TSDJ PSO SP - 526836000534201300103-1-(31-05-2017)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Sentencia Penal Nº: 05

Radicación: 526836000534201300103-1

Procesado: LFGD Delito: ACOSO SEXUAL AGRAVADO Acta de Aprobación: 53 del 22 de mayo de 2017

SUSTITUCIÓN PRISIÓN CARCELARIA POR DOMICILIARIA EN RAZÓN DE LA EDAD –

Competencia del Juez de Ejecución de Penas. / SUSTITUCIÓN DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO POR LA DE DETENCIÓN EN EL LUGAR DE RESIDENCIA, EN LOS CASOS PREVISTOS EN LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ART 314 DEL CPP – Prohibición legal expresa./ VIGENCIA DEL ART 199 DE LA LEY 1098 DE 2006 – Para derogar tácitamente una ley, además de ser una disposición contraria frente a la anterior, debe efectuarse exclusivamente sobre una norma de igual o superior jerarquía - Teniendo en cuenta que la competencia para resolver peticiones de sustitución de la ejecución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, prevista en el art 314 del CPP, en concordancia con el art 461 de la misma codificación, recae sobre los jueces de ejecución de penas , no es factible que el juez de conocimiento, al proferir la sentencia condenatoria, se pronuncie sobre el referido sustituto al contar el procesado con más de 65 años de edad, en tanto éste solo puede ser objeto de estudio, una vez se encuentre ejecutoriado dicho fallo. Ni es posible disponer que se mantenga la detención domiciliaria como sustitutiva de la intramural hasta tanto el juez de ejecución de penas se pronuncie al respecto, siendo que al ser

fallo. Ni es posible disponer que se mantenga la detención domiciliaria como sustitutiva de la intramural hasta tanto el juez de ejecución de penas se pronuncie al respecto, siendo que al ser las agresiones sexuales imputadas y aceptadas por el procesado cometidas en contra de una menor de edad, existen expresas prohibiciones establecidas por el legislador en el ejercicio de su poder de configuración legislativa, entre las que se encuentra el art 199 de la Ley 1098 de 2006, el cual excluye la concesión de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, para los casos previstos en los numerales 1 y 2 del art 314 de la ley 906 de 2014; norma que no ha sido derogada tácitamente por la Ley 1709 de 2014, teniendo en cuenta que para que esto ocurra, además de ser una disposición contraria frente a la anterior ley, debe efectuarse exclusivamente sobre una norma de igual o superior jerarquía; determinándose que nos encontramos frente a una coexistencia de leyes que no pueden ser interpretadas de manera análoga, por tratarse de disposiciones normativas claramente diferenciables por el legislador, que regulan fenómenos jurídicos diferentes y tienen fines de política criminal disímiles./ Magistrado: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

A. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Ha llegado a esta Sala de Decisión el proceso penal tramitado por la vía abreviada establecida en la Ley 906 de 2004, en contra de LFGD,LFGD

DELITO: ACOSO SEXUAL AGRAVADO CON MENOR DE 14 AÑOS

Radicado: 2013-00103-01

N.I. 16511 2

DELITO: ACOSO SEXUAL AGRAVADO CON MENOR DE 14 AÑOS

Radicado: 2013-00103-01

N.I. 16511 2 en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto – Nariño, con Funciones de Conocimiento. Corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de confianza del encartado, el doctor YAMITH CHÁVES CORAL, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2016 en el citado despacho judicial, a través de la cual se lo condenó a dieciocho ( 18) meses de prisión intramural y en igual término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras encontrarlo responsable de la comisión del delito de ACOSO SEXUAL AGRAVADO en menor de catorce (14) años.

B. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Se remontan a los dos (2) días del mes de junio del año 2013 en el municipio de Sandoná –Nariñocuando la menor Y.L.A.B. 1 , quien contaba con apenas 10 años de edad a la fecha de ocurrencia del hecho ignominioso, se encontraba en la tienda del señor AD ayudando a entregar el cambio de dinero de las compras realizadas por los clientes del lugar.

Según la información obtenida dentro del expediente, en la precitada fecha llegó al establecimiento el hoy sentenciado para revisar una bicicleta de propiedad del señor AD, situación que llevó a la menor Y.L.A.B. a dirigirse a la habitación donde se encontraba el objeto para su arreglo; en ese momento, y según la entrevista 2 rendida por la

1 Se reserva la plena identidad de la menor víctima y de los menores testigos, para proteger su buen

Y.L.A.B. a dirigirse a la habitación donde se encontraba el objeto para su arreglo; en ese momento, y según la entrevista 2 rendida por la

1 Se reserva la plena identidad de la menor víctima y de los menores testigos, para proteger su buen nombre. (numeral 6 artículo 47 del Código de Infancia y adolescencia). 2 Folio 20 del expediente.LFGD

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N.I. 16511 3 víctima, el señor LFGD le exigió que se quitara la ropa interior; no obstante, y debido al rechazo de la menor, el procesado procedió a tocar sus partes íntimas, circunstancia que generó que la menor Y.L.A.B. saliera de inmediato del lugar. Transcurridos unos días, y debido a los constantes asedios del procesado a la menor, la precitada manifestó lo ocurrido a su madre MBBR, quien de inmediato se dirigió a la Comisaría de Familia del municipio de Sandoná (N) para informar lo sucedido, situación que desencadenó la investigación penal que se adelantó en contra del encartado. Así, el día dieciocho (18) de febrero del año que antecede, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Sandoná – Nariño con Funciones de Control de Garantías, se celebró la audiencia de formulación de imputación, atribuyéndole al señor LFGD la conducta descrita tipológicamente en el artículo 210A 3 del Código Penal, referente a acoso sexual con menor de catorce (14) años, agravado por el numeral 4 4 del artículo 211 del Código Penal, a titulo de dolo, y de la

tipológicamente en el artículo 210A 3 del Código Penal, referente a acoso sexual con menor de catorce (14) años, agravado por el numeral 4 4 del artículo 211 del Código Penal, a titulo de dolo, y de la cual el procesado manifestó su aceptación libre, consciente y voluntaria a los cargos formulados. El Fiscal 52 de la Unidad de CAIVAS, el día 15 de marzo de 2016 radicó el escrito de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto –Nariño– con Funciones de Conocimiento, con la finalidad de que sea fijada la fecha y hora para la realización de las

3 Artículo 210 A . Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años". 4 " Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.LFGD

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N.I. 16511 4 diligencias de verificación de allanamiento, individualización de la

pena y sentencia, la cual se llevó a cabo el día 13 de septiembre de la misma anualidad , dentro la cual el abogado defensor de los intereses jurídicos del procesado, solicitó la concesión del sustituto de prisión domiciliaria a su favor, previsto en el artículo 314 del C. de P. P. por presentarse en él las causales contenidas en los numerales 2 y 4. Finalmente, el 26 de octubre siguiente culminó el proceso adelantado en contra del procesado LFGD, donde la A quo resolvió condenar al encartado a una pena principal de dieciocho (18) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, por haberse demostrado su responsabilidad en la comisión de la conducta punible cometida en contra de la menor Y.L.A.B.

C. LA SENTENCIA APELADA Debido a la aceptación unilateral de cargos por parte del señor LFGD, la Jueza A quo procedió a actuar conforme lo reglado en el inciso 3º del artículo 327 5 del Estatuto Procesal Penal, esto es, verificar si existió una base de hechos y un mínimo de pruebas para inferir la autoría o participación y la tipicidad de la conducta típica que le fue imputada al procesado por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Para la verificación de los requisitos mínimos exigidos para demostrar la comisión de la conducta ilícita de ACOSO SEXUAL cometida por el encartado, la Juzgadora de instancia utilizó los elementos de convicción 6 aportados por la Fiscalía, los cuales demostraron la

5 Inciso 3º artículo 327 C.P.P La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles

encartado, la Juzgadora de instancia utilizó los elementos de convicción 6 aportados por la Fiscalía, los cuales demostraron la

5 Inciso 3º artículo 327 C.P.P La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad. 6 Folios 7-10,11, 19,20 del expediente.LFGD

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N.I. 16511 5 ejecución y autoría del ilícito, aunado a la aceptación de cargos que le fueron endilgados al procesado; presupuestos que en el saber de la Jueza fueron suficientes para satisfacer el requisito exigido de prueba que le atribuye la responsabilidad del acto cometido al señor GD. Como el delito imputado al autor del ilícito está determinado en el artículo 210A del Código Penal y agravado por la circunstancia descrita en el numeral 4 del artículo 211 ibídem (por cometerse en contra de una víctima menor de catorce años), la sentenciadora de primer grado señaló que de acuerdo a lo normado en los artículos precedentes la pena a imponer oscilaría entre dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión; de esta manera, al tener el

encartado una buena conducta y carecer de antecedentes penales, la A quo fijó una pena definitiva de dieciocho (18) meses de prisión y por igual término la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a la solicitud incoada por el apoderado de confianza del señor GD, de conceder a su prohijado el sustituto de prisión domiciliaria, la Juzgadora acotó que por tratarse de un delito cometido contra un menor de edad, por prohibición expresa contenida en el artículo 199 7 de la Ley 1098 de 2006, no es procedente conceder al

7 Artículo 199. Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004.

2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de

2004.

3. No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.

4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.

5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal.

6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

7. No procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.LFGD

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N.I. 16511 6 encartado ninguna clase de beneficios o sustitutos de la prisión formal, lo cual fue censurado por la defensa del condenado y, en consecuencia, dio lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial.

D. APELACIÓN DE LA DEFENSA El Doctor YAMITH CHÁVES CORAL, en calidad de apoderado de confianza del señor LFGD, en escrito radicado el 1 de noviembre del año que antecede, expuso su disconformidad respecto a la negativa de concesión del sustituto de prisión domiciliaria que fue incoado por él en la audiencia del artículo 447 8 del Estatuto Procesal Penal, argumentando como punto de disenso que a su cliente le asiste el

de concesión del sustituto de prisión domiciliaria que fue incoado por él en la audiencia del artículo 447 8 del Estatuto Procesal Penal, argumentando como punto de disenso que a su cliente le asiste el derecho debido al factor etario que presenta, situación que en su saber se encuentra respaldada bajo la descripción regulada en el inciso final del artículo 68A 9 del Código Penal el cual fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. De tal manera que como el precitado artículo determinó en su inciso final que la prohibición de la concesión de beneficios sustitutivos de

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. 8 Artículo   447. Individualización de la pena y sentencia. Modificado por el art. 100, Ley 1395 de 2010 Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto

para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral. 9 Artículo 68A . Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; (…) Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.LFGD

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N.I. 16511 7 prisión domiciliaria no tendría aplicación en los eventos contemplados a partir del numeral 2 10 a 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el apoderado coligió que por tener su prohijado más de 65 años de edad

N.I. 16511 7 prisión domiciliaria no tendría aplicación en los eventos contemplados a partir del numeral 2 10 a 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el apoderado coligió que por tener su prohijado más de 65 años de edad es procedente aplicar en el caso en particular el petitum rogado a la Jueza A quo. Aunado a lo anterior, consideró la defensa que como la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 fue posterior a la Ley 1098 de 2006, en su concepto se debe aplicar la primera de estas y desestimar las prohibiciones contenidas en la segunda Ley; en ese sentido, consideró que los argumentos de la Juzgadora de instancia no pueden tener eco, toda vez que según la interpretación que efectúa de algunas sentencias de la Corte Constitucional 11 , lo arribaron a determinar que el fenómeno de marras derogó tácitamente las disposiciones del Código de Infancia y Adolescencia que son contrarias al Código Penitenciario y Carcelario, es decir, del contenido previsto en artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 que prohíbe expresamente la concesión de beneficios y mecanismos sustitutivos cuando el ilícito se perpetre en contra de menores de edad. Como colofón de las razones señaladas, la defensa del señor LFGD solicitó a esta instancia judicial se revoque parcialmente la sentencia condenatoria proferida el 26 de octubre del año que antecede y, en consecuencia, se conceda a su prohijado el sustituto de prisión domiciliaria por tener el ciudadano 69 años de edad a la fecha.

10 Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. Modificado por el art. 27, Ley 1142 de 2007 . La

domiciliaria por tener el ciudadano 69 años de edad a la fecha.

10 Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. Modificado por el art. 27, Ley 1142 de 2007 . La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (…)

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. (…) 1 1 Sentencia C-159 de 2004, C-443 de 1997, C-318 de 2007, C-157 de 2001, entre otras.LFGD

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E. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- Competencia .

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, ésta Corporación es competente para conocer del presente asunto. 2.- Problemas jurídicos a resolver . a.- ¿Qué funcionario judicial es competente para decidir sobre la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, en el evento contemplado en el numeral 2 del artículo 314 del C. de P.P? b.- ¿Tiene el Señor LFGD derecho al sustituto detentivo domiciliario contemplado en el numeral 2 del artículo 314 del Estatuto Procesal Penal, por factor etario, encontrándose procesado por un delito de ACOSO SEXUAL contra menor de catorce (14) años? c.- ¿La Ley 1709 de 2014 derogó expresa o tácitamente el

Estatuto Procesal Penal, por factor etario, encontrándose procesado por un delito de ACOSO SEXUAL contra menor de catorce (14) años? c.- ¿La Ley 1709 de 2014 derogó expresa o tácitamente el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia? 3.- Competencia para resolver peticiones de prisión domiciliaria por la causal 2 del artículo 314 del C.P.P. Lo primero que debe advertirse es que ya la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades con relación a la competencia de los distintos jueces que actúan durante el devenir de la actuación o proceso penal, para decidir peticiones de libertad y asuntos similares, en los siguientes términos: “La competencia para decidir las peticiones de libertad y asuntos similares (incluyendo las de detención o prisión domiciliaria) está radicada en diferentes funcionarios judiciales, dependiendo de la etapa en la que se encuentre la actuación.LFGD

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N.I. 16511 9 Si la solicitud se formula antes del anuncio del sentido del fallo, debe ser resuelta por los jueces de control de garantías (Art. 154, Núm. 8 y 9, de la Ley 906 de 2004). Si se presenta después del referido acto procesal, corresponde al juez de conocimiento de primera instancia. Esto último tiene aplicación durante el trámite del

recurso de apelación contra la sentencia (Cfr. CSJ SP, 25 Nov 2015, Rad. 46329 y 47003) e igualmente en el de casación (Art. 190 del Código citado). Por último, tras la firmeza del fallo, en caso de que sea condenatorio, el competente es el juez de ejecución de penas (Art. 38 y 459 y ss. del estatuto procesal en referencia)” 12 . De tal manera, queda suficientemente claro que dependiendo de la fase en la que se encuentre el asunto, se determinará a cuál de los jueces –de control de garantías, conocimiento o de ejecución de penasle competa emitir un pronunciamiento frente a estos específicos pedimentos. Ahora bien, entendido lo anterior, emerge necesario determinar qué sucede en aquellos eventos en que la solicitud va dirigida a la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la ejecución de la pena intramural, en el marco de la causal establecida en el numeral 2 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. Pues bien, esta temática tampoco ha sido ajena a esta Corporación Tribunalicia, quien en el pasado ha referido lo siguiente: “Este es un tema que de tiempo atrás ya ha sido dilucidado por la Corte Suprema de Justicia al instruir que a los jueces de instancia no atañe pronunciarse sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en cambio sí a los de ejecución de penas por fuerza del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como bien en su recurso finalmente es reconocido por la defensa del señor TORRES ARMERO, y no por el Ministerio Público. Veamos: “En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que

recurso finalmente es reconocido por la defensa del señor TORRES ARMERO, y no por el Ministerio Público. Veamos: “En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que advierte la Sala no concurren, concretamente el factor objetivo, en la medida en que uno de los delitos por los que Vásquez Martínez fue condenado contempla una pena mínima superior a cinco años de

12 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, auto No 48349 del 19 de julio de dos mil

dieciséis (2016).M. P. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.LFGD

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N.I. 16511 10 prisión, razón que resultaba suficiente para disponer la ejecución de la pena al interior de un centro de reclusión. Ahora bien, examinado el motivo por el que el a quo estimó procedente la aplicación de la prisión domiciliaria, observa la Corte que el mismo está relacionado con la causal de sustitución de la detención preventiva, prevista en el artículo 314, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa a que ésta podrá sustituirse por la del lugar de residencia «cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan

aconsejable su reclusión en el lugar de residencia ». Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 13 , el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, puesto que: «… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria» 14 .15 (Negrillas fuera del texto original)” 16 . Por la misma senda, en otra oportunidad la Sala Penal de este Tribunal corroboró tal postura e indicó que: “No obstante, otro argumento es foco de discusión por la libelista, relacionado con que LIA MARGOTH es una persona de la tercera edad por contar con 76 años, lo que remite a la Judicatura a

observar lo normado en la Ley 906 de 2004 que en el canon 461 sobre la sustitución de la ejecución de la pena, dice: “ Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” Articulado que debe verse en armonía con el artículo 314, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 que reza:

13 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras. 14 Ibídem 15 CSJ SP, 3 feb 2016, Rad. 45905. 16 Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, sentencia No 2014 07315 01 N.I. 15939 del 15 de noviembre de 2016. M. P. Franco Solarte Portilla.LFGD

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N.I. 16511 11 “ Sustitución de la detención preventiva. “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (…)

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad

del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.” Siendo en todo caso que, tales preceptos normativos no se conjugan en competencia como primera instancia para dirimir el tema por el Juez de conocimiento sino ante el Juez de Ejecución de Penas, como acertadamente lo consideró el a quo . Lo anterior, cobra sentido lógico a partir del mandato de competencia fijado en el artículo 478 del Código Instrumental Penal, donde se le arroga la facultad de conocimiento en segunda instancia sobre las determinaciones de tales institutos a los jueces de primera o única instancia, es decir, a quienes ejercieron la función de conocimiento. Por lo tanto, pensar o afirmar que el Juez de conocimiento se pronuncie sobre la sustitución de la pena, sería tanto como desconocer la competencia que en segunda instancia le asigna el legislador y consecuentemente que el Tribunal asuma en alzada un conocimiento que de manera expresa se ha otorgado a otra autoridad. Así las cosas, en último es el Juez de Ejecución de Penas, quien con base en las reglas generales de competencias del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, quien se debe pronunciar de los institutos propios de la ejecución de la sentencia, pues precisamente esa es su razón de ser constitucional y legalmente. (…). Es razonable entonces que el legislador dentro del ámbito de discrecionalidad en el manejo de la potestad de configuración legislativa, limite los subrogados y sustitutos penales a través del establecimiento de unos presupuestos con miras al cumplimiento de los fines de las medidas cautelares y de la pena cuando a ésta se llega, todo encaminado a unos fines precisos de política criminal que prevenga o cuando menos controle el delito . (…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez

cuando a ésta se llega, todo encaminado a unos fines precisos de política criminal que prevenga o cuando menos controle el delito . (…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez de Primer Grado para resolver la solicitud aludida y su manifestación de ninguna manera riñe con el conjunto de principios y valores que integran el sistema jurídico, por el contrario se ajusta a la interpretación de la norma, sin que con ello, vulnere garantías judiciales en cabeza de la procesada, razón por la cual, la sentencia recurrida debe confirmarse en su integridad .” 17 . (Negrita fuera del texto original)

17 Ídem, sentencia No N. I. 8534 del 28 de junio de 2016. M.P. José Aníbal Mejía Camacho.LFGD

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N.I. 16511 12 Más recientemente, una de las Salas de Decisión Penal, precisó lo siguiente: “ En el asunto al que converge la atención de la Sala, el recurrente reclama que a su prohijado se le sustituya la ejecución de la pena intramural por la prisión domiciliaria bajo el supuesto del numeral 4° del artículo 314, del ordenamiento evocado, que determina que la detención preventiva en centro carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia “Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.”, bajo el entendido del citado artículo 461.

Si bien esta disposición autoriza la sustitución de la ejecución de la pena por la prisión domiciliaria reclamada por el recurrente, tal supuesto se puede verificar, única y exclusivamente cuando el trámite se encuentra en sede de conocimiento de los jueces de ejecución de penas y medidas seguridad . El entendido no puede ser otr