TSDJ PSO SP - 526836000534201600039-1-(05-06-2019)

PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Protección de los Derechos Fundamentales y deber de las autoridades de garantizar su tutela. DECLARACIÓN DE MENOR ANTERIOR AL JUICIO ORAL – PRUEBA DE REFERENCIA: Admisibilidad de ingreso al juicio como prueba de referencia, en eventos relacionados con delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, para evitar su re victimización. PRUEBA DE REFERENCIA - Reglas para el ingreso a la audiencia de juicio oral de entrevistas o declaraciones como prueba de referencia, cuando el testigo no está disponible físicamente. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE ABUSO SEXUAL – VALORACIÓN: El análisis debe realizarse conforme las reglas de la sana crítica o persuasión racional y en conjunto con los demás medios de prueba. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE ABUSO SEXUAL – VALORACIÓN: Estudio de factores objetivos que permiten verificar periféricamente el asunto, para afirmar o disminuir su credibilidad. IN DUBIO PRO REO - El grado de certeza lo excluye de plano. Al tratarse de una menor víctima de abuso sexual, quien no dio testimonio en la audiencia de juicio oral por recomendación del defensor de familia, en aras de garantizar el interés superior, el principio Pro Infans y evitar la re victimización, es procedente la admisibilidad de la prueba de referencia, en este caso, la declaración rendida por la menor, la cual fue descubierta y ofrecida por la Fiscalía para que en eventual situación pudiera ingresar al momento de la práctica probatoria en tal audiencia y que fue debidamente introducida

mediante el investigador entrevistador; declaración que valorada según la sana critica o libre apreciación probatoria, junto con otros medios de conocimiento, como testimonios y la existencia de varios elementos de corroboración periférica, permiten llegar a la certeza necesaria acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, haciendo procedente proferir sentencia condenatoria.

RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE –

Requisitos. No hay lugar a conceder este sustituto penal en favor del procesado, quien deberá purgar la pena en el establecimiento carcelario, siendo que no cumple los presupuestos, pues si bien presenta una enfermedad compleja, el médico legal no conceptúa que sea muy grave ni que haga imposible su vida en reclusión.

T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 526836000534201600039-1

No. Interno : 19738

Conducta Punible : Acto Sexual con menor 14 años Acusado : JAMP Decisión : Confirma sentencia condenatoria Aprobado : Acta Nº 10 de 30 de mayo de 2019

San Juan de Pasto, cinco de junio de dos mil diecinueveProceso N°: 526836000534201600039-1

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Acusado: JAMP.

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I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de

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Acusado: JAMP.

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I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JAMP, contra la sentencia de 24 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, que lo condenó como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo, imponiéndole como pena principal ciento cincuenta (150) meses, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

1. Supuestos fácticos De acuerdo a los elementos materiales allegados en la carpeta y en especial del testimonio rendido por la señora APJ, madre de la menor MFGJ, quien para la época de los hechos contaba con 4 años de edad, se indica que su hija fue víctima de continuos tocamientos en partes íntimas por parte de JAMP, situación dada a conocer por la menor el 19 de febrero de 2016.

Lo anterior durante el año en que la menor se encontraba adscrita a la guarderia afiliada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar … que funcionaba en un inmueble habitado por el mentado ciudadano ubicado en el municipio de Sandoná.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida 2.1. Conforme a la información obrante en el líbelo se sabe que el 28 de octubre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con FunciónProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 3 de 44 de Control de Garantías de Sandoná (Nariño), por solicitud de la Fiscalía 20 seccional CAIVAS, se formuló imputación a titulo de dolo, del delito consumado de acto sexual abusivo con menor de catorce años en contra de JAMP, imponiéndose la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar del domicilio. El 23 de enero de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control Garantías de la Ciudad de Pasto, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, efectuándose por parte de la fiscal delegada el descubrimiento probatorio pertinente para afirmar con probabilidad de verdad que el acusado es autor a título de dolo del concurso homogéneo de conductas punibles del delito de Acto Sexual Abusivo con menor de catorce años, contemplado en el artículo 209 del Código Penal, cuya pena oscila entre los 9 y 13 años de prisión ( Fls. 87-8). A continuación, esto es, el 22 de febrero de 2017 se dio inicio a la audiencia preparatoria (Fl. 10-13), la que suspendida por la judicatura se reanudó el 28 de febrero de 2017 (Fl. 23-32). Fijada como fecha de celebración de la audiencia de juicio oral el 17 de abril del mismo año se llevó a cabo ( Fl. 55-68 ), para así llegar a la emisión de la sentencia apelada (Fl. 72-94).

2.2 En el fallo materia de revisión, la funcionaria de primera instancia, después de individualizar al procesado y aludir a sus antecedentes penales, relató de manera breve el trámite surtido, haciendo alusión a los alegatos finales de las partes. Seguidamente, tras recordar la tipificación del delito por el cual se acusó al procesado, procedió a plasmar las consideraciones del caso, remembrando en primer lugar los hechos que fueron objeto deProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 4 de 44 estipulaciones probatorias, esto es, i) la plena identidad de la menor y el procesado; ii) que en la casa de habitación de propiedad del acusado funcionaba el jardín … al que la menor acudió por un año y medio, del cual se retiró el 19 de febrero de 2016 ; iii) que la encargada del jardín, hija del procesado, recogía a la menor en su casa de habitación y la iba a dejar en horas de la tarde, en oportunidades en una motocicleta conducida por el señor MP; iv) que la menor recibía un trato especial en consideración a su timidez y retraimiento; v) que entre la encargada del jardín y la madre de la menor existía una buena relación; y vi) que a la menor se le enseñó a llamar al señor MP “papá J”, tal como lo hacían los demás niños usuarios del jardín. Seguidamente hizo alusión a la prueba de referencia, indicando que

aunque la Fiscalía había llamado a la menor víctima para que rindiera testimonio en el juicio, se presentaron varias circunstancias que llevaron a que el psicólogo que concurrió a la audiencia como garante para efectuar la diligencia, conceptuara que atendiendo al estado emocional de MFGJ no era pertinente que se rinda la declaración , pues, se encontraba en proceso de superar el trauma, hecho que llevó a que el ente acusador deba recurrir a la entrevista rendida ante policía judicial. Explicó que para el caso resultaba admisible la prueba de referencia surgida en el curso de la audiencia de juicio oral en tanto que se acreditaron los requisitos jurisprudenciales para ello, indicando que en el momento existen razones objetivas que permiten acreditar que no es posible que la testigo comparezca a la diligencia y que la entrevista que ahora se trae a colación fue debidamente introducida mediante el testigo Cristian Alexis Tulcán, investigador entrevistador. Claro lo anterior procedió a efectuar la valoración probatoria, partiendo de lo expuesto por la menor en la entrevista rendida ante elProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 5 de 44 investigador arriba mencionado con aplicación del protocolo SATAC, misma en la que se depone por parte de la víctima que encontrándose en el jardín infantil fue tomada por quien llama “papá J” y le tocó sus

partes íntimas; indicando que al ser aquella la única que presenció el suceso debe aplicarse la teoría de la evidencia de corroboraci ón y la jurisprudencia nacional que indica que en tratándose de víctimas menores se deben valorar sus testimonios mediante las expresiones que expusieron ante otras personas. Así, trajo a colación los testimonios de la madre y la tía de la menor, destacando que la primera indicó que en una oportunidad, tras recoger a su hija en el jardín infantil, aquella le indagó sobre las razones por las que “papá J” tenía el “vicio” de tocarle sus partes íntimas, hecho que le generó sospechas sobre lo que podría estar pasando, y que momentos después llevó a que junto con su hermana se indague a la menor sobre las razones que le llevaban a elevar ese cuestionamiento, ante lo que se les informó por parte de la menor que el mentado ciudadano la tocaba sus genitales debajo de la ropa y que lo hacía con las manos sucias, entre otros comportamientos. Destaca que según lo expuesto por la madre de la menor para la época su hija presentaba miedo para ir a la guardería y al baño, así como trastornos en el sueño. De otra parte trae a colación el testimonio de la tía de la víctima, quien confirma que el 19 de febrero llegó a su casa su hermana a comentarle lo que la menor le había contado y que aquella a su vez también lo hizo. Así mismo, que JG dio a conocer comportamientos de la menor como el de manipularse los genitales, retraimiento y dificultad para relacionarse con los demás niños.Proceso N°: 526836000534201600039-1

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para relacionarse con los demás niños.Proceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 6 de 44 En ese punto concluyó que aunque la defensa refuta el dicho de la menor, tachándola de mentirosa, no lo hace con relación al dicho de la madre y la tía de la misma, aunado a que no se probó la existencia de una enemistad que sirva de detonante para elevar tal acusación, pasando a citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tópico. A continuación refirió que el relato de la menor goza de confirmación con las demás pruebas, pues el mismo se repite no solo ante las familiares de la misma ante los peritos, pues el mismo dicho la menor lo repitió ante la psicóloga que la atendió en el Hospital Clarita Santos ESE de Sandoná el 19 de febrero de 2016, profesional que destacó que en el examen mental se encuentran sentimientos de tristeza al presentar el relato de los hechos, y ante la médico que efectuó el examen físico. A la par con lo anterior trajo a colación lo expuesto por el profesional que adelantó la valoración psicología forense, misma que se llevó a cabo casi un año después de que la menor diera a conocer los hechos, y quien indicó que aquella en principio se desenvolvió con fluidez pero que al hacer referencia a los hechos materia de investigación mostró incomodidad y deseo de evadir el tema, y que después, a través de los métodos respectivos, indicó que fue víctima de tocamientos. Además, que a pesar de no recordar algunas cosas, como el nombre del jardín en el que estudiaba, al indagarse sobre si alguien había

después, a través de los métodos respectivos, indicó que fue víctima de tocamientos. Además, que a pesar de no recordar algunas cosas, como el nombre del jardín en el que estudiaba, al indagarse sobre si alguien había efectuado tocamientos en su cuerpo, respondió de manera afirmativa indicando que lo hizo “papá J”. Retomando las pruebas aportadas por la defensa, concluyó que las mismas no pueden desquiciar las pruebas de cargo, pues lo mismosProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 7 de 44 se traducen en los testimonios de la esposa e hija del acusado quienes son coincidentes en negar contacto alguno de MP con la menor, pues, afirman aquella siempre estuvo acompañada por quienes laboraban en el jardín infantil por el cuidado especial que le pregonaban y la inexistencia de espacios en los cuales pueda darse tales actuaciones; sin embargo, para el a quo, se evidenció en su dicho la necesidad de proteger a su familiar, y que el dicho de la defensa respecto de la ausencia de espacio para cometer el ilícito se desdibuja con el hecho de que para cometer el delito no se necesita mucho tiempo, aunado a que se comprobó que el procesado tenía pleno domino de las instalaciones del jardín infantil y que pudo aprovecharse de la confianza que le pregonaban las personas que laboraban en dicho lugar. Así, explicó que la prueba incriminatoria elimina toda duda razonable

sobre la responsabilidad del acusado frente a la conducta típica, encontrándose acreditados todos los elementos estructurales del delito endilgado. 2.2.1. En la dosificación de la pena, al encontrar que no se imputó una circunstancia de mayor punibilidad resolvió partir del cuarto mínimo que oscila entre 108 a 156 meses. Seguidamente indicó que el actuar delictivo se desarrolló en franco aprovechamiento de la confianza de una entidad estatal, así sea en forma indirecta, y la de su familia, se ocasionó un daño real y potencial, así mismo, hizo alusión a la necesidad de la pena en aras de evitar que otros menores sean víctimas de sucesos similares, resolvió imponer una pena de 114 meses, y que atendiendo a que se acreditó estar frente a un concurso homogéneo y sucesivo, debía incrementarse en 36 meses, quedando en un total de 150 meses de prisión.Proceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 8 de 44 Seguidamente hizo alusión a los subrogados penales en tanto que en audiencia del 447 la defensa solicitó reclusión domiciliaria atendiendo al estado de salud del procesado, aportando para el efecto historia clínica que da cuenta del padecimiento de diabetes mellitus ; sin embargo, el a quo refirió que de lo indicado por el médico no se evidenció que el estado de salud de MP no es incompatible con el

tratamiento intramural, con lo que concluyó que lo procedente era ordenar su traslado al centro penitenciario correspondiente, no sin antes informar al INPEC para que tenga en cuenta las recomendaciones médicas efectuadas.

3. Argumentos del recurrente y no recurrente 3.1. Defensa de JAMP El representante judicial del condenado apela la decisión de primera instancia buscando que se revoque a favor de su prohijado la condena impuesta por el Juzgado de conocimiento.

Al efecto, tras recodar los hechos objeto del proceso penal, el trámite impartido y la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia, sentó sus argumentos de disidencia. Así, comienza por indicar que en el proceso se presentaron irregularidades durante el decreto probatorio, pues en la audiencia preparatoria solicitó que se declare la ilegalidad de la entrevista practicada por policía judicial a la menor pues no cumplió con los requisitos legales exigidos para el efecto, entre ellos, que se haya adelantado con cámara de Gesell, grabada en medio audiovisual, frente a un profesional especializado y que se le tome juramento al menor, elementos jurisprudenciales exigidos para su legalidad, peroProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 9 de 44 que su pedimento se negó por el Juzgador ordenando su práctica en el juicio oral.

A continuación refiere que llegado el juicio oral, profesionales conceptuaron que, atendiendo al estado emocional de la menor, no era pertinente que rinda testimonio, por lo que con base en el artículo 438 literal b del CPP, el ente acusador solicitó la incorporación de la entrevista rendida por la victima ante policía judicial, autorizándose por la juzgadora sin que se dé la oportunidad de recurrir la determinación, pasando a citar jurisprudencia respecto de la prueba de referencia, en especial la radicado No. 44950 de 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que a su juicio, trató un caso similar. Finalizado lo anterior procedió a emitir consideraciones sobre la autoría del punible endilgado, indicando que no se demostró más allá de toda duda razonable su comisión, pues, las pruebas aportadas por la fiscalía no fueron suficientes y que por el contrario rayaron dentro de la contradicción entre sí. Para sustentar lo anterior indicó que aunque de manera inicial la menor señaló que “papá J” manipulaba sus genitales en el hogar infantil en presencia de su demás compañeros, cuando se encontraba en el cuarto de pinturas, cuando el psicólogo forense le indagó si conocía a “J” indicó que es el hijo de la Virgen María, y que cuando se le preguntó sobre el momento en el que ocurrieron los hechos primero dijo que cuando no estaban haciendo nada, y después, que cuando “J”

la tocaba estaban presentes las profesoras. Explica que de otra parte, los testimonios aportados por esa defensa lograron acreditar que el procesado no tuvo contacto con los menores, pues, cuando aquel salía de su casa a trabajar los niños aun no llegaban y cuando regresaba de sus labores, ya se habían marchado aProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 10 de 44 sus hogares, sumado a que el lugar cuando estaban los infantes, se encontraba rodeado de muchas personas, por lo que no pudo tener ocurrencia el hecho afirmado. Agotado lo anterior procedió a referirse a las circunstancias de menor punibilidad que debieron rodear a MP, explicando que se trata de una persona medianamente culta, con instrucción de primero de primaria, que no sabe leer, que se dedica a laborar con una carreta de tracción animal y que compareció voluntariamente al proceso, circunstancias todas contenidas en el artículo 55 del estatuto penal y que no fueron tenidas en cuenta por la a quo al momento de efectuar la dosificación respectiva. Finalmente, la defensa rememora la actual situación de salud del procesado, referente a diabetes mellitus tipo II, que ha desmejorado sus condiciones físicas y que implica cuidados continuos a la hora de estabilizar el nivel de azúcar en su sangre, situación que se ve altamente afectada si este se somete a un establecimiento carcelario , pues para hacer dicha medición debe saber leer, por lo que le resulta imposible si en cuenta se tiene que sumado a lo anterior en la actualidad está perdiendo su capacidad visual. Además, refiere que por la misma condición debe estar en continua valoración por parte de personal médico general y especializado, con lo que encuentra

imposible si en cuenta se tiene que sumado a lo anterior en la actualidad está perdiendo su capacidad visual. Además, refiere que por la misma condición debe estar en continua valoración por parte de personal médico general y especializado, con lo que encuentra cumplidos los requisitos mínimos contenidos en el artículo 68 del código penal, referente a reclusión domiciliaria por enfermedad hospitalaria, al igual que la sustitución carcelaria contenida en el artículo 314 de la ya citada norma correspondiente al estado grave de enfermedad. Como consecuencia de lo expuesto, solicita se revoque en su integridad el fallo proferido el 24 de octubre de 2017 por el juzgadoProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 11 de 44 segundo penal del circuito, y se ordene la libertad inmediata del señor JAMP. 3.1. Fiscalía 20 seccional CAIVAS El delegado de la Fiscalía, como no recurrente, se pronuncia frente al recurso presentado por la defensa MP solicitando que se mantenga incólume la decisión adoptada en primera instancia. Para el efecto, después de rememorar los puntos objeto de inconformidad del recurrente se pronuncia sobre cada uno de ellos así. Con relación a la prueba de referencia indica que para el caso, la entrevista adelantada con la menor se llevó a cabo por parte de personal de la policía judicial conocedor del protocolo SATAC, en un lugar donde se garantizó todos sus derechos y plasmándola por

escrito con la presencia de la autoridad de familia, esto es, con el cumplimiento de los requisitos del artículo 206A, misma que en la audiencia no se decretó como prueba de referencia al haberse ofrecido el testimonio directo de la menor. Indica que aunque después se ofreció como prueba de referencia, la entrevista de la menor siempre estuvo llamada en el proceso penal, esto, desde la audiencia de formulación de acusación, como medio para refrescar la memoria. Además, indica que en el caso se cumplieron los presupuestos del artículo 438 del CPP para decretarse la prueba de referencia sobre la entrevista de la menor, pues, con base en circunstancias que el mismo defensor pudo percibir, su testimonio no pudo llevarse a cabo.Proceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 12 de 44 Ya refiriéndose a la existencia de medios de convicción para llegar a una sentencia condenatoria explicó que la a quo , para emitir su decisión, no solo se basó en la entrevista de la menor, sino que tuvo en cuenta los testimonios de la madre y la tía de la víctima, así como del funcionario de policía judicial, la psicóloga y médico general del hospital Clarita Santos, así como del perito forense. En línea con lo anterior, que el defensor no aportó material probatorio que permita desvirtuar o poner en duda la decisión condenatoria en tanto que sólo se limita a decir que la víctima es divergente y

contradictoria porque no precisa cuantas veces se realizaron los actos ni la última vez en que ocurrieron. Finalmente, en lo que atañe a la dosificación de la pena y los beneficios en favor del procesado, indicó que la primera se hizo conforme a los parámetros legales, y que aunque no se hizo alusión a la presencia de atenuantes la sola ubicación en el cuarto mínimo permiten inferir su reconocimiento. En cuanto a lo segundo y en específico a la reclusión domiciliaria, explicó que a pesar del agotamiento de todos los requerimientos por el defensor, medicina legal concluyó que la enfermedad que padece MP no se encuentra dentro de los parámetros legales para ser clasificada como grave, requisito que la norma exige para acceder a dicho pedimento.Proceso N°: 526836000534201600039-1

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JAMP contra la sentencia del 24 de octubre de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (Nariño), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolver De conformidad con los planteamientos expuestos por la defensa en su escrito, indica que en el presente proceso penal no se ha demostrado más allá de toda duda razonable la existencia del delito

como la responsabilidad del acusado, de acuerdo a los medios de prueba que se han allegado, y es el problema que se va a resolver en la presente decisión. Debe la Sala entrar a examinar si la inconformidad manifestada, tiene soporte probatorio o jurisprudencial que la avale y pueda prosperar, o por el contrario, carece del mismo y deba entonces confirmarse la decisión. Un segundo problema a resolver, está determinado si se ha demostrado, que el señor MP, es acreedor de la prisión domiciliaria dado su estado de salud.

3. Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debeProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 14 de 44 pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a éstos, conforme lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en radicado SP 45223 de 20 de abril de 2016.1 Bajo este rigor, la Sala abordará cuatro temas: i) Prueba de Referencia en los eventos que los menores son víctimas de delitos sexuales; ii) valoración del testimonio del menor; iii) la dosificación punitiva realizada; y iv) la reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad grave.

4. De la Prueba de Referencia en los eventos que los menores son

víctimas de delitos sexuales y su aducción. La prueba en el procedimiento oral que nos rige está basada en los principios de publicidad, contradicción e inmediación, que permiten un desarrollo lógico en la práctica probatoria, en aras de construir la verdad que las partes pretenden y es por ello que frente al juez debe realizarse este procedimiento de aducción de los medios de prueba, quien además de obtener el conocimiento que le brindan, ejerce un control sobre la forma como se produce la prueba, lo anterior significa que lo característico es que la prueba se practique frente al juzgador.

1 “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la

actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. (Subrayas propias de la Sala)Proceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 15 de 44 Ese derecho a la confrontación, que se encuentra en normas internacionales como es la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 8, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14, normas que conforman el bloque de constitucionalidad, que se encuentran en el artículo 29 de la Carta Política, que da derecho a controlar el interrogatorio del testigo, a interrogar y contrainterrogar los testigos de cargo, se encuentra desarrollada como norma rectora en el artículo 8 de la ley 906 de 2004. Como venimos de un procedimiento escrito, aun en este sistema oral todo se pretende conservar en documentos, los cuales solo deberían servir para preparar las audiencias de juicio oral, es claro que las declaraciones vertidas en estos documentos no son prueba, entonces una regla general es que los documentos en los que se contiene declaraciones no ingresan como medio probatorio en el juicio oral. En otras palabras, el testigo debe ir a declarar a la audiencia de juicio oral. Esta regla tiene excepciones, y es la prueba de referencia, cuya producción no se realiza frente al juez, tiene admisibilidad excepcional y menguado su poder suasorio. Ha dicho nuestra Alta Corporación, sobre este tema, en radicado 50723 del 16 de mayo de 2018:

Esta regla tiene excepciones, y es la prueba de referencia, cuya producción no se realiza frente al juez, tiene admisibilidad excepcional y menguado su poder suasorio. Ha dicho nuestra Alta Corporación, sobre este tema, en radicado 50723 del 16 de mayo de 2018: “ Es preciso desatacar que la admisión de la prueba de referencia es de carácter excepcional, vinculada a las causales taxativas dispuestas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. En este sentido es preciso señalar, que la excepcionalidad de la prueba de referencia obedece a su poca confiabilidad y al aumento de los riesgos en su valoración, producidos por: (i) la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, (ii) la imposibilidad de confrontar al testigo directo y, (iii) la faltaProceso N°: 526836000534201600039-1

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Página 16 de 44 de análisis por parte del juez de los procesos de percepción, rememoración y sinceridad del deponente2 .” La figura de la prueba de referencia, tiende a confundirse con el testigo de oídas, no cabe duda que se trata de una prueba indirecta, aunque se ha dicho puede el testigo dar a conocer hechos de los cuales tuvo un conocimiento directo3 . El artículo 437 de la ley 906 de 2004, determina su concepto como: Se considera prueba de referencia toda declaración realizaba fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, del grado

de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro