el 13 de abril de 2018, por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N). Se determina además que el tema a tratar tiene que ver con la negativa al decreto de una prueba documental, lo cual no merece ninguna discusión respecto a la procedencia del recurso de

Circuito de la Unión (N). Se determina además que el tema a tratar tiene que ver con la negativa al decreto de una prueba documental, lo cual no merece ninguna discusión respecto a la procedencia del recurso de apelación y la competencia que le corresponde a esta Sala para estudiar de fondo el asunto, conforme se explica por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 27 de julio de 2016 dentro del Radicado No. 47469 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández. Por otra parte se debe precisar, que en aplicación del principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debe ocupar de los temas objeto de impugnación y a losMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 7 inescindiblemente vinculados a estos, sobre lo cual la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 enunció: “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que

Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. (Negrillas propias de la Sala) 5.2 PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará de establecer si debe ser admitida la solicitud probatoria realizada por la defensa, para que se

introduzca en juicio un video a través del señor CHCP como testigo de acreditación. 5.3 FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES El debate que se somete a estudio de la Sala se desarrolla en el escenario judicial de la audiencia preparatoria en el cual uno de sus ejes centrales de discusión gira en torno a los temas deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 8 conducencia, pertinencia y utilidad, que de no acreditarse conlleva su inadmisión según se prevé en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, pero que también pueden dirigirse hacia otros tópicos como ocurre cuando los EMP y EF, no fueron descubiertos, en cuyo caso procede su rechazo al tenor del artículo 346 de la misma ley o también cuando se hace referencia a su ilicitud o ilegalidad para lo cual procede la exclusión según se señala en los artículos 23 y 360 ibídem. Sobre el primer aspecto la CSJ en auto AP2399-2017 del 18 de abril de 2017, radicado Nro. 48965 explica lo siguiente: “(v) Exigencias de conducencia, pertinencia, utilidad y racionalidad de la prueba, como presupuestos para la ordenación de su práctica Esta Sala ha sostenido pacíficamente que la conducencia presupone que la prueba solicitada debe estar legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación o de la responsabilidad del procesado. La pertinencia, que guarde relación con los hechos objeto del

presupone que la prueba solicitada debe estar legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación o de la responsabilidad del procesado. La pertinencia, que guarde relación con los hechos objeto del debate, y que tenga, por tanto, aptitud suficiente para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores. La racionalidad, que materialmente sea posible su práctica, dentro de las circunstancias específicas que demanda su realización. Y la utilidad, que tenga capacidad para demostrar o refutar la hipótesis fáctica planteada.”2 . Ahora bien, de cara a la petición que realiza la Defensa como parte afectada ante la negativa de la práctica de la prueba documental, se debe adelantar una valoración de su pertinencia, por tal motivo la normativa que lo regula es el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, que enuncia:

2 CSJ SP, 3 de septiembre de 2014, radicado 43254.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 9 “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable

hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: «Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular (…) En un sistema de tendencia acusatoria como el regulado en la Ley 906 de 2004, la delimitación de la acusación está confiada íntegramente a la Fiscalía, y, en general, las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes corren a cargo de las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los

las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las decisiones que correspondan (…)3 ” Adicional y recientemente la Corte Suprema de Justicia, respecto de la pertinencia también ha mencionado que, “(i) la argumentación de la pertinencia conlleva la explicación de la relación que existe entre la prueba que se solicita y el hecho que integra el tema de prueba; (ii) esa

3 CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 10 relación puede ser directa, por ejemplo, si el testigo asegura haber presenciado cuando el procesado disparó, hurtó, secuestró, etcétera; (iii) también puede ser indirecta, verbigracia, cuando el testigo no presenció el hecho jurídicamente relevante, pero sí un dato a partir del cual el mismo, aisladamente o en asocio con otros hechos indicadores, pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo vio salir corriendo del lugar de los hechos, presenció amenazas previas, etcétera” 4 .

indicadores, pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo vio salir corriendo del lugar de los hechos, presenció amenazas previas, etcétera” 4 . En cuanto a la pertinencia indirecta, resulta de mayor exigencia su sustentación como así lo explica la Alta Corporación5 : “De esta manera, si el enunciado fáctico propuesto con la solicitud probatoria tiene directa relación con el hecho jurídicamente relevante atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia o inexistencia), es obvio que cualquier prueba de este tipo resultará importante para los fines del proceso. Situación más difícil se produce cuando la proposición fáctica a la que alude el medio probatorio versa respecto de un hecho secundario o accesorio, del cual podrían derivarse consecuencias lógicas relativas a la situación fáctica imputada. En estos casos, a la parte interesada le corresponde argumentar suficientemente dicha relación o, lo que es lo mismo, establecer de manera razonable el criterio a partir del cual sea posible formular la inferencia que va del hecho secundario al que cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado6 . Por su parte, el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar. Para ello,

Por su parte, el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar. Para ello, deberá presuponer, en principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado por determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos de verificar o refutar (o también para sumar o restar en términos de probabilidad) la verdad histórica de la imputación7 .

4 CSJ SP 2709-2018 11 jul 2018, rad. 50637 5 CSJ SP 8 jun. 2011, rad. 35130 6 Cf. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 365. 7 Ibídem, p. 366: “[…] se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico”.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 11 Si un análisis de tal índole arroja resultados negativos, el juez podrá negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente, una vez escuchados los argumentos del solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes. En caso de duda, lo recomendable será decretar la prueba solicitada, tal como lo advierte la opinión

solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes. En caso de duda, lo recomendable será decretar la prueba solicitada, tal como lo advierte la opinión dominante en la doctrina: “Sólo cuando la no pertinencia sea indudable o evidente, porque es imposible que el hecho por probar pueda relacionarse directa o indirectamente con los de la causa, debe el juez rechazar o declarar inadmisible la prueba; pero si existe alguna posibilidad, por remota que parezca, de que ese hecho tenga alguna relación y resulte de algún interés para la decisión del litigio o del asunto voluntario, es mejor decretar y practicar la prueba”8 . Más adelante y al comparar los principios del anterior sistema y el acusatorio, enuncia: “En la Ley 906 de 2004, en cambio, el procesado no sólo tiene como garantía insoslayable la de “[s]olicitar, conocer y controvertir las pruebas”9 , sino además la de “intervenir en su formación”10, pautas que “prevalecen sobre cualquier otra disposición”11 y deben ser “utilizadas como fundamento de interpretación”12. 2.4. En este orden de ideas, la Sala extrae de lo hasta ahora expuesto las siguientes conclusiones: (i) El derecho fundamental a la prueba se desconoce cuándo el funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquellos medios probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en

funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquellos medios probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en todo caso, busquen “arrojar luz sobre los hechos”. (ii) En el sistema de la Ley 906 de 2004, el principio de convalidación de los actos procesales no es determinante a la hora de establecer la vulneración del derecho a la prueba que le asiste al procesado. (iii) La carga argumentativa a la hora de sustentar la relevancia de una prueba dependerá del enunciado fáctico que

8 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Temis, Bogotá, 2006, tomo primero, p. 328. 9 Literal j) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004. 10 Artículo 15 ibídem. 11 Artículo 26 ibídem. 12 Ibídem.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 12 la parte quiera demostrar, de su relación (directa o indirecta) con el hecho principal imputado y de la hipótesis o teoría que al respecto pretenda plantear en el desarrollo del juicio. Y (iv) el juez de conocimiento, por lo anterior, negará la práctica de la prueba cuando sea evidente su impertinencia, una vez agotadas las cargas procesales y garantizado el contradictorio.”. El segundo aspecto a que hemos hecho alusión después de lo relacionado con los temas de conducencia, pertinencia y utilidad,

una vez agotadas las cargas procesales y garantizado el contradictorio.”. El segundo aspecto a que hemos hecho alusión después de lo relacionado con los temas de conducencia, pertinencia y utilidad, es aquel que tiene que ver con la falta de descubrimiento probatorio que conlleva al rechazo respecto de cualquier solitud en ese sentido, excepto que la omisión se haya dado por causas no imputables a la parte afectada, sobre lo que resulta imperioso hacer algunas precisiones en virtud de que el principal argumento para negar la petición de la defensa por parte de la Jueza de primer nivel se centra en una falencia de este tipo. Al respecto y en pretérita oportunidad13 esta Sala presentó algunos puntos que ahora resulta necesario retomar para más adelante abordar el estudio en concreto. Sobre el descubrimiento probatorio, partiendo de los diferentes enfoques jurisprudenciales y doctrinales, que parten de un conjunto normativo constitucional 14 y legal15, se estima que es un acto procesal que en el contexto del Sistema Penal Acusatorio (En adelante SPA) garantiza a las partes el conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (en adelante EMP, EF e ILO), que generalmente se realiza de manera previa al juicio oral y de manera excepcional y debidamente justificada en éste, a fin de

generalmente se realiza de manera previa al juicio oral y de manera excepcional y debidamente justificada en éste, a fin de permitir que la contraparte ejerza el debido contradictorio, al

13 TSP, AP 24 ago 2017, rad. 528356107497-2013-00902 NI 16407 MP Blanca Lidia Arellano Moreno 14 Arts. 29 y 250-9 CN 15 Arts. 337-5, 339, 344, 346 y 356-2 de la Ley 906 de 2004Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 13 amparo de principios como el de igualdad de armas, lealtad, defensa y legalidad, todo enmarcado por el respeto al derecho al debido proceso. La CSJ como Órgano de cierre ha sido prolífera a la hora de establecer estos lineamientos, así por ejemplo en cuanto a la finalidad del descubrimiento probatorio, ha dicho que consiste en que las partes conozcan de forma anticipada los EMP, EF e ILO, para no ser sorprendidas con la introducción en juicio de medios sobre los cuales no se les ha permitido ejercer el debido contradictorio16. En cuanto a las formas en que se garantiza el

descubrimiento probatorio, de tiempo atrás, se ha reseñado por la CSJ que son diferentes o variadas, como así se explicó en el fallo del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920 17, al establecer que no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos” … ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible … iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance … Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa”. (Negrillas fuera del texto)

16 CSJ AP 13 jun 2012, rad. 32058; AP 24 jun 2015, rad. 44491; AP 30 sept 2015, rad. 46153 entre otras. 17 Reiterado en CSJ AP 30 oct 2008, rad. 30410Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000521201700061 01 NI 26307 14 Para complementar lo anterior y en punto de la exigencia que realiza la primera instancia sobre la participación de la defensa en el proceso de descubrimiento probatorio adelantado en la audiencia de acusación, se explica por la Corte en sentencia SP 22 jul 2009 rad. 31614, lo siguiente:

realiza la primera instancia sobre la participación de la defensa en el proceso de descubrimiento probatorio adelantado en la audiencia de acusación, se explica por la Corte en sentencia SP 22 jul 2009 rad. 31614, lo siguiente: “Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal de 2004, dispone que la Fiscalía entregue copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información. Así, en condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al mismo y sus anexos, antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación. De ahí entonces que se sostenga que: “El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento

constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá soli