TSDJ PSO SP - 523996000522201900229-01-(04-02-2022)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal FACULTADES DE LA FISCALÍA: Le corresponde realizar el juicio de imputación, tanto en su componente fáctico como jurídico. ACUSACIÓN – REQUISITOS: R elación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y las consecuencias jurídicas. PREACUERDOS – Estos obligan al juez de conocimiento, salvo vulneración de garantías fundamentales. PREACUERDOS - DERECHO DE LAS VÍCTIMAS: S i bien no tienen poder de veto, se debe garantizar su participación en la resolución definitiva de la situación jurídica del procesado, que la involucra para garantizar sus derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición. PREACUERDOS – CONTENIDO: Debe ser claro, comprensible, precisar los hechos por los que se acepta cargos y las consecuencias jurídicopenales que de ellos se derivan, PREACUERDO – Improbación por vulneración de garantías fundamentales. No hay lugar a aprobar el preacuerdo, al avizorarse irregularidades que desconocen las bases fundamentales del proceso, teniendo en cuenta la forma en la que se han estructurado los hechos jurídicamente relevantes, así como la adecuación típica que en ellos se basan, conculcando las garantías de las partes; en tanto el

aspecto fáctico ha sido presentado por la Fiscalía en forma diferente en la imputación, en la acusación y al momento de celebrar el preacuerdo, todo lo cual genera duda frente a la comprensión suficiente que debe tener el procesado respecto de los hechos, las consecuencias jurídicas que de ellos se desprenden, para arribar a su final asunción de responsabilidad. Así mismo frente a las víctimas, se está vulnerando el derecho a que se investigue, juzgue y sancione debidamente las conductas de las que fue objeto. De igual manera el preacuerdo en la forma que fue suscrito, va en contra de la legalidad de las penas y el respeto por la estricta tipicidad, que se configuran como garantías de todas las partes en el proceso penal, en tanto forma parte esencial del debido proceso. ___________________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 523996000522201900229-01Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 2

Número Interno : 35881

Sentenciado : MTNM Delito : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Aprobado : Acta No. 02 de 01 de febrero de 2022

San Juan de Pasto, cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de víctimas, contra el auto que aprobó el preacuerdo al que llegaron Fiscalía y defensa,

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de víctimas, contra el auto que aprobó el preacuerdo al que llegaron Fiscalía y defensa, emitido el 1 de Marzo de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), por medio del cual el señor MTNM, aceptó responsabilidad como autor de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en grado de tentativa, pactándose como pena principal 6 años de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena principal.

2. ANTECEDENTES 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Se describen los hechos presentados conforme el acta de preacuerdo en los siguientes términos: “Dan origen a la presente investigación la denuncia penal presentada el 24 de Abril de 2019, por el Doctor JESÚS FERNANDO GAVIRIA CASTILLO, Comisario de Familia deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 3 San Lorenzo, en la que hace conocer que según informe médico suscrito por la Doctora JESSICA KATHERINE ORDOÑEZ, Médico General adscrita al Centro de Salud San Lorenzo ESE, de fecha 3 de abril de 2019, consigna que la

médico suscrito por la Doctora JESSICA KATHERINE ORDOÑEZ, Médico General adscrita al Centro de Salud San Lorenzo ESE, de fecha 3 de abril de 2019, consigna que la menor Y.K.A.D. al ser interrogada refiere que presenta tocamientos por parte del tío materno MTN , en palabras de la menor manifiesta: cuando yo estoy en la casa un sábado acostada, él llega, toma café, después le dice a mi tía EA, o a mi mami que le vende bazuco o marihuana, refiere que el otro viernes le tocó la vagina, le metió los dedos, refiere que está abusada desde los 6 años. Se anexan registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la menor Y.K.A.D., en la que se ve su fecha de nacimiento el 15 de Septiembre de 2010, por lo que incluso a la fecha de hoy cuenta con apenas 10 años de edad. Se allega también Historia Clínica de Psicología con fecha de atención el 3 de abril de 2019, valoración realizada a la menor Y.K.A.D., por personal del Centro De Salud San Lorenzo ESE, en la cual en el acápite de entrevista la menor manifiesta que su Tío M le tocaba la vagina y le metía los dedos, que fueron 3 veces antes de que cumpliera los 8 años, que eso lo hacía pasando un día, pero que desde que cumplió años en Septiembre ya no lo hizo más porque le daba miedo que lo miren, que eso lo hacía en la cama de la mamá, que la primera vez estaba viendo televisión con su

cumplió años en Septiembre ya no lo hizo más porque le daba miedo que lo miren, que eso lo hacía en la cama de la mamá, que la primera vez estaba viendo televisión con su primo J quien estaba acostado a la parte de abajo y que llegó el tío M y se sentó al lado de la cabeza del primo J y se fue subiendo hasta que se arrimó y se corrió para donde estaba la menor la despertó y le metió los dedos en la vagina, después se paró y se fue, no le dijo nada; que esto lo hacía siempre en la mañana cuando todos estaban conversando en la cocina y que las otras veces fue en la pieza, que no le había contado a nadie, porque le iba a contar a la abuela, pero ella no le hacía caso. El diagnóstico fue abuso sexual. Se aporta Historia clínica con fecha de atención el 3 de abril de 2019, valoración realizada a la menor Y.K.A.D., por la Doctora YESSICA KATHERINE ORDOÑEZ MONTERO, médico General del Centro De Salud San Lorenzo ESE, quien diagnostica paciente con aparente abuso sexual por el señor MT, activando la ruta correspondiente para las valoraciones respectivas desde consulta externa. Se recepcionó entrevista forense mediante el protocolo SATAC a la menor Y.K.A.D., por parte de Policía Judicial de Infancia y adolescencia de La Policía Nacional de La Unión,

respectivas desde consulta externa. Se recepcionó entrevista forense mediante el protocolo SATAC a la menor Y.K.A.D., por parte de Policía Judicial de Infancia y adolescencia de La Policía Nacional de La Unión, en la cual la entrevistada narra de manera detallada lasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 4 circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de los cuales ha sido víctima realizados por el tío materno MTN. Se realizaron otras diligencias entre ellas la debida identificación del indiciado, lográndose determinar que se trata de MTNM , con cédula de ciudadanía número…, expedida en San Lorenzo. El 8 de Octubre de 2019, se lleva a cabo la valoración médico legal sexológico a la menor Y.K.A.D., por la Doctora ALEXA DAMARIS GOYES HERNANDEZ, médico del SSO, adscrita al Hospital Eduardo Santos De La Unión, en la cual en el acápite de conclusiones se indica: 1.- presenta Himen perforado, no desgarros recientes, consistente con maniobras de penetración (dedo), hallazgo concordante con lo relatado en la denuncia.” 2.2. ACTUACIÓN RELEVANTE 2.2.1 Audiencia de Formulación de Imputación Por los anteriores hechos esbozados, el 19 de diciembre del 2019, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de La Unión (N), se formuló imputación en contra

Por los anteriores hechos esbozados, el 19 de diciembre del 2019, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de La Unión (N), se formuló imputación en contra del señor MTNM, diligencia en la cual la Fiscalía atribuyó cargos1 por la conducta tipificada en el Artículo 208 del Código Penal, relativa al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, complementado con el art. 212 íbidem, que establece en qué consiste el acceso carnal. Informado el procesado respecto de los hechos, componentes jurídicos de la conducta y las penas a imponer, manifestó su deseo de no aceptar los cargos. 2.2.3 Audiencia de Formulación de Acusación Previa presentación del escrito de acusación de fecha 15 de abril del 2020, se adelantó la audiencia en mención el

1 Audiencias preliminares. Minuto 00:41:45 y ssMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 5 día 24 de junio del 2020, ante el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), acto en el cual se cumplió la ritualidad pertinente sin contratiempos. En la misma la Fiscalía mantuvo la imputación jurídica inicial, empero los fácticos inicialmente endilgados sufrieron modificación sustrayendo de ellos una escena de contenido libidinoso contra la menor. 2.2.4 Audiencia Preparatoria

mantuvo la imputación jurídica inicial, empero los fácticos inicialmente endilgados sufrieron modificación sustrayendo de ellos una escena de contenido libidinoso contra la menor. 2.2.4 Audiencia Preparatoria El 5 de agosto de 2020 tuvo efecto la correspondiente audiencia, en ella posterior a evacuar el procedimiento legal, el juzgador de conocimiento decidió decretar la totalidad de las solicitudes probatorias presentadas por Fiscalía y defensa, sin que contra la determinación se interpusieran recursos. 2.2.5 Audiencia de verificación de Preacuerdo. Por parte del despacho se fijó fecha en dos ocasiones para celebrar audiencia de juicio oral, empero las mismas se vieron aplazadas en tanto las partes habían manifestado su intención de llegar a una culminación anticipada del proceso en virtud de la celebración de un preacuerdo, lo que finalmente ocurrió en dos sesiones que pasamos a memorar. El 9 de febrero de 2021 inició la audiencia de verificación de preacuerdo, para lo cual la Fiscalía dio lectura al correspondiente documento, en el que con fundamento en unos nuevos EMP se permitió a mutuoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 6 proprio variar la calificación jurídica agregándole al punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa. Ante tal modificación, el procesado aceptó los cargos sin recibir a cambio beneficio alguno y finalmente las partes fijaron la pena en su mínimo, consolidándose en 6 años de prisión. Acto seguido se concedió el uso de la palabra al señor apoderado de víctimas a efectos de que exprese su postura respecto del pacto, quien afirmó que solo hasta momentos antes de iniciar la audiencia le fue informado del preacuerdo, sin tener una posibilidad real de explicar en qué consiste a sus representados. Ante ello la Fiscalía explicó que en dos ocasiones tuvo contacto con la representante legal de la menor, a quien se le expuso respecto de la negociación que se pretendía llevar a cabo y la posibilidad de un resarcimiento de tipo económico que estaría en disponibilidad de hacer el procesado. Por parte de la defensa igualmente se indicó que tuvieron un acercamiento con la misma persona, propendiendo por similares objetivos que los de la Fiscalía. A pesar de lo manifestado por las partes, el juzgador de origen consideró que para brindar mejor protección a los derechos de las víctimas, era menester suspender la diligencia a efectos de que los afectados puedan tener una

A pesar de lo manifestado por las partes, el juzgador de origen consideró que para brindar mejor protección a los derechos de las víctimas, era menester suspender la diligencia a efectos de que los afectados puedan tener una mejor comprensión de lo pactado. Así pues, el primero de marzo del 2021 se reanudó la vista pública permitiendo de inició que la representante legal de la víctima y su apoderado expresaran su punto deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 7 vista en torno al tema, congeniando en que debía ser rechazado. A su turno la defensa coadyuvó la pretensión del señor Fiscal. El juzgado consultó al procesado respecto de su comprensión y aceptación de lo pactado con el acusador, luego de lo cual emitió decisión aprobando el consenso, acto con el cual mostró inconformidad el apoderado de víctimas interponiendo recurso de alzada. 2.3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo, se pronunció al respecto, haciendo referencia a la existencia de un nuevo EMP allegado por la defensa, el cual trata de un examen realizado en el trámite de restablecimiento de derechos de la menor YKAD del 5 de abril de 2019, realizado por el Psicólogo Dr. Hugo Orlando Gómez Pérez, en donde está plasmado lo dicho por la víctima, la cual expresó que “ el señor MT, le tocó en su

Gómez Pérez, en donde está plasmado lo dicho por la víctima, la cual expresó que “ el señor MT, le tocó en su vagina y le puso la mano en la vagina por encima de la ropa, pero que se la quitó rápido, que le contó a la abuela pero que ella no le hizo caso, que su tío M no le diga nada y que no le ofreció nada”, Prueba que no fue tenida en cuenta al momento de la audiencia de formulación de imputación, así como tampoco en la de acusación. Ahora bien el Juez de primera instancia indicó que, en coherencia con la prueba recogida por el delegado de la Fiscalía esto es, el examen médico de la Dra. Alexa Damaris Goyes, el 18 de octubre de 2019, la menor de siglas YKAD había exteriorizado que “el tío le tocaba la vagina con losMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 8 dedos y que le duele, la médico la revisa y encuentra himen perforado sin lesiones, sin alteraciones, orificio uretral normal, no encuentra desgarros recientes, por lo que se le solicita amplié su concepto y se le pregunta si encontró desfloración y señala que se encontró himen anular íntegro sin desgarros recientes o activos, informa que el himen es

desfloración y señala que se encontró himen anular íntegro sin desgarros recientes o activos, informa que el himen es elástico y que la conclusión que se hizo fue con base en lo que la niña le refirió” , circunstancias con las cuales sería viable que el ente acusador haya realizado una calificación típica diferente al delito imputado desde un inicio, en tanto que se trata de un acto propio de sus funciones, y además porque las dos declaraciones permiten deducir que el himen de la menor se encontraba en buen estado, es decir sin ninguna afectación. Prosiguió así, conforme a la postura del Defensor de víctimas a analizar si el preacuerdo realizado entre la Fiscalía y el señor MTN iba en contra del Art. 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia numeral 7º, para lo cual el a quo señaló que, lo realizado por el ente acusador es una adecuación legítima a la imputación efectuada previamente con nuevos EMP, acto unilateral propio de sus funciones, y que seguidamente el procesado lo único que hace es aceptar los cargos sin ninguna rebaja de pena, por ende afirmó que no se está actuando contrario a la norma en referencia, además hizo alusión a que la única situación que se manifiesta en el acuerdo es que se pactó la pena mínima, lo cual a raíz del artículo 61 del código penal y el art 351 del Código de Procedimiento Penal, es totalmente admisible ya

además hizo alusión a que la única situación que se manifiesta en el acuerdo es que se pactó la pena mínima, lo cual a raíz del artículo 61 del código penal y el art 351 del Código de Procedimiento Penal, es totalmente admisible ya que se está acordando una pena prevista en el delito tipificado.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 9 Seguidamente, realizó unas aclaraciones al Representante de víctimas, quien estimó que a lo menos se debió haber interrogado al procesado, a fin de establecer cuáles fueron sus intenciones con la menor, puesto que ante tal situación fácil le salía al encartado dar cualquier tipo de explicación y con ello tener por acreditado el dolo, sumado a ello estableció que no sería el mejor camino el de simplemente atenerse a los dichos del procesado, cuando se contempla una evidencia tecno científica, que expresa claramente un himen anular íntegro sin afecciones ni inconsistencias, máxime cuando el informe del psicólogo el Dr. Hugo Orlando Gómez Pérez, llevó a la FGN inferir que el acceso violento no fue consumado y que se quedó en grado de tentativa. Entonces, sumando que no se avizoró vulneración a garantías fundamentales de las víctimas, de forma especial evitando la revictimización, siendo que la pena acordada respeta los límites mínimo y máximo para el delito

garantías fundamentales de las víctimas, de forma especial evitando la revictimización, siendo que la pena acordada respeta los límites mínimo y máximo para el delito aceptado, consideró que se cumplió con los requisitos para impartir aprobación a lo negociado. 2.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El defensor de víctimas exteriorizó en primer plano que, dentro de la denuncia que dio origen al presente asunto, está plasmado el informe de la Psicóloga la Dra. Sara Yohana Sánchez el cual informa que la menor YKAD expresó, “mi tío M me metía los dedos, la psicóloga le pregunta si le metía otra cosa, a lo cual contestó que no, solo los dedos.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 10 Cuantas veces, contesta solo tres veces, fue antes que cumpliera los ocho años de edad, tenía siete años, yo cumplía en el mes de septiembre y ya no lo hizo más ”. Queriendo dejar ver con ello que se trata de un relato claro y preciso que da cuenta del acceso. Indicó que, en consideración a la sentencia T-4482018, y en concordancia con el Art. 199 numeral 7º del Código de Infancia y adolescencia está vedada la celebración de los preacuerdos para delitos en los que la víctima es un menor. Procedió enseguida a argumentar que no existe un

celebración de los preacuerdos para delitos en los que la víctima es un menor. Procedió enseguida a argumentar que no existe un EMP a disposición de la fiscalía que dé pie para realizar la variación en el tipo penal que se pretende, ya que como bien se sabe el acceso en el presente evento se configura por la introducción de los dedos, por tanto, en su entender no es admisible modificar el núcleo fáctico a razón de un nuevo EMP y concluir una tentativa. En ese entendido, tampoco sería razonada la pena pactada, pues se estaría otorgando seis (6) años de prisión, frente a la conducta de una persona que accedió carnalmente a una menor, postura que está acorde con decisión proferida por el Honorable Tribunal con ponencia de la suscrita dentro del proceso 52001600485-201007863-01 N.I. 8231, en la cual se establece una variedad de interpretaciones sobre la imposibilidad de realizar preacuerdos cuando existe una menor de edad como víctima y en tanto la rebaja de pena es demasiado cuantiosa.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 11 Por último, expresó al Honorable Tribunal, se tenga de

presente que no hay un elemento nuevo y claro que permita alterar los fácticos que dieron origen al presente asunto tal como lo hizo la Fiscalía y por ello no habría lugar a declarar legal el consenso. 2.5. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES De entrada, el delegado de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Honorable Tribunal que se mantenga la decisión tomada en primera instancia, en cuanto siente que con el informe redactado por el delegado de la Comisaría de Familia del Municipio de San Lorenzo, así como con el examen médico de la Dra. Alexa Damaris Goyes Hernández, se tiene elementos novedosos que permiten en legal manera realizar la trasmutación en la calificación jurídica agregando la tentativa. Por su parte la Defensa coadyuvó la solicitud de la Fiscalía haciendo énfasis en que las manifestaciones del representante de víctimas no aportan en mayor medida a lo que es central en la discusión, puesto que nada dicen de si los EMP son suficientes para establecer la existencia de un acceso carnal violento, punto del cual considera que los medios aportados por la Fiscalía y analizados por el juzgador apuntan a que el reato no se consumó, raciocinio suficiente para apoyar en la petición de confirmación del auto recurrido.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALAMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 12 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del Art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de víctimas en contra de la decisión emanada el 1 de marzo de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO: Si bien a la luz de las alegaciones de las partes, el problema jurídico a esclarecer sería el determinar si el material probatorio que se dice fue novedosamente conocido por las partes, era suficiente para avalar la variación de la calificación jurídica presentada en el preacuerdo, realizada por la Fiscalía a nombre propio, resulta que de la revisión del proceso la Colegiatura v islumbra la necesidad de estudiar diferente situación, amén de salvaguardar las garantías fundamentales envueltas en el asunto. En compromiso de lo dicho, el problema jurídico a resolver estará dado por escudriñar si la forma en la que se han estructurado los hechos jurídicamente relevantes, así como la adecuación típica que en ellos se basa, cumplen con los mínimos necesarios a fin de considerar respetadas las garantías de las partes.

3.3. ESTUDIO DE CASO

3.3.1. Cuestión preliminarMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 13 Debe manifestarse que el presente asunto ostenta una arista que ha mostrado ser generadora de discusión al interior de la Sala, relativa a la etapa procesal en la que es factible una variación del proceso de adecuación jurídica por parte de la Fiscalía como titular de la acción penal, función claramente establecida desde el artículo 250 constitucional, que es lo que aquí tiene ocurrencia al revisar el trámite procesal aún si dicha variación se encuentra plasmada en un acta de preacuerdo. Valga resaltar que la posición que fue acuñada por la mayoría de los Magistrados que conforma nuestra Sala, no así por la suscrita ponente, que presentó salvamento de voto2 , concluyó que el preacuerdo para esa ocasión revisado se encontraba afectado en su legalidad porque la novel calificación jurídica se produjo con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación. En esta oportunidad, se deja de lado ese debate, porque como ya se anticipó, se ha detectado otra falencia en el devenir procesal que viene estructurándose desde las primeras fases procesales, consolidándose con la suscripción del pacto, y que dirige a la Sala a desaprobar la actuación presentada por la Fiscalía. 3.2.3. De los hechos jurídicamente relevantes,

primeras fases procesales, consolidándose con la suscripción del pacto, y que dirige a la Sala a desaprobar la actuación presentada por la Fiscalía. 3.2.3. De los hechos jurídicamente relevantes, su adecuación típica y su repercusión en el caso.

2 Auto del 20 de octubre del 2021, Jorge Eliécer Muñoz Bolaños C.U.I. 520016116211201880585-01 N.I. 29922, M.P. Dr. Silvio Castrillón Paz. Salvamento de voto: Dra. Blanca Lidia Arellano MorenoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 14 Dentro del presente asunto, el Juez de primera instancia avaló la legalidad del preacuerdo suscrito entre las partes, al considerar que se encontraba conforme a los lineamientos legales, se reconocía la responsabilidad y se respetaban los derechos del procesado y de la víctima. Sin embargo, la Representación de Víctimas se opuso a esta decisión, esbozando puntuales aspectos de disenso, centrados en que el pacto afecta los derechos de la menor víctima, atendiendo a que la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía no se ajusta a la realidad, cuando se aduce que con el análisis de los nuevos EMP existe motivos para razonadamente pensar que el acceso carnal no fue completo y por ello quedó en la tentativa. Para establecer si efectivamente en el pacto mencionado

existe motivos para razonadamente pensar que el acceso carnal no fue completo y por ello quedó en la tentativa. Para establecer si efectivamente en el pacto mencionado se afectan o no garantías fundamentales que conduzcan a la Sala a uno u otro camino, retomaremos varios de los argumentos que fueron esbozados por nuestra Sala en un asunto en el que se detectaron similares falencias que llevaron a una solución centrada en la ilegalidad del pacto puesto a consideración de la judicatura3 . Se expuso en ese entonces que es importante precisar y recordar que al tenor de los artículos 350 o 351 de la Ley 906 de 2004, el legislador establece diferentes modalidades de preacuerdos, pero entre todas ellas hay un elemento común en tanto que el inciso 4º de la última norma citada, establece que “Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado

3 T.S. de Pasto. SP, jul. 13 2020, rad. 29486. MP Blanca Lidia Arellano MorenoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 15 obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. La salvedad antedicha, es lo que permite en determinado caso, pasar a verificar cómo se llega al resultado

presentado ante el juez de conocimiento que ha de emitir la sentencia según lo pactado, porque de no mediar ese respeto exigido, no sería procedente imponer una condena, por más que su destinatario la acepte. Un camino procesal para hacer tal examen, se enriquece con la explicación suministrada por el Dr. Eugenio Fernández Carlier, en salvamento de voto parcial a la decisión, proferida por la Corte Suprema de Justicia4 , que permite distinguir algunas de esas modalidades de preacuerdo, lo cual resulta estratégico a fin de no ahondar en debates que pueden resultar innecesarios para solucionar un determinado problema jurídico. Aunque resulta también importante, como así lo ha reconocido la jurisprudencia penal como constitucional, la relevancia de los derechos de las víctimas, que si bien no tienen poder de veto, se debe garantizar su participación en la resolución definitiva de la situación jurídica del procesado, que la involucra para garantizar sus consabidos derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Y así, lo ha reconocido la jurisprudencia nacional, al igual que esta Sala en los siguientes términos:

4 CSJ, SP 2168-2016, feb 24 2016. Rad. 45736.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 16 “Si bien en el trámite ordinario la víctima, puede actuar a través de la FGN o cuando tiene su representación judicial lo

Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 16 “Si bien en el trámite ordinario la víctima, puede actuar a través de la FGN o cuando tiene su representación judicial lo hace directamente realizando descubrimientos de EMP, presentando objeciones o exclusiones probatorias, solicitando pruebas que serán practicadas a través del órgano investigador, presentando alegatos y solicitando el incidente de reparación. En dentro del trámite abreviado en virtud del preacuerdo el derecho a conocer los acápites del convenio y de igual forma, ser escuchada frente a los términos de pacto, resaltando; sin embargo, que tal vocería no representa veto o capacidad de rechazo del preacuerdo. A modo de colofón, las víctimas poseen un papel relevante en la administración de justicia bajo el sistema penal acusatorio; sin embargo, en materia de preacuerdos, el deber de la judicatura y el acusador se limita a brindar el conocimiento y presencia en la elaboración del pacto, así como la posibilidad de alegar en función del mismo, sin que, como se refirió anteriormente, signifique la concesión de veto a su favor. Significa lo anterior que cuando los preacuerdos están realizados con las garantías para las partes e intervinientes desaparece el interés para recurrir un pronunciamiento judicial, por el contrario cuando aquella providencia conlleve una afectación a esos derechos fundamentales reconocidos de la víctima (verdad, justicia y reparación), está legitimada

desaparece el interés para recurrir un pronunciamiento judicial, por el contrario cuando aquella providencia conlleve una afectación a esos derechos fundamentales reconocidos de la víctima (verdad, justicia y reparación), está legitimada para interponer los recursos demostrando la magnitud del daño generado.”5 Expuesto lo anterior, retomemos lo concerniente a las clases de preacuerdos expuestas por el Dr. Eugenio Fernández Carlier, en los siguientes términos: “El artículo 350 del C de P.P. estable tres modalidades de preacuerdos, a saber: 3.2.1. Preacuerdo simple. Preacuerdo conforme a los términos de la imputación, el indiciado se declara

5 Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, proceso 520016099032201404700, NI 24163, 11 de septiembre de 2019.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000522201900229-01 N.I. 35881 17 culpable del delito imputado (Artículo 350, inciso 1º del C.P.P). Las partes del proceso admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad en las condiciones en