TSDJ PSO SP - 523996000523202100002-01 NI42739-(14-02-2024)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRUEBA SOBREVINIENTE – No está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso. PRUEBA SOBREVINIENTE – No lo constituyen los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone. PRUEBA SOBREVINIENTE – Presupuestos. PRUEBA SOBREVINIENTE – Presupuestos: Acreditación que antes de las oportunidades procesales para el descubrimiento probatorio, el sujeto procesal ignoraba la existencia de la prueba y que el conocimiento sobre la misma no le resultaba previsible o exigible. PRUEBA SOBREVINIENTE – La no disponibilidad del testigo no le vierte el carácter de sobreviniente al medio de persuasión. PRUEBA SOBREVINIENTE – Improcedencia de su decreto al no estar demostrado el carácter sobreviniente de la prueba. (…) la prueba sobreviniente da cuenta de la posibilidad de admitir aquellos elementos probatorios que, no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en el curso del juicio, siempre y cuando la omisión de descubrimiento no obedezca a causas atribuibles a la parte interesada, además que se trate de un elemento material probatorio o evidencia física muy significativa o relevante para el caso, y que con su aceptación no se genere un perjuicio grave para la defensa. (…)

(…) una de las situaciones que torna improcedente aplicar la admisibilidad excepcional de pruebas en el juicio oral por fuera de las oportunidades señaladas para cada sujeto procesal es que aquella se emplee para purgar la incuria, negligencia o mala fe de la parte interesada que, debido a esos u otros motivos, sin justificación razonable, no la enunció y solicitó en la oportunidad correspondiente. (…) (…) no es posible caracterizar o catalogar como sobreviniente el testimonio de la señora CO. Y no es dable hacerlo, dado que, aunque se dé por cierto que la disponibilidad de la testigo se dio después de finalizada la audiencia preparatoria, esto es, que acudió tardíamente a la fiscalía expresando su deseo de aportar un conocimiento directo a la causa amén del temor a represalias, para el órgano acusador la existencia de dicho testimonio sí le resultaba plenamente previsible en el giro ordinario de las pesquisas que le correspondían hacer en el marco de su programa metodológico. Dicho en otras palabras, el medio de convicción racionalmente pudo haber sido conocido y obtenido de forma oportuna por la fiscalía con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol le impone. (…) (…) la fiscalía no ha justificado en debida forma el tardío conocimiento del testimonio, particularmente no se deriva de su argumentación por ejemplo que, pese a que realizó todas las diligencias investigativas para conocer quiénes habían mirado la ejecución de la conducta punible y logró condensar unos posibles observadores, el surgimiento de la señora MC como testigo fue repentino y

absolutamente novedoso, porque esta no fue mencionada o ubicada en la escena de los hechos o sus alrededores una vez que se agotara juiciosamente el espectro de la investigación. La fundamentación de la fiscalía se limitó a la indisponibilidad anterior de la testigo para declarar o, lo que es lo mismo, a su reciente disponibilidad, sin embargo, nada dijo de que antes no estuvo en posibilidad de conocer oportunamente la existencia de la testigo, a pesar de haber realizado las pesquisas naturalmente exigibles para el caso. (…) (…) Es que para casos de la falta de disposición del testigo para declarar el ordenamiento jurídico prevé otras salidas, como la de demandar a la judicatura la conducción, sin que ello sea óbice o un absoluto impedimento para que dentro de los estadios procesales ordinarios la parte solicite el decreto de la prueba. (…) SALVAMENTO DE VOTO: DRA BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO. _______________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión PenalTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 2

Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación auto que negó una prueba Delito : Homicidio agravado y otro Condenado : … Radicación : 523996000523202100002-01 NI.42739

Aprobación : Acta N° 2024-015 (5 de febrero de 2024) San Juan de Pasto, catorce de febrero de dos mil veinticuatro

1. Vistos Se ocupa la Sala de la apelación propuesta por la Fiscalía 45 Seccional de La Cruz en

contra del auto dictado el 7 de junio de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión (Nariño), mediante el cual no decretó una prueba pedida como sobreviniente por ese sujeto procesal.

2. Los hechos jurídicamente relevantes Según aparecen relacionados en el escrito de acusación, el 7 de enero de 2021 a las 2 de la mañana en la vereda Palacio Alto del municipio de Colón Génova, mientras se desarrollaba una fiesta en la cancha de la Institución Educativa Palacio Alto, DFCJ le propinó varios disparos con arma de fuego al señor JA que le cegaron su vida, después de lo cual aquel huyó en una moto que lo esperaba metros más adelante. Dice la fiscalía, además, que cerca del lugar de los hechos se encontraba el señor RA, primo del interfecto, quien al escuchar el sonido de las detonaciones se acercó a la escena criminal y pudo observar cómo aquel ciudadano le disparaba a su pariente, y que al salir este lo persiguió y que también resultó herido.

3. Resumen de la actuación surtida El 2 de septiembre de 2021 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Colón Génova, en las que se legalizó laTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto

Sala Penal 3 aprehensión por orden judicial, se imputó el punible de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego y se impuso detención preventiva carcelaria 1 . Al parecer, posteriormente le fue sustituida la medida de aseguramiento por detención de carácter domiciliario. Con la presentación ordinaria del escrito de acusación el asunto fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, sin embargo, por la declaratoria de impedimento de

carácter domiciliario. Con la presentación ordinaria del escrito de acusación el asunto fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, sin embargo, por la declaratoria de impedimento de su titular pasó al Juzgado Penal del Circuito de La Unión el 28 de octubre de 2021. Después de varios aplazamientos la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 27 de abril de 2022; allí se endilgó al procesado ser autor de los punibles de homicidio y porte ilegal de armas de fuego . La audiencia preparatoria se surtió el 6 de marzo de 2023. A la fecha el juicio oral se ha celebrado en dos sesiones: la del 18 de abril de 2023, que arribó hasta la fase de estipulaciones probatorias, y la del 7 de junio del año en curso, cuyos acontecimientos son los que concitan la atención de la Sala en esta oportunidad. En efecto, en la última fecha en mención la fiscalía deprecó que se decretase una prueba sobreviniente y una prueba de referencia. En relación con la primera (que es de lo que trata en este asunto) solicitó que se admita en tal calidad el testimonio de la señora MCCO, dado que se tuvo conocimiento de dicha prueba el 31 de mayo de 2023, cuando la preparatoria ya se había gestado el 6 de marzo hogaño, y por cuenta de la información aportada por un familiar del occiso, quien le manifestó a la fiscalía que la nueva declarante tenía una información que aportar al proceso, siendo por ello que desde el 31 de mayo la fiscalía sostuvo diálogos con la testigo que se concretaron en una entrevista

del 5 de junio de 2023. Así recalcó que la entidad persecutora ignoraba la existencia de ese medio de conocimiento. En otros aspectos aludió que la prueba era pertinente, por cuanto la deponente presenció directamente los hechos, por lo que puede trasmitir las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ella percibió en relación con el homicidio que el procesado habría perpetrado en contra de la víctima, lo que servirá para afianzar la teoría de cargo. Finalmente, expresó que con dicha prueba se busca alcanzar la verdad

1 Según información extraída del acta de audiencias.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 4 y dar prevalencia al derecho sustancial, no ocasiona un perjuicio a la defensa, ni es una estrategia dilatoria de la fiscalía. La representación de víctimas coadyuvó la solicitud, mientras que la defensa la opuso.

4. La decisión apelada El Juez singular rechazó que se tratara de prueba sobreviniente la pedida. Dijo que la pretensa declarante habría sido testigo directa de los hechos, lo que era indicativo de que la fiscalía a través de los actos investigativos pudo haber tenido conocimiento de la existencia de ese testigo antes de la audiencia preparatoria. Exclamó que el ente persecutor pudo a través de un trabajo juicioso conocer de todas las personas que podían dar información pertinente para el esclarecimiento de los hechos, si ello no se hizo así no se habilita la prueba sobreviniente. De avalarse una situación de esa naturaleza –agregó- se daría vía libre a que el órgano de instrucción penal siga

investigando aun entrado el juicio oral. Igualmente, relievó que la fiscalía no explicó por qué el hallazgo de ese testimonio no fue advertido previamente, pese a que le era previsible, justamente porque la existencia de la prueba fue informada por parte de uno de los familiares del finado, además que no se trata de prueba que haya derivado de otra practicada en la vista pública. Entonces, concertó que hay un descubrimiento inoportuno, lo cual es atribuible a la propia fiscalía. Por lo demás, encontró que el instructor tampoco arguyó debidamente que se trate de una prueba muy significativa, porque se limitó a aseverar que la testigo estaba en el lugar de los hechos. La petición de prueba de referencia sí fue admitida por la Judicatura por razones que no cabe sintetizarlas aquí.

5. La sustentación del recurso El delegado de la Fiscalía General de la Nación disintió de la decisión adoptada. Explicó que sí cumplió con la carga argumentativa que le es propia para la figura de la prueba sobreviniente.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto

Sala Penal 5 Primero, señaló que después de la audiencia preparatoria la testigo se contactó con una de las familiares del ahora occiso manifestándole que conocía de los hechos del caso, esto es, que sabía que el señor DF había matado a la víctima, mas, por el temor a represalias la deponente se ocultó por algún tiempo, porque justamente el hermano de la testigo falleció en las mismas circunstancias en las que murió otro deponente de la

fiscalía, el señor RAB, y por cuyo deceso existe otra noticia criminal en la que el 28 de abril de 2023 se condenó al señor DFC. Ello, para decir que respecto de los hechos ya se silenció a un testigo, de ahí el miedo de la señora MC y su aparición tardía (comoquiera que solamente hasta el día antecedente a la celebración de la audiencia preparatoria concurrió a la fiscalía con el ánimo de declarar en el asunto). Con ello, anotó que no se trata de maniobras dilatorias que pretenda hacer. En segundo término, recalcó que sí argumentó la pertinencia de la prueba, al decir que la testigo conoce de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la muerte, como sea que ella miró al procesado matar a la víctima. De esa manera, despejó que la información sí es significativa, que se busca lograr con la prueba la obtención de justicia material en este caso y de hacer prevalecer el derecho sustantivo bajo la garantía de poder probar los hechos jurídicamente relevantes de cargo. Aunó que no se causa perjuicio a la defensa, porque esta puede contrainterrogar a la declarante en el juicio oral.

6. Los no recurrentes La representación de víctimas apoyó la prosperidad de la pretensión de la fiscalía relievando que para todos resultó sorpresivo que al inicio de la audiencia la señora MC decidiera que sí quería declarar, y que si bien no se la incluyó como testigo de cargo al

principio del proceso, ello obedeció al miedo que la embarga, ya que su hermano también perdió la vida por hechos anejos a la causa, además de que se desconociera de su paradero por mucho tiempo, siendo por ello que la fiscalía no podía pedir esa prueba antes sin tener la convicción de que la deponente iba a declarar.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 6 La defensa, en cambio, pidió primeramente que se deniegue el recurso por indebida sustentación, al cabo de que el censor no atacó los puntos nodales de la providencia confutada, y a su vez adujo argumentos nuevos que no fueron esgrimidos en su intervención original, lo que exacerba las finalidades, naturaleza y esencia del recurso de apelación. En segundo lugar, recabó que no podía predicarse que la prueba fuera sobreviniente, porque era palmario que las víctimas conocían a quienes presenciaron el homicidio y podían fungir como testigos, de forma que si la fiscalía hubiera sido diligente al momento de elaborar y desarrollar el programa metodológico la entidad persecutora se hubiera percatado de la existencia de la testigo MC, lo que devela que el delegado no auscultó sobre los posibles testigos a comparecer en la vista pública. Subrayó en esa materia que la existencia de la declarante sí era previsible, máxime si es una testigo presencial. En tercer lugar, exaltó que la justificación sobre la pertinencia de la prueba fue abstracta y gaseosa, y que esta trató de ser mejorada en la sustentación de la apelación, lo que resulta inadmisible.

7. Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problema jurídico Esta Corporación es competente para dirimir el recurso vertical propuesto de conformidad con lo normado en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004. Con ese licenciamiento debe resolverse en esta oportunidad el siguiente cuestionamiento: ¿el testimonio de la señora MCCO cumple con todos los presupuestos para ser admitido como prueba sobreviniente en el juicio oral? 7.2. Cuestión previa: la debida sustentación de la alzada.

En el procedimiento penal de 2004 son -en términos generalestres los presupuestos que su artículo 178 estatuye para la viabilidad del recurso de apelación: (i) la interposición y sustentación del recurso en la oportunidad legal consagrada, (ii) la legitimación o laTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 7 existencia de interés jurídico para recurrir, y, (iii) la presentación de una debida sustentación. Sobre esto último, aun cuando la doble instancia es un principio del orden constitucional y un postulado rector del proceso penal, por la otra vía comporta una carga para quien quiera promover el pronunciamiento del superior en un asunto. Dicha exigencia se resume en una premisa básica: la expresión clara y coherente de las razones por las cuales se estima que la decisión cuestionada es contraria a derecho. Si bien no se exige que esté anclada en una técnica particular, sí debe ser capaz de suscitar un debate al interior de la judicatura, o lo que es lo mismo, de edificar una suerte de antítesis de los

postulados que soportaron la decisión del funcionario de primer grado. Cualquier manifestación que no esté encaminada a demostrar esa inconsistencia legal no puede tenerse como sustento de una impugnación.2 De allí se descarta que un espacio como la sustentación de un recurso pueda emplearse para adicionar argumentos que no fueron expuestos en los escenarios primigenios, para suplir los vacíos en una determinada intervención o petición, ni para plantear novedosos juicios fácticos o jurídicos. Ello tiene razón de ser, por un lado, en la naturaleza del ejercicio impugnatorio, que es servir de instrumento de control de juridicidad y de acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado 3 . De otro lado, en el principio de preclusividad de las oportunidades, dado que cada espacio procesal es único en cuanto a sus finalidades y tiene sus propios términos diseñados por el legislador.

Veamos: “Como en la alzada se advirtió una presunta irregularidad del a quo, respecto de la solicitud orientada a incorporar documentos y, además, involucra nuevos argumentos de debate no expuestos en la petición inicial, se hace necesario afirmar la naturaleza jurídica del recurso de apelación, aspecto relevante para solucionar la problemática propuesta, tal como lo ha considerado esta Sala. Para ello, se ha dicho: […] es una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por

2 CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 35.678 y CSJ SP, 28 sep. 2011. rad. 37.258. 3 CSJ AP, 6 feb. 2019, rad. 53.892.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 8

3 CSJ AP, 6 feb. 2019, rad. 53.892.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 8 el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. (CSJ SP, 17 nov. 2010, rad. 34938). De lo anterior se deduce el principio de limitación, que impide al superior jerárquico abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada: […] el Art. 204 del C. de P. Penal establece en relación con la decisión del recurso de apelación, que la competencia del superior "se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación", valga decir, a todo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido. De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso. […] Así mismo, la disposición legal al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su

naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia. (CSJ SP17466-2015, rad. 38915).”4 A estas proposiciones hay que aunar que en ciertas ocasiones hay lugar a que se aplique el principio de caridad argumentativa. De conformidad con este predicado es factible que se puedan superar los yerros en la sustentación del impugnante en pro de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente. No obstante, ello procede a condición de que exista un ejercicio de fundamentación, que, aunque sea impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura, esto es, siempre que se entreguen unas razones que dejen deducir al menos una postura jurídica concreta frente al tema de debate por parte del inconforme. En efecto, el principio de caridad “ comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible5 ”6 .

4 Ibidem. 5 Cfr. CJS SP, 8 jul. 2011, rad. 35130. 6 CSJ AP, 9 sep. 2015, rad. 46.235.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 9

En el caso de la especie encuentra la Sala que la fundamentación de la apelación elaborada por la fiscalía sí cumple con los presupuestos arriba nombrados para que sea estudiado de fondo el asunto, tanto que a las claras permite el planteamiento jurídico de procedencia. Veamos que el recurrente contrarió los enunciados fundamentales que componen la decisión del juez individual. De cara a lo dicho por la Judicatura en punto de que la prueba no era sobreviniente, pues la fiscalía estuvo en posibilidad de conocer de la existencia de la testigo previamente a la audiencia preparatoria de haber realizado un trabajo investigativo juicioso, por lo que la prueba era de previsible conocimiento, el inconforme adujo que la existencia de la testigo se supo posteriormente, pues se encontraba oculta en otra ciudad y no se había animado a declarar, sino solamente después de celebrada la audiencia preparatoria, de lo que ciertamente se refleja la intención del persecutor de desdecir o, más vale, de justificar el conocimiento y aducción tardíos de la petición probatoria y de denotar que esa situación en su criterio le da el carácter sobreviniente a la pretensa prueba. Dicha temática -aunque con otras palabrassí fue abordada por la fiscalía muy al principio de su intervención, cuando le anunció al comienzo de la diligencia al Juez de conocimiento que haría unas peticiones probatorias, una de ellas, la de la señora M, quien por temor no había declarado antes, pero ahora así era su querer. Luego, tal materia no fue aducida de forma novedosa en la apelación.

Por otro lado, respecto de lo dicho por la primera instancia, relativo a que la justificación de la pertinencia no fue debida, el instructor insistió en que sí, porque la testigo era presencial de los hechos, es decir, había percibido cómo el acusado acabó con la vida de la víctima, tópico que también fue anidado en la petición probatoria, luego, se trata de un argumento que no es novedoso y que ataca directamente la determinación de primer grado. 7.3. Sobre la prueba sobrevinienteTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 0 Superado el anterior escollo, dígase que e n el esquema de nuestro Sistema Penal Acusatorio corresponde que cada sujeto procesal de forma autónoma desarrolle su propia tarea investigativa y con fundamento en ella, en el estadio procesal pertinente, eleve la solicitud probatoria que sustente su teoría del caso conforme los resultados de las pesquisas adelantadas. Para tal efecto, está consagrado en nuestro ordenamiento un debido proceso probatorio que comporta, entre otras cosas, el cumplimiento concatenado de una serie de actos relacionados con la prueba alusivos al descubrimiento, la enunciación, la solicitud y la práctica probatoria. Cabe hacer énfasis en la primera de esas etapas. El descubrimiento probatorio dentro de la estructura del proceso posee diametral importancia, puesto que tiene como eje que las partes conozcan de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida de su contraparte para no ser tomadas por asalto en el juicio con la introducción sorpresiva de medios de los que no se ha permitido ejercer debidamente el contradictorio. 7 Lo que busca es que los intervinientes conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los que el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno

de medios de los que no se ha permitido ejercer debidamente el contradictorio. 7 Lo que busca es que los intervinientes conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los que el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda erigir las estrategias propias de su rol, sin que puedan ser irrumpidos con elementos de conocimiento novedosos que luego su oponente pida para hacerlos valer en el juicio oral. El legislador no previó un escenario único para hacer el descubrimiento probatorio, sino que consolidó cuatro espacios. Veamos entonces que el primero se da con la presentación del escrito de acusación, previsto en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, el que debe contener el descubrimiento de pruebas consignado en un anexo donde se incluya, entre otras cosas, “ el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio” , los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación y las declaraciones o deposiciones.

7 CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 1 El segundo momento tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación, donde la defensa podrá solicitar al juez que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento suasorio específico de que tenga conocimiento, caso en el cual el fallador ordenará

descubrirlo, exhibirlo o entregar copia, según corresponda, en un plazo máximo de 3 días. Como allí es plausible para la fiscalía hacer adiciones al escrito de acusación, igualmente deberá hacer el descubrimiento en caso de que no se haya hecho antes. Dicho ente podrá también pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, sin perjuicio de que el teatro principal para el descubrimiento de la defensa sea la preparatoria. En todo caso, el juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación (artículo 344). El tercer momento se condensa en la audiencia preparatoria. Allí las partes deben manifestar sus observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Después de eso la defensa deberá descubrir los propios (artículo 356). El cuarto espacio está relacionado con la prueba sobreviniente que puede deprecarse en curso del juicio, de lo cual se hablará más adelante. Esa pluralidad de momentos ha dado pie para que la jurisprudencia reconozca una relativa flexibilidad en el descubrimiento probatorio en el sentido de que, en términos generales, no se cumple en un único instante u oportunidad procesal, sino que es paulatino8 . Esa cierta elasticidad se pregona también por las varias maneras en que el

descubrimiento puede cristalizarse, las cuales dependerán del tipo de medio de convicción de que se trate. Puede acontecer que ello suceda con la entrega física de los elementos, desde luego, cuando sea racional y materialmente posible; también

8 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 54635.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 2 facilitando el acceso real a las evidencias en el lugar donde estén o dejándolas al alcance y, “en todo caso, informando sobre la existencia, naturaleza y ubicación de los medios cognoscitivos”9 . Sabiendo entonces los momentos en los que puede producirse el descubrimiento probatorio y las formas en las que puede consolidar, su incumplimiento conlleva una sanción para el obligado: el rechazo de los medios de convicción. Justamente, esta figura se concentra en las problemáticas que se suscitan alrededor del indebido, ausente o incompleto perfeccionamiento del descubrimiento probatorio. Ello supone una consecuencia negativa para la parte que omite llevar a cabo esa carga, en el sentido de que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información que no sean descubiertos no podrán ser incorporados al proceso, y por ello a priori el juez estará forzado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada tal como lo dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que “(…)

esta norma contempla una excepción a la sanción, y ocurre cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta.”10 Llegados a este punto, hay que decir que el inciso último del artículo 344 reglamenta una excepción a la regla según la cual en el juicio únicamente pueden evacuarse los medios de conocimiento descubiertos previamente y solicitados en la audiencia preparatoria en cuanto dispone que: “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba ”. En dicho canon está consagrada la llamada prueba sobreviniente.

9 CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54776. 10 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36788.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 3 En términos generales, la prueba sobreviniente da cuenta de la posibilidad de admitir aquellos elementos probatorios que, no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en el curso del juicio, siempre y cuando la omisión de descubrimiento no

obedezca a causas atribuibles a la parte interesada, además que se trate de un elemento material probatorio o evidencia física muy significativa o relevante para el caso, y que con su aceptación no se genere un perjuicio grave para la defensa. Desde esa definición general, los elementos que componen la prueba sobreviniente y que deben estar presentes para que la judicatura la admita son los siguientes, conforme han sido acuñados por la Corte Suprema de Justicia: Primero, la prueba debe surgir en el curso del juicio, porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible. En efecto, “ un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del