TSDJ PSO SP - 527866000537-2019-00113 NI 32842-(27-05-2021)

REPÚ BLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓ N PENA L

PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA – Reiteración concepto de “cabeza de familia”.

“(…) precisar el concepto o condición de “Cabeza de Familia”, el cual no se obtiene exclusivamente por aquello de tener hijos en minoría de edad y ser la persona sindicada o condenada quien contribuya económicamente con la satisfacción de las necesidades básicas de sus vástagos; es la Ley 2ª de 1982 la que en su artículo 2º nos permite aproximarnos a la noción de “Cabeza de Familia” cuando establece que es la persona quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores de edad propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente, o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA – No aplica porque no se demostraron los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria especial.

“(…) encuentra la Sala que la situación particular de la señora LUCÍA MARTÍNEZ no se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerada “MADRE CABEZA DE FAMILIA”, toda vez que -en primera medida - no existe una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, pues quien

“MADRE CABEZA DE FAMILIA”, toda vez que -en primera medida - no existe una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, pues quien está en la obligación legal de velar por el cuidado y protección del menor A.M.O. es precisamente su madre biológica, en este caso la señora NEICY PATRICIA MARTÍNEZ ORTÍZ, quien p aladinamente manifiesta no poder hacerse cargo de su hijo por estar sobrellevando problemas económicos, (…).

(…) Al discernirse positivamente que el menor A.M.O puede quedar bajo la directa protección, afecto, cuidado y orientación de su madre biológica, quien es la persona que siempre debió propender por su cuidado, como también de su tía la señora ROSARIO DEL CARMEN MARTÍNEZ, si su abuela pasa a estado privativo de la libertad en condiciones intramurales, y que no quedaría a la deriva, abandonado o expue sto –como lo predica la defensa -, deviene improcedente la concesión del sustituto de prisión domiciliaria que se depreca en favor de la señora LUCÍA MARTÍNEZ, motivo por el cual se debe confirmar el apartado pertinente de la sentencia venida en apelación, porque en ella no concurre la condición de madre cabeza de familia que le permitiría dicha largueza punitiva”.

Sentencia Penal Nº: 07

Radicación: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 32842

Condenado: LUCÍA MARTÍNEZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta de Aprobación: 80 del 24 de mayo del 2021LUCÍA MARTÍNEZ

Condenado: LUCÍA MARTÍNEZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta de Aprobación: 80 del 24 de mayo del 2021LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

N.I. 2019 -00053 2

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz

San Juan de Pasto, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (20 21)

OBJETO DE DECISIÓN

Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora LUCÍA MARTÍNEZ , contra la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N) el día 12 de febrero de 20 20, a través de la cual fue condenada com o cómplice del delito de TRÁ FICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, y se le negó la concesión del sustituto de prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, así como se le negó el reconocimiento del sustituto de prisión domiciliaria por la cond ición de “madre cabeza de familia ”, por no confluir con los requisitos para ello .

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

De la sentencia condenatoria de fecha 12 de febrero de 20 20, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), se extraen los siguientes fácticos que sirven de base a la investigación :

“En diligencias de allanamiento y registro realizadas el 30 de julio de 2019, en una casa ubicada en la zona urbana del corregimiento del Carmen, se encontró

fácticos que sirven de base a la investigación :

“En diligencias de allanamiento y registro realizadas el 30 de julio de 2019, en una casa ubicada en la zona urbana del corregimiento del Carmen, se encontró debajo de una cama una bolsa de color negro, la cual contiene 27 bolsas plásticas transparentes con una sustancia vegetal, las cuales se incautan a la señora Ros ar io Del Carmen Martínez ; en el mismo inmueble, pero esta vez en la cocina se encontraron 4 papeletas de pape l blanco, las cuales contienen una sustanciaLUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 3

pulverulenta, las mismas que se incautan a la señora Lucí a Martínez , motivo por el cual se captura a las dos personas.

Las sustancias fueron sometidas a prueba de identificación preliminar homologada PIPH, obte niéndose los siguientes resultados: la encontrada debajo de la cama, bolsa negra que contiene 27 bolsas plásticas transparentes con sustancia vegetal, arrojó como resultado 142,1 gramos y un peso neto de 124.2 gramos, resultado preliminar positivo para can nabis y sus derivados; en cuanto a las 4 papeletas encontradas en la cocina su resultado fue 3.9 gramos peso bruto y 1,6 gramos peso neto, positivo para cocaína y sus derivados.

En fecha 5 de febrero de 2020 el señor Fiscal solicitó la preclusión de la in vestigación respecto de la señora Rosario del Carmen Martínez en atención a que la presencia de esta en la casa allanada fue simplemente circunstancial o

En fecha 5 de febrero de 2020 el señor Fiscal solicitó la preclusión de la in vestigación respecto de la señora Rosario del Carmen Martínez en atención a que la presencia de esta en la casa allanada fue simplemente circunstancial o accidental, petición que fue acogida favorablemente por este Despacho ”.

ACTUACIÓN PROCESAL

El presente asunto ha llegado a sentencia de condena producto del acta de preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la señora LUCÍA MARTÍNEZ el día 16 de octubre de 201 9. E n virtud de la negociación la acusada acepta voluntariamente la imputación realizada prec edentemente como autora material d el delito de TRÁ FICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES , a cambio de lo cual se la beneficia a título compensatorio con la aplicación de las rebajas punitivas que establece el artículo 30 inciso 2 para la COMPLICI DAD, pactándose una pena equivalente a 32 meses (2.66 años) de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V, más la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio d e derechos y funciones públicas .

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIALUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

N.I. 2019 -00053 4

El Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N) resolvió negar la concesión del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria a favor de la procesada LUCÍA MARTÍNEZ , con fundamento en que existe expresa prohibición legal ; de la

mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria a favor de la procesada LUCÍA MARTÍNEZ , con fundamento en que existe expresa prohibición legal ; de la misma manera se le negó el reconocimie nto de su condición de “MADRE CABEZA DE FAMILIA” al considerar que en la procesada no confluía n los requisitos para tal efecto , pues no basta establecer el parentesco para predicar la condi ción de madre cabeza de famil ia. A dhiere que para tener dicha condición es presupuesto indispensable que tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y que , en este caso , si bien se ha acreditado que la señora LUCÍA MARTÍNEZ está a cargo del niño A.M.O de 4 años de edad, también se ha acreditado que no es la única persona que puede velar por el bienestar del niño, porque también están s u madre biológica y su tía.

Finalmente manifiesta el Juez de instancia que la señora LUCÍA MARTÍNE Z no cumple con los requisitos del artículo 1 de la ley 750 de 200 2 por lo cual consideró que, para el caso presente, del estudio de los elementos materiales probatorios aportados por la defensa no se confluye ninguno de los elementos que se requiere para el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia.

APELACIÓN

Intervención del Rec urrente.

La defensa de la procesad a se centró en atacar la sentencia proferida por el Juez de primera instancia, en lo referente a la no concesión de la prisión domiciliaria deprecada por ser “MADRE CABEZA DE FAMILIA”; arguyó queLUCÍA MARTÍNEZ

Juez de primera instancia, en lo referente a la no concesión de la prisión domiciliaria deprecada por ser “MADRE CABEZA DE FAMILIA”; arguyó queLUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 5

su procurada judicial est á a cargo del niño de 4 años, que por su consanguinidad es su nieto, hijo de una de sus hijas que reside en Pitalito Huila, demostrando su parentesco con el registro civil de nacimiento y una declaración extrajuicio, recepcionada en una Notarí a de Pitalito Huila, en la que manifiesta que no es posible atender a las necesidades de su hij o, dada la situación económica bastante lamentable por la que está pasando, de ahí la entrega del menor a su madre, quien le prodiga afecto y solven ta la manutención del menor .

Indica el defensor que la condición de “MADRE CABEZA DE FAMILIA” de la señora LUCÍA MARTÍNEZ no es por ser madre biológica, sino por proteger a un niño que es su nieto , el que por su incapacidad de mantenerse por s í solo, se le puede considerar madre cabeza de familia . Además refiere que está demostrado que el comportamiento personal, familiar y social de su defendida no pondrá en peligro la comunidad, ni tampoco evadirá el cumplimiento de la sanción, por cuanto en el desarrollo del proceso hizo uso de la detención domiciliaria, sin que hubiese violado el acuerdo de buena conducta.

Por lo anterior , solicitó se modifique la sentencia apelada y se le conceda a favor de la señ ora LUCÍA MARTÍNEZ , el sustituto de la prisión domiciliaria especial .

conducta.

Por lo anterior , solicitó se modifique la sentencia apelada y se le conceda a favor de la señ ora LUCÍA MARTÍNEZ , el sustituto de la prisión domiciliaria especial .

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

¿Se ha demostrado la Condición de madre cabeza de familia de la señor a LUCÍA MARTÍNEZ y, por tal razón , tiene derecho a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria ?

CONSIDERACIONES DE LA SALALUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

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1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, d e conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal.

2. Sobre la prisión domiciliaria para MADRES CABEZA DE FAMILIA .

Es fundamental acudir inicialmente a la definición de “madre cabeza de familia ” contenida en la Ley 1232 de 2008 , que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 -aplicable por vía analógica y jurisprudencial a los padres - la cual en su artículo 1º señala lo siguiente: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de ho gar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física,

femenina de ho gar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. (Subrayas de la Sala) .

Ahora bien, l a Ley 750 de 2002 estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, que al tenor literal se refieren: “(…) al desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente (…)”.LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 7

La mentada L ey 750 de 2002, fue ampliada en su conceptualización por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 184 de 2003, cuando refiriéndose al artículo 1º de la misma, mediante el cual se otorga el beneficio de prisión domiciliaria a las madres cabezas de familia, extendió d icha prerrogativa a los pa dres, pero só lo en lo que respecta a sus hijos menores o con incapacidad mental permanente , cuando dependan de la persona cabeza de familia, dándole la posibilidad a quien posea esta condición de estar a su lado prestándoles ayuda integral.

o con incapacidad mental permanente , cuando dependan de la persona cabeza de familia, dándole la posibilidad a quien posea esta condición de estar a su lado prestándoles ayuda integral.

De la misma manera indicó la Corporación guardiana de la Constitución que el sustituto de la prisión domiciliaria resulta aplicable al hombre que acredite la condición de cabeza de familia, en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados, para lo cual es imprescindible demostrar que ha sido la persona que le ha brindado el cuidado y el amor que el menor requiera para un adecuado desarrollo y crecimiento. No siendo suficiente que se encar gue de proveer el dinero necesario para el sustento del hogar 1. También se precisó: “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar” lo que interesa es “... el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orien tación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él solo, sin el apoyo de una pareja , estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad t rajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos” 2(Subrayas nuestras).

Últimamente se indicó: “Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto , que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del

porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto , que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del

1 Corte Constitucional, Sentencia C -184 de 2003. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia 16 de julio de 2003. Radicado 1789. MP. Edgar Lombana Trujillo.LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 8

niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión” 3.

Así las cosas, quien aduzca en su favor la condición de ser padre o madre cabeza de familia debe demostrar que bajo su tutela y cuidado integral se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, esto debido a la ausencia permanente o a la incapacidad de su cónyuge o compañero permanente para hace rse cargo de los mismos, siendo para estas personas no solamente su sustento económico, sino también su apoyo emocional, de manera que ante su ausencia se verían expuestos a situaciones de riesgo o desamparo.

En un principio podríamos hablar de dos ( 2) requisitos sin los cuales la sustitución de la pena privativa intramural por la de la prisión d omiciliaria no sería procedente: e n primera medida encontramos un componente objetivo , en virtud del cual debe cumplirse con los requisitos señalados en el tra nscrito artículo 1 de la mencionada ley 750 de 2002 , y por otro lado está el componente Subjetivo, referente a la calidad de la madre o padre cabeza de

en virtud del cual debe cumplirse con los requisitos señalados en el tra nscrito artículo 1 de la mencionada ley 750 de 2002 , y por otro lado está el componente Subjetivo, referente a la calidad de la madre o padre cabeza de familia y el análisis que debe realizarse por el juzgador, tendiente a demostrar que la persona condenada no representa un peligro para los sujetos protegidos por la misma norma.

No obstante, las líneas jurisprudenciales de la Alta Corporación de Justicia Penal , han sentado el criterio que con el ad venimiento de la ley 906 de 2004 , específicamente por el contenido del artículo 314, se presenta una situación de favorabilidad respecto de la figura, al punto que “Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en referencia al beneficio bajo examen son significativamente reducidas y abiert amente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009. Radicado

30106. MP. Augusto J. Ibáñ ez G uzmán.LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

N.I. 2019 -00053 9

respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado . Como se ve, la aplicación del sus tituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo”. -

sus tituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo”. - -- “No hay duda, pues, que el citado instituto a la luz de la nueva normatividad resulta ser más ventajoso en su aplicación que el regulado bajo la normatividad anterior, resultando por ello aplicable en virtud del principio de favorabilidad , pues nadie discute -de una parte - el carácter sustancial del instituto y -de otra - la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, con stitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental”. 4

3. Análisis del caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, comienza la Sala por precisar el concepto o condición de “ Cabeza de Familia ”, el cual no se obtiene exclusivamente por aquello de tener hijos en minoría de edad y ser la persona sindicada o condenada quien contribuya económicamente con la satisfacción de las necesidades básicas de sus vástagos; es la Ley 2ª de 1982 la que en su a rtículo 2º nos permite aproximarnos a la noción de “Cabeza de Familia” cuando establece que es la persona quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores de edad propios o de otras personas inc apaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o

su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores de edad propios o de otras personas inc apaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente, o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar .

4Corte Suprema de Justicia. Sal a de Casación Penal. Auto del 10 de marzo de 2009, radicado 31.381.LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 10

En el presente evento a parece suficientemente acreditado que la señora LUCÍA MARTÍNEZ NO es la madre, pero si es la abuela , del menor A.M.O. de escasos s iete (7 ) años de edad, por ser nacido el 14 de mayo de 201 5 (Ver registro civil de nacimiento folio 30 de la carpeta ), y que además es ella quien se hace cargo del infante en mención, para lo cual anexa dos declaraciones extra -juicio que lo afirman , una de ellas rendida particularmente por la misma madre biológica del menor, la señora NEICY P ATRICIA MARTÍNEZ ORTÍ Z.

Al contrastar se esta información con los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria especial , con fundamento en la maternidad cabeza de familia, encuentra la Sala que la situación particular de la señora LUCÍA MARTÍNEZ no se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerada “MADRE CABEZA DE FAMILIA ”, toda

familia, encuentra la Sala que la situación particular de la señora LUCÍA MARTÍNEZ no se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerada “MADRE CABEZA DE FAMILIA ”, toda vez que -en primera medida - no existe una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, pues quien está en la obligación legal de velar por el cuidado y protección del menor A .M.O. es precisamente su madre biológica, en este caso la señora NEICY PATRICIA MARTÍNEZ ORTÍ Z, quien paladinamente manifiesta no poder hacerse cargo de s u hijo por estar sobrellevando problemas económicos, a cuyo respecto la Honorable Corte Suprema de Justicia , en sentencia del 13 de noviembre de 2013 , con radicado N° 53863 , precisó :

“Este aspecto en particular ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, entre otras, en la sentencia SU -388 de 2005, que fue invocada por el demandante para sustentar su pretensión. En esa oportunidad, la Corte Constitucional dejó sentado que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla seLUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 11

permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla seLUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 11

sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una defic iencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hoga r”.

“Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitor ia, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. (negrita de la Sala)

En el caso concreto la madre biológica del menor en su declaración extrajuicio manifiesta “declaro que mi madre LUCÍA MARTÍNEZ es cabeza de hogar, tiene a cargo y vela por el sostenimiento económico y el cuidado y la protección de mi hijo el menor ANDERSSO N MARTÍNEZ ORTÍ Z, pues vivo en Pitalito Huila, tengo a cargo dos hijos más, uno de ellos con una discapacidad y me queda imposible hacerme cargo de todos” . Con lo cual da a entender que no se hace responsable del infante A.M.O. por el hecho de vivir en otr a ciudad y por estar a cargo de dos hijos más, lo cual

más, uno de ellos con una discapacidad y me queda imposible hacerme cargo de todos” . Con lo cual da a entender que no se hace responsable del infante A.M.O. por el hecho de vivir en otr a ciudad y por estar a cargo de dos hijos más, lo cual considera esta Sala no es motivo suficiente para asegurar que en ese escenario sería la señora LUCÍA MARTÍNEZ la única persona que puede velar por el sostenimiento, afecto y protección del menor en mención.

Recordemos que las Corte Constitucional y Suprema de Justicia han hecho énfasis en que “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar” lo que interesa para reconocer a una persona como “Cabeza de Familia” es “... el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestr e que él solo, sin el apoyo de una pareja , estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo comoLUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113 N.I. 2019 -00053 12

secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos” 5 (Subrayas nuestra s). Últimamente se indicó: “ Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés

necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión” 6.

Al discernirse positivamente que el menor A.M.O puede quedar bajo la directa protección, afe cto, cuidado y orientación de su madre biológica , quien es la persona que siempre debió propender por su cuidado , como también de su tía la señora ROSARIO DEL CARMEN MARTÍ NEZ, si su abuela pasa a estado privativo de la libertad en condiciones intramurales, y que no quedaría a la deriva, abandonado o expuesto –como lo predica la defensa -, deviene improcedente la concesión del sustituto de prisión domiciliaria que se depreca en favor de la señora LUCÍA MARTÍNEZ , mot ivo por el cual se debe confirmar el apartado pertinente de la sentencia venida en apelación, porque en ella no concurre la condición de madre cabeza de familia que le permitiría dicha largueza punitiva. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión materia de apelación, que negó la conce sión del sustituto de prisión domiciliaria por la causal especial de

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia 16 de julio de 2003. Radicado 1789. MP. Edgar Lombana Trujillo.

conce sión del sustituto de prisión domiciliaria por la causal especial de

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia 16 de julio de 2003. Radicado 1789. MP. Edgar Lombana Trujillo. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009. Radicado

30106. MP. Augusto J. Ibáñez G uzmán.LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

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“madre cabeza de familia ”, a la señora LUCÍA MARTÍNEZ , por las razones establecidas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. - Esta decisión queda notificada en estr ados y contra ella procede recurso de casación.

Cúmplase,

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES,LUCÍA MARTÍNEZ Radicado: 527866000537 -2019 -00113

N.I. 2019 -00053 14

HACE CONSTAR

Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA2111709 del 8 de enero de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura,

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HACE CONSTAR

Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA2111709 del 8 de enero de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura, y CSCSJNAA21-0001 del 12 de enero de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado dentro del asunto penal de la referencia.

Pasto, 21 de mayo del 2021

ACTA DE SALA No 80

El día veinticuatro (24) de mayo del 2021, los Honorables Magistrados SILVIO CASTRILLÓN PAZ, FRANCO SOLARTE PORTILLA y HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN, integrantes de la Sala de Decisión Penal que preside el primero y en atención a las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA21 -11709 del 8 de enero de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura, y CSCSJNAA21-0001 del 12 de enero de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño , como consecuencia de la pandemia genera da por el virus COVID 19, de manera virtual estudiaron y aprobaron el asunto penal de la referencia.

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado