TSDJ PSO SP - 526786000531201500028-(28-10-2019)-2

FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN – Le corresponde a la Fiscalía General de la Nación definir la acusación, escogiendo en los tipos penales establecidos con correspondencia a la situación fáctica ocurrida, teniendo en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar; lo cual permitirá que la defensa pueda desarrollar en forma eficaz su derecho de contradicción. CALIFICACIÓN JURÍDICA – VARIACIÓN: El componente jurídico es variable no así el componente fáctico. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – CONGRUENCIA FLEXIBLE: Al ser la calificación jurídica provisional se puede variar por cualquier tipo penal dentro del código, lo fundamental es que se respete el núcleo fáctico, que sea un delito de menor entidad y las partes hayan tenido la posibilidad de contradicción, lo cual no afecta la Congruencia. USO DE LAS DECLARACIONES ANTERIORES INCONSISTENTES CON LO DECLARADO EN JUICIO COMO MEDIOS DE PRUEBA - Requisitos para su admisibilidad y valoración. RETRACTACIÓN - Valoración del testimonio – Análisis comparativo entre las diferentes versiones y en conjunto con el material probatorio obrante dentro del proceso.

SENTENCIA CONDENATORIA – Requisitos.

Hay lugar a proferir sentencia condenatoria en contra del procesado, pues pese a que el ente acusador se equivocó al efectuar la adecuación típica, existe una situación fáctica que ha resultado inalterable, que desde la formulación de imputación se ha mantenido y que denota la

existencia de una situación irregular que afecta el desarrollo sexual de los menores, lo cual hace factible que, sin vulnerar el Principio de Congruencia al darse los presupuestos para ello, la calificación jurídica pueda con los medios probatorios legalmente aducidos al debate oral, enmarcarse en otro comportamiento, en tanto no es posible adecuar los hechos a la estructura del artículo 208 del Código Penal pero si respecto del artículo 209, el cual abarca comportamientos diferentes al acceso carnal que pueda ser sujeto pasivo un menor, tal como ocurre en el presente asunto donde las víctimas no fueron accedidas, pero si convencidas, persuadidas de realizar prácticas sexuales no apropiadas para su edad; situación que no afecta el derecho de defensa del procesado por cuanto se ha permitido realizar la contradicción en ejercicio de sus derechos y garantías y no puede decirse que se lo ha sorprendido con la condena por un hecho diferente. Condena a la cual se llega, pues no obstante los testigos de cargo se retractaron de sus dichos y en tanto se cumplen los requisitos es procedente la admisión como prueba de los documentos que contienen las declaraciones anteriores y que resultan inconsistentes con lo que han declarado en juicio, determinándose que las últimas versiones no son creíbles y que valoradas en conjunto con el restante material probatorio debatido, se adquiere el conocimiento más allá de toda duda razonable respecto de la materialidad del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 526786000531201500028

Número Interno : 19674

Conducta Punible : Acceso Carnal Abusivo con menor

Sentenciado : GAMB

Decisión : Revoca Sentencia

Proceso N° : 526786000531201500028

Número Interno : 19674

Conducta Punible : Acceso Carnal Abusivo con menor

Sentenciado : GAMB Decisión : Revoca Sentencia Aprobado : Acta N° 32 de 28 octubre de 2019Proceso N°: 526786000531201500028

Número Interno: 19674

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San Juan de Pasto, treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve (Hora: 09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Debe la Sala entrar a estudiar el recurso de apelación que dentro de la oportunidad legal formuló y sustentó el representante del ente instructor en contra de la providencia emitida el 17 de noviembre de 2016 por medio de la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego (N), absolvió de los cargos presentados en su contra al señor GAMB.

1. Los hechos Del recuento fáctico expuesto en el escrito de acusación, mismo que se basa en la denuncia presentada en el caso y las valoraciones psicológicas efectuadas sobre los dos menores víctimas, se tiene lo siguiente.

Los gemelos BDMB y HRMB, de doce (12) años de edad, para el año 2014, mantenían una relación cercana con el procesado dada su condición de docente. El primero, relata que MB solía gastarle cosas y pagar sus deudas en la tienda y que en una oportunidad se

quedó a dormir en su casa despertando desnudo. Agrega que en aproximadamente cuatro oportunidades sostuvo relaciones sexuales con el procesado, pero que era él quien se encargaba de efectuar penetraciones vía anal a su docente , en tanto que éste se masturbaba. El segundo, por su parte señaló que en una oportunidad accedió a penetrar vía anal a su profesor, a cambio de dinero.Proceso N°: 526786000531201500028

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2. Antecedentes procesales y providencia impugnada 2.1. El tres de marzo de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sotomayor se solicitó orden de captura en contra de GAMB, y concedida, se hizo efectiva en la misma calenda.

En el mismo despacho judicial se adelantó la audiencia de formulación de imputación, oportunidad en la que se formuló cargos por el delito contenido en el artículo 208 del C.P., atinente a la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, oportunidad en la que no se aceptó la conducta punible. El 6 de mayo de 2016 se radicó escrito de acusación 1 , cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego, Despacho Judicial que avocó el conocimiento y fijó como fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación el 27 de mayo de 2016 2 ; fecha en la que en efecto se

realizó acusando al procesado como responsable de la conducta contenida en el artículo 208 del C.P., y se fijó el 21 de junio de 2016 como día para la realización de la audiencia preparatoria3 . Tras algunos aplazamientos, la última diligencia en mención finalmente se llevó a cabo el 7 de julio de 2016 4 , en tanto que la audiencia de juicio oral tuvo lugar entre los días 11 de agosto, 1 de septiembre y 5 de octubre de 2016 5 , siendo que en la última oportunidad se anunció un sentido de fallo absolutorio. 2.2. En la providencia apelada 6 , de la cual se dio lectura el 17 de noviembre de 2016, el a quo luego de recordar los fácticos del

1 Folios 1-6 2 Folio 7 3 Folios 11-13 4 Folios 35-38 5 Folios 40-41, 55-60, 65-67 6 Folios 72-89Proceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 4 de 44 asunto, los antecedentes de la actuación y efectuar la individualización del procesado, sentó las consideraciones del caso.

En el punto, comenzó por hacer alusión a la postura asumida por las partes, para pasar a hacer una valoración jurídica de la prueba con el fin de responder los cuestionamientos de las partes intervinientes. Así, indicó que la realidad nacional y la modernización del Estado

exigen que el derecho penal sea en esencia garantista y protector de los derechos fundamentales, señalando que el principio rector es el de la dignidad humana. Seguidamente trae a colación el artículo 7 inciso 4 y el artículo 381 del C.P., con el fin de recordar que para condenar se requiere de un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio oral y público. Además, señala que conforme al contenido del artículo 9 de la misma normativa, para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. En ese orden, refirió que luego de haber escuchado los testimonios llevados a juicio, revisadas las pruebas documentales y las opiniones periciales, era dable concluir que en el asunto existe atipicidad de la conducta punible investigada o inexistencia de la misma, tal y como se describe en el artículo 208 del C.P., pues en el caso los menores no fueron accedidos carnalmente, esto, conforme a la definición del artículo 212 de la misma normativa, pues al parecer fueron aquellos quienes accedieron vía anal al acusado. Señala que no es posible aceptar los argumentos de la Fiscalía para emitir un fallo condenatorio por el reato de acceso carnal abusivoProceso N°: 526786000531201500028

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con menor de 14 años, y que aquel tampoco se presenta en el caso traído como ejemplo por el ente acusado en el cual una mujer mayor induce a un menor para que la acceda carnalmente, pues en dicho evento lo que se puede configurar es el delito contenido en el artículo 209 del C.P. Agrega que para el caso los hechos se ajustan a las descripciones del último delito en mención, situación que se acredita a partir de las declaraciones rendidas por los menores y su tía, pues aunque aquellos se retractaron, la Fiscalía válidamente impugnó credibilidad, siendo claro para la judicatura que aquellos dijeron la verdad en las versiones que arrojaron inicialmente. Sin embargo, a juicio del a quo, la Fiscalía no varió o modificó la acusación como era su deber hacerlo, siendo imposible para sí emitir una condena por un delito por el cual no se ha solicitado ese efecto, pasando a citar jurisprudencia que trata de la posibilidad de condenar por un delito diferente al acusado, siempre y cuando de manera expresa así lo haya solicitado el ente acusador. Así las cosas refiere que si bien los medios probatorios dieron cuenta de la configuración del delito de actos sexuales con menor de 14 años, el Juzgado se encuentra vedado para modificar de oficio la acusación, pues se está en un sistema adversarial o de partes, en el que rige lo contemplado en el artículo 448 del CPP, según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos respecto de los cuales no se ha solicitado condena. A continuación trajo a colación jurisprudencia respecto de la duda razonable, la presunción de inocencia y la certeza probatoria para condenar, lo anterior a efectos de indicar que en el caso existe

ha solicitado condena. A continuación trajo a colación jurisprudencia respecto de la duda razonable, la presunción de inocencia y la certeza probatoria para condenar, lo anterior a efectos de indicar que en el caso existe atipicidad del delito por el cual se imputó y acusó a MB, por laProceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 6 de 44 elemental razón de que el acusado no accedió carnalmente a los menores.

Finalmente, también con apoyo jurisprudencial, hizo alusión a la atipicidad de la conducta, esto con el fin de indicar que con los medios probatorios allegados al proceso no era posible efectuar un juicio de responsabilidad contra el acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en tanto que los hechos investigados no se encajan dentro de esa descripción legal, aunque si en otra tipificación, insistiendo en el hecho de que no le era posible emitir una condena por un delito diferente al acusado so pena de haber acreditado su concurrencia. Con lo anterior, resolvió absolver al procesado de los cargos endilgados y compulsar copias contra los menores BDMB y HRMB, a su tía RMMR, para que se adelante un proceso por falso testimonio.

3. Sustentación del recurso El señor Fiscal 47 Seccional de Samaniego, inconforme con la

decisión de primera instancia la apeló buscando su revocatoria para que, de manera principal, se condene a GAMB como responsable del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, o para que, subsidiariamente, se haga por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo los siguientes términos. Como primera medida señala que el a quo , partiendo del hecho de que quienes efectuaron la penetración en el caso fueron los menores, concluyó que la conducta endilgada resultaba atípica, realizando así una interpretación excesivamente gramatical del contenido del artículo 208 del C.P., pues aunque acepta queProceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 7 de 44 existieron los actos sexuales abusivos por parte del profesor, señaló que la Fiscalía no varió o mutó la calificación jurídica, por lo que no podía emitirse una condena en los términos solicitados.

Señala el recurrente que en el caso debe efectuarse un análisis de cada uno de los componentes dogmáticos de la conducta punible y observarlo desde su aspecto objetivo; así, partiendo del sujeto activo, señaló que el mismo puede ser cualquier persona indistintamente de su género, por lo que aceptar la tesis del a quo sería tanto como descartar a las mujeres como posibles autoras de dicho punible. En lo que atañe al sujeto pasivo indica que de la descripción típica objetiva se extracta que es un hombre o una mujer menor de 14

años, así cualquier género puede ser víctima independientemente de que sea o no el sujeto pasivo de la relación sexual como tal, pues la prohibición es la mediación en la relación sexual, el aprovechamiento de la condición de inferioridad en razón de la edad. Continuando trae a colación el bien jurídico protegido, indicando que se trata de la libertad y formaciones sexuales, insistiendo en el hecho de que lo que se reprime es el abuso de las condiciones de inferioridad o incapacidad en las que se presume legalmente se encuentra un menor de 14 años, pues se da por sentada la incapacidad para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, explicando que la ley ha determinado que a esa edad se debe estar libre de inferencias en materia sexual, prohibiendo las relaciones de dicha índole con ellos. Aunado a lo anterior, señala que la relación sexual, como la ocurrida en el caso, esto es, la penetración con miembro viril vía anal en unProceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 8 de 44 varón mayor de edad, tampoco se adecua a las descripciones típicas del artículo 209 conforme lo sostiene el a quo, pues en ese contexto no se vislumbran las descripciones típicas, en tanto que no existen actos diversos al acceso carnal, no se realizan actos sexuales en presencia de menores de edad, pues los menores víctimas son los verdaderos protagonistas del acceso carnal, con lo

que considera que el hecho efectivamente se encaja en los postulados del artículo 208 del C.P. Así las cosas, indicó que en el caso al estar en zonas de penumbra, la interpretación del juzgador debe hacerse en favor de los derechos de los menores. Claro lo anterior y con el fin de sustentar la pretensión subsidiaria, trajo a colación la sentencia con radicado No. SP8398-2016, que hace relación a la variación del nomen iuris, esto es, las condiciones para que el juez pueda condenar por un delito diferente al que fue objeto de imputación. Solicitando que con base en dicho recuento jurisprudencial, mismo que da la posibilidad al juzgador de condenar por un delito menos grave así la Fiscalía no lo haya pedido en el decurso procesal, solicitó que se condene al procesado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 . Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal 47 Seccional de Samaniego contra la sentencia de 17 de noviembre de 2016 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.Proceso N°: 526786000531201500028

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2. Problema a resolver De conformidad con la situación procesal presentada, la Sala

encuentra que el problema a resolver radica en determinar si es factible sin afectar el principio de congruencia realizar el análisis con los medios probatorios debidamente aducidos de un punible distinto al acusado.

3. De la formulación de acusación.

La consagración del sistema penal acusatorio en la forma como lo tiene establecido el artículo 250 de la Carta Política, le otorga la facultad a la FGN para que adelante el ejercicio de la acción penal en aquellos eventos que revistan características delictuales, esta delegación al ente investigador le reviste de plena atribución para adecuar el comportamiento punible de acuerdo a aquel acontecer fáctico. La demarcación de este importante aspecto tiene la trascendencia de conceder la oportunidad para que quien se encuentre vinculado a la actuación penal, pueda ejercer su defensa de una forma adecuada. Quiere decir lo anterior, que la forma como la FGN defina la acusación, realice ese proceso de escogencia en los tipos penales establecidos por el legislador con correspondencia a la situación fáctica ocurrida, para lo cual debe tener en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar; permitirá que la defensa pueda desarrollar en forma eficaz su derecho de contradicción.Proceso N°: 526786000531201500028

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La acusación es un acto importante, se ha dicho por la jurisprudencia que se trata de un acto complejo, escrito de

acusación más audiencia de formulación de acusación, que va a corresponder al marco dentro del cual debe emitirse la sentencia, es por ello que se ha indicado que tiene un componente personal, fáctico y jurídico; y que debe ser clara, precisa, concreta. No ha sido poca la jurisprudencia que hace énfasis sobre la definida demarcación de los hechos jurídicamente relevantes que deben expresarse en el escrito de acusación, es por ello que se ha dicho: “Hechos jurídicamente relevantes. Según la Corte Suprema de Justicia “la relevancia jurídica de hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal”. De esta forma, “los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales” (…). Su presentación debe hacerse en forma sucinta, de suerte que el operador jurídico pueda advertir el foco de la respectiva situación fáctica”. (CSJ SP

5660. Radicado 52311 de fecha 11 de diciembre de 2018).

Entonces el hecho jurídicamente relevante está supeditado a la facilidad con que lo factual describa la hipótesis que contiene el código penal en su descripción como delito de una situación concreta. Ello significa que la enmarcación que realiza el ente acusador, pueda al final del juicio con los medios probatorios legalmente aducidos enmarcarse en otro comportamiento, lo que permite replicar que la calificación jurídica que se hace es provisional sin que el núcleo fáctico cambie, en otras palabras, el componente jurídico es variable no así el componente fáctico.Proceso N°: 526786000531201500028

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es variable no así el componente fáctico.Proceso N°: 526786000531201500028

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Todo lo anterior supone que la audiencia de formulación de acusación no puede realizarse en cualquier tiempo, es obvio que dado el sistema que nos rige, sistema acusatorio, es el ente acusador quien para llegar a este vital momento debe tener su investigación lo más íntegra posible, lo que le va a permitir realizar una adecuación jurídica conforme el grado de conocimiento exigido para ese momento probabilidad de verdad, es decir que la conducta si existió y que el imputado es autor o participe. Corolario de lo anterior, la calificación jurídica que la fiscalía otorgue a la situación fáctica sucedida, no pude ser cuestionada por el Juez, por las partes ni los intervinientes, salvo las observaciones que ellos pueden sobre la concurrencia de los requisitos legalmente indicados (Artículo 339 CPP) , por ello es que se ha indicado que dicho acto no tiene un control material por el Juez de Conocimiento sino formal.

4. Del principio de Congruencia.

Dada la metodología utilizada para la elaboración de la providencia, iniciamos con el primer acto procesal de trascendencia dentro del proceso penal, y que como se dijo establece el marco dentro del cual se va a desarrollar el proceso, y permite el ejercicio concreto del derecho de defensa. Es decir, establecido unos derroteros sobre una determinada acusación; en este contexto se aplica el debido proceso y el derecho

de defensa como garantías para el enjuiciado, es a lo que vamos a llamar el principio de congruencia, consagrado en el artículo 448 del CPP, así: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.Proceso N°: 526786000531201500028

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Inicialmente diremos que resulta obvio y garantista en atención a que existiendo una acusación por una situación fáctica definida enmarcada en un tipo penal específico, consecuencia lógica es que los alegatos conclusivos y la sentencia emitida correspondan con esa acusación, se itera con ese marco establecido; y resultaría ilógico que se vaya a proferir sentencia condenatoria por un distinto delito del cual la defensa no tuvo la oportunidad de controvertir. De ahí la relevancia de los componentes de la acusación, elemento personal, fáctico y jurídico, por cuanto la congruencia de la acusación con la sentencia debe ser en estos tres aspectos, la misma persona identificada en contra de la que se presentó acusación debe ser la condenada, el mismo núcleo fáctico y la descripción jurídica. La jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Penal radicado 52321 del 13 de junio de 2018 ha dicho: “68. Se ha dicho en concreto que se quebranta el principio de

congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.Proceso N°: 526786000531201500028

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(iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma”. Este listado de formas de vulneración de este axioma, en su mayoría denotan el desconocimiento por un núcleo fáctico, el cual cobra relevancia desde la formulación de imputación donde también se hace la exigencia al ente investigador de la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (Artículo 288 núm. 2

cobra relevancia desde la formulación de imputación donde también se hace la exigencia al ente investigador de la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (Artículo 288 núm. 2 CPP), situación fáctica que debe ser idéntica a la presentada en la audiencia de formulación de acusación, por ello se habla de la correspondencia fáctica en estos dos momentos. Claro es que el desarrollo del proceso penal es realizado por seres humanos, indiscutible que se presenten diversas interpretaciones al encuadrar los comportamientos ontológicos en los tipos penales, es por ello que aquel principio de la congruencia se ha modulado para que respetando el marco fáctico –que resulta inalterablepueda obtener otra calificación jurídica siempre y cuando resulte benéfica para el acusado. Lo que se ha indicado es que esa variación sea de tal magnitud que le haya permitido a la defensa realizar la contradicción correspondiente en el ejercicio de sus derechos y garantías y que no sea sorprendida con la condena por un hecho diferente. Al respecto la CSJ ha dicho en AP 1898 de fecha 22 de mayo de 2019, con radicado 52947:Proceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 14 de 44 “ La congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como garantía en cuanto a que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fácticojurídico, que sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como una atadura irreductible, merced a lo cual el ente investigador puede solicitar condena por un delito diverso del formulado en la acusación siempre que la nueva tipicidad guarde identidad con el núcleo básico y que no implique desmedro de la situación del encausado.” Y en esa posibilidad de cambiar el marco de la acusación ha dicho la jurisprudencia7 : “ 1.2.1. Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).” Es a lo que se llama congruencia flexible, según la providencia de la CSJ Sala de Casación del 25 de mayo de 2015, radicado 44287. Y en decisión del 30 de noviembre de 2016 con radicación 45589, y ratificado en radicado 51513 del 29 de agosto de 2018 dijo la CSJ que la identidad del bien jurídico en el nuevo comportamiento no era presupuesto del principio de congruencia por lo cual la modificación se podía realizar dentro de todo el código penal, es decir que hoy se puede variar así no corresponda dentro del mismo título, capítulo y no sea el mismo bien jurídico, lo fundamental para que pueda

presupuesto del principio de congruencia por lo cual la modificación se podía realizar dentro de todo el código penal, es decir que hoy se puede variar así no corresponda dentro del mismo título, capítulo y no sea el mismo bien jurídico, lo fundamental para que pueda realizarse la variación es que se respete el núcleo fáctico, que sea un delito de menor entidad y las partes hayan tenido la posibilidad de contradicción.

7 CSJ SP 2390 del 22 de febrero de 2017. Radicación 43041Proceso N°: 526786000531201500028

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3. Del caso en concreto El caso que hoy ocupa la atención de la Sala tiene una particularidad bien importante y está referida a que en la sentencia de primera instancia se llega a la conclusión que para el caso del delito acusado de acceso carnal abusivo con menor de 14 años se presenta una atipicidad relativa y que dada la estructura del sistema acusatorio, no puede el Juez variar la calificación jurídica dada por el ente acusador, por lo tanto considera que esta impedido para dar un fallo condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

En el proceso penal adelantado en el Juzgado promiscuo del Circuito de Samaniego (N), la fiscalía formuló acusación por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en calidad de autor material y a título de dolo 8 , en los mismos

términos solicitó condena al momento de los alegatos de conclusión9 . En principio podemos decir que la absolución que se ha dado no obedece a la no concurrencia de los hechos o a la no participación del acusado, sino que el esquema del sistema oral por esencia de partes imponía a la entidad instructora la obligación de efectuar una correcta adecuación jurídica y los criterios jurisprudenciales imperantes imposibilitaban que el Juez de Conocimiento realizara una enmarcación típica distinta a la expuesta en la formulación de acusación. Resulta necesario para la Sala, hacer énfasis en los aspectos importantes de la formulación de imputación y formulación de

8 CD audiencia formulación de acusación minuto 15:22 9 CD alegatos de conclusión minuto 39:22Proceso N°: 526786000531201500028

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo Procesado: GAMB Página 16 de 44 acusación. Como en precedencia se anotó, son dos momentos procesales importantes y que tienen como elemento común la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, de igual manera ya se dijo que tal aspecto tiene que ver con la adecuación a esos elementos estructurales del tipo penal por el cual se comunica o se acusa al procesado, es por lo que jurisprudencialmente se ha diferenciado de los hechos indicadores y de los medios de prueba (CSJ SP 8 mar. 2017, Rad.44599).

Para la correcta adecuación típica, se debe tener en cuenta todas las circunstancias genéricas y específicas que agraven o atenúen el comportamiento, ello por cuanto van a modificar los límites punitivos, además este componente fáctico detallado en su totalidad permite una mejor aplicación a efectos de la adecuación que corresponde, sin ambigüedades, para la total claridad de las partes e intervinientes en el ejercicio del derecho a la contradicción, es a lo que se llama juicio de imputación. Entonces, si la FGN tiene bajo su monopolio el ejercicio de la acc