TSDJ PSO SP - 528356000000-2018-00041-02 N I 28788-(10-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL Auto interlocutorio Nº: 066

Radicación: 528356000000-2018-00041-02 N. I. 28788

Imputado: GAV Delito: Fabricación, Tráfico o Porte de armas de fuego.

Acta de Aprobación: 132 del 4 de diciembre del 2019

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - La titularidad del ejercicio de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - FACULTADES DE LA FISCALIA: Le corresponde determinar el “ nomen iuris” a la imputación jurídica, pero siempre respetando los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde. PREACUERDOS - FACULTADES DE LA FISCALIA: Le compete adelantar los acuerdos, dentro del respeto de las garantías fundamentales del proceso, sin desbordamiento de la discrecionalidad que la ley le confiere. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - FACULTADES DEL JUEZ - E n ejercicio de sus funciones como director del proceso, debe propugnar porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni insinuar los cargos. PREACUERDOS – Vulneran el Principio de Legalidad de existir Doble Beneficio. Hay lugar a improbar el preacuerdo, en tanto esconde el reconocimiento de un doble beneficio para el acusado, dado que el ente instructor desbordó los

cargos. PREACUERDOS – Vulneran el Principio de Legalidad de existir Doble Beneficio. Hay lugar a improbar el preacuerdo, en tanto esconde el reconocimiento de un doble beneficio para el acusado, dado que el ente instructor desbordó los límites legales que impiden el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que debe tener para resolver los casos sometidos a su conocimiento, en atención a sus características especiales, al haber modificado el contenido de la inicial imputación sin existir un error precedente de adecuación típica ni contar con nuevas evidencias, lo cual permitió reconocérsele un doble e indebido beneficio por su aceptación de cargos, ya que por la conformidad con la nueva y benéfica imputación se le otorga además la rebaja del artículo 56 del Código Penal .

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, diez (10) de diciembre del dos mil diecinueve (2019)GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 2 de 16 ASUNTO A DECIDIR Procedente del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) ha llegado por segunda oportunidad el proceso penal adelantado en contra del señor GAV por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Corresponde en esta oportunidad desatar los recursos de apelación interpuestos y sustentados debidamente por el Fiscal 28 Seccional de

Tumaco (doctor CARLOS EDUARDO PORTILLA) y por el apoderado de la defensa (doctor GERMÁN SANTACRUZ GAVIRIA), contra la providencia interlocutoria proferida por el despacho de conocimiento el día 4 de julio de 2019, a través de la cual se improbó un preacuerdo al que habían llegado la Fiscalía con el equipo de defensa del señor GAV. HECHOS RELEVANTES Y ANTECEDENTES PROCESALES L a historia procesal da cuenta que el día 20 de enero del 2018, en el municipio de San Andrés de Tumaco (Nariño), funcionarios uniformados de la Policía Nacional, actuando en compañía de personal de Infantería de Marina perteneciente al grupo número 4 “Meteoro”, en sus labores de vigilancia y control del orden público realizaron señal de pare a un vehículo HYUNDAI de Placas SVQ-991, adscrito a la empresa de transporte público “GUAITARA”, del cual descendieron todos los pasajeros, evidenciándose a una persona con actitud sospechosa que vestía camiseta verde y pantalón jean, identificado con el nombre de GAV , a quien le efectuaron un registro personal de rutina, encontrando en su equipaje de mano tipo carriel la cantidad de 10 tubos plásticos, con tapón de cartucho, color rojo, que en su interior contenía una sustancia blanca, con características físicas de contextura y color compatibles con clorhidrato de cocaína, la cual el mentado ciudadano entregó de maneraGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 3 de 16 voluntaria. Acto seguido, se registró su equipaje encontrándose mimetizado dentro de sus pertenencias un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, calibre 9 milímetros, con un proveedor con capacidad para

Improbación de Preacuerdo Página 3 de 16 voluntaria. Acto seguido, se registró su equipaje encontrándose mimetizado dentro de sus pertenencias un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, calibre 9 milímetros, con un proveedor con capacidad para 15 cartuchos 9 milímetros, pero que estaba cargado con 13 proyectiles. Como era de esperarse, fue privado inmediatamente de su libertad por razón de la flagrancia en que fue hallado, motivo por el cual fue sometido el 22 de enero de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tumaco, a audiencias preliminares de legalización de captura y de elementos incautados, formulación de imputación como autor material de los delitos de FABRICACIÓN TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, consagrado en el artículo 366 del Código Penal, en concurso material con el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, establecido en el artículo 376 Ibídem, en calidad de autor y a título de dolo. Igualmente se le impuso medida de aseguramiento detentiva. Según reposa folios 27 a 40 de la carpeta principal, el día 21 de marzo 2018 la doctora BETTY DEL SOCORRO BELÁLCAZAR PABÓN, actuando en la condición de Fiscal 28 Seccional de Tumaco, radicó escrito de acusación ante el centro de servicios judiciales de la localidad, asignándose el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco, despacho éste que se declaró impedido para asumir el estudio del mismo porque había actuado en segunda instancia como Juez de Control de Garantías, al resolver una

localidad, asignándose el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco, despacho éste que se declaró impedido para asumir el estudio del mismo porque había actuado en segunda instancia como Juez de Control de Garantías, al resolver una apelación contra el auto que impuso la medida de aseguramiento intramural al imputado GAV, siendo remitido el asunto a su homólogo Primero Penal del Circuito de Tumaco, autoridad judicial que procedióGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 4 de 16 a fijar el día 15 de mayo de 2018, a partir de las 9 de la mañana, como fecha y hora para la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, previa la realización de la misma, el día 9 de mayo de 2018, la representante del ente acusador presentó acta de preacuerdo parcial suscrita junto con el procesado y su equipo de defensa, en la cual se consigna que el imputado “ ACEPTA la responsabilidad penal respecto de los cargos que la Fiscalía le formuló por el delito descrito en el inciso 1 del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la ley 1453 de 2011, cuyo NOMIN (Sic) JURIS es el de FABRICACIÓN, TRÁFICO PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES, en el verbo rector PORTAR cuya pena oscila entre 9 y 12 años de prisión y como penas accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas de conformidad con lo señalado en el artículo 44 y 49 ibídem ” y se dispone ruptura de la Unidad procesal para trasegar en cuerda separada por el delito de tráfico de estupefacientes. Acto seguido se consignó que “ Ante la aceptación consensuada, libre, voluntaria y debidamente asesorado de los cargos en los términos establecidos, LE RECONOCE QUE ACTUÓ BAJO LA CIRCUNSTANCIA DE MARGINALIDAD, situación esta contemplada en el artículo 56 del Código Penal para efectos punitivos con miras a rebaja de pena, reconociéndole la SEXTA PARTE DE LA PENA A IMPONER, acordando una pena de 36 meses de prisión, conjuntamente con las penas accesorias previstas en los artículos 44 y 49 de la misma obra ”. Se aprovechó la fecha del 15 de mayo del 2018 para llevar a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo, dentro de la cual la Fiscalía verbalizó a píe juntillas los términos del pacto citado, y constató que el imputado actuara de manera libre, consciente y voluntariamente,GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 5 de 16 que estuviera debidamente asesorado, y constató la inexistencia de vicios del consentimiento. Con todo, no emitió pronunciamiento de fondo sobre la aprobación o improbación del preacuerdo, y hasta se abstuvo de decidir sobre la libertad del procesado, que se le estaba pidiendo por la defensa, por cuanto dijo desconocer el contenido de los elementos probatorios aportados por la Fiscalía, de ahí que pospuso la diligencia para adoptar la decisión correspondiente. Para el día 29 de mayo de 2018 se convocó a reanudación de las

pidiendo por la defensa, por cuanto dijo desconocer el contenido de los elementos probatorios aportados por la Fiscalía, de ahí que pospuso la diligencia para adoptar la decisión correspondiente. Para el día 29 de mayo de 2018 se convocó a reanudación de las actuaciones, y en esta audiencia el Juez de Conocimiento indicó que al revisar la evidencia encontró que el experticio técnico efectuado al arma incautada estaba incompleto, pues era necesario que el perito determinara si la misma era de uso civil o de uso restringido de las fuerzas militares, exhortando a la señora Fiscal para que aclarara dicho punto, lo que de surtirse le permitiría asumir la decisión de fondo que pudiera corresponder. Después de muchos aplazamientos, se celebró audiencia el día 27 de noviembre del 2018, en la cual la Fiscalía allegó ampliación de informe balístico fechado el 18 de junio del 2018 de cuyo contenido el Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco, en funciones de Conocimiento, concluyó que como el proveedor del arma incautada tiene capacidad para 15 proyectiles, esa circunstancia tenía la virtualidad de modificar la imputación fáctica y jurídica considera da en su momento por la titular de la acción penal, pues dicho artefacto de fuego resulta ser de uso privativo de las Fuerza Militares, conforme lo establecido en los artículo 9 y 11 del decreto 2535 de 1993, de suerte que estos hechos encuadrarían en la conducta descrita en el artículo 366 del Código Penal, cuyo conocimiento es de competencia de losGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 6 de 16 Jueces Penales del Circuito Especializados, remitiendo así la

366 del Código Penal, cuyo conocimiento es de competencia de losGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 6 de 16 Jueces Penales del Circuito Especializados, remitiendo así la actuación al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco. Este asunto se tornó controversial entre los dos despachos judiciales, ya que el despacho Especializado manifestó que el Juez Penal del Circuito no podía hacer control material de la acusación, de suerte que la competencia debía regirse por el delito que aparecía postulado en el escrito de acusación con preacuerdo. El debate fue resuelto por esta misma Sala de Decisión mediante auto 022 del 14 de marzo de 2019, en la cual se indicó que la denominación jurídica de los fácticos contenidos en la acusación es del resorte exclusivo y excluyente de la Fiscalía General de la Nación, y que con ella es que se debe regir la asignación de competencia. Se indicó que si los cargos parciales fueron encasillados en el preacuerdo en la figura delictual del artículo 365 inciso 1 del Código Penal, entonces quien debía verificar si aprobaba o improbaba el preacuerdo era el Juez Penal del Circuito de Tumaco, a quien le direccionó el asunto. El 4 de julio de 2019 se citó para la audiencia de verificación del preacuerdo (folio 173), y en ella El Juez decidió IMPROBAR EL PREACUERDO celebrado entre la Fiscalía 28 seccional de Tumaco y

el equipo de defensa del imputado GAV , al detectar que inicialmente al sujeto se le formuló imputación como autor a título de Dolo del punible atentatorio de la seguridad pública establecido en el artículo 366 del Código Penal, en concurso con el del 376 de la misma obra. Estos cargos no fueron aceptados por el imputado, motivo por el cual siguió el proceso su trámite normal.GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 7 de 16 Refirió que al suscribirse el acuerdo parcial de responsabilidad, en el que se aceptaban cargos por el PORTE ILEGAL DE ARMAS, el cual dio lugar a la ruptura de la unidad del proceso respecto del delito de narcotráfico, la Fiscal 28 Seccional de Tumaco incurrió en un grave error al decidir variar la imputación inicial de PORTE DE ARMAS RESTRI NGIDAS O DE USO DE LAS FUERZAS MILITARES (Artículo 366 del Código Penal), que es la que se corresponde con las evidencias con las cuales cuenta la Fiscalía, y encasillar el asunto en el artículo 365 sustantivo penal que trata del PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL, cuando éste último tiene establecida una cantidad de pena menor. Consignó que “…al no existir argumento alguno de su grosera modificación fáctica y jurídica en la acusación y en el preacuerdo, se ha inducido en el error al imputado y se ha viciado su capacidad dispositiva de su parte para la aceptación el preacuerdo en la forma concebida, violando garantías

fundamentales como Juez Natural; derecho a la defensa, el debido proceso; las formas propias de cada juicio, afectando significativamente el hecho de no facilitarle su participación en las decisiones que lo afectan dentro de éste proceso, que consagra el artículo 2 de la Constitución Nacional como fundamento de los preacuerdos” . Por ello decidió improbar la negociación a la que habían llegado las partes y se reafirmó en que el asunto debía resolverse por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco, y que definitivamente no era del resorte de su competencia. Contra esta decisión se muestran disconformes la Fiscalía y la Defensa, interponiendo individualmente el recurso de apelación, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. ARGUMENTOS DE LOS IMPUGNANTES El Fiscal 28 Seccional de Tumaco, doctor CARLOS EDUARDO PORTILLA, comenzó manifestando que inicialmente se atribuyeronGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 8 de 16 dos delitos al señor GAV, pero que al aceptar responsabilidad parcial por uno solo de ellos, hubo ruptura de la unidad procesal y solicitó en trámite separado la preclusión de la investigación por el delito de tráfico de estupefacientes. A continuación dijo manifestarse extrañado con las argumentaciones del Juez de Primera Instancia para improbar el preacuerdo parcial, indicando que si bien al inicio de las audiencias preliminares concentradas realizadas el 21 de enero de 2018 ante el

Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto, en función de control de garantías, se habló por la Fiscalía de la incursión en los delitos de fabricación, tráfico, y porte de armas y municiones de uso restringido de las fuerza militares, que trata el artículo 366 del Código Penal, lo cierto es que en la segunda audiencia de control se refirió por el ente acusador que se imputaba el delito contemplado en el artículo 365 de la misma codificación, que trata del tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal. Bajo esas premisas indica que existe plena concordancia entre la imputación jurídica brindada al caso y la acusación contenida en el preacuerdo; insiste en que no ha habido variación de la calificación, motivo por el cual debe aprobarse el preacuerdo porque entre las posibilidades de negociación está la de reconocer la circunstancia de atenuación del artículo 56 del Código Penal como beneficio compensatorio, derivado de la aceptación de cargos. Por su parte, el defensor GERMÁN SANTACRÚZ GAVIRIA, manifiesta que se atiene o ratifica lo expuesto por el señor Fiscal y que solamente agrega que le parece extraño que su cliente esté privado de la libertad por más de un año esperando que le resuelvan un preacuerdo, cuando su cliente está enfermo con VIH, sin el debido tratamiento médico intra carcelario, y a la espera que le resuelvan su situación jurídica de fondo.GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 9 de 16 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Hay lugar a aprobar el preacuerdo parcial al que han llegado la Fiscalía 28 Seccional de Tumaco y la defensa del señor GAV ?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Hay lugar a aprobar el preacuerdo parcial al que han llegado la Fiscalía 28 Seccional de Tumaco y la defensa del señor GAV ? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Cuestiones preliminares. El asunto que se tiene entre manos tiene particularidades importantes, como que la imputación fáctica y jurídica originaria fue realizada en horas de la tarde del 21 de enero de 2018 por el Fiscal 31 Seccional de Tumaco, de la Unidad de Reacción Inmediata, doctor BYRON HERNÁN DAVIS BENAVIDES, y lo fue por un concurso de delitos atentatorios de la seguridad y la salubridad públicas, como son, en primer lugar, el establecido en el artículo 366 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la ley 1453 de 2011, denominado, FABRICACIÓN TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, que conmina pena principal de prisión entre 11 y 15 años ; y, en segundo lugar, por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, establecido en el artículo 376 Ibídem. Los términos de esta imputación fáctica han sido debidamente establecidos por la Sala y aparecen en los record’s 26:49, 27:10 y 27:57 de la sesión de audiencia preliminar celebrada el 21 de enero de 2018 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de

Pasto, en cumplimiento de funciones de control de garantías. También se advierte en la misma audiencia que la Jueza que presidía el actoGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 10 de 16 fue vehemente en repetirle al filiado GAV cada uno de estos cargos y sobre esta dupla de delictuosidades impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad que se encuentra soportando. Éste proceso está llamado a resolverse parcialmente a través de una vía rápida de solución de casos penales, como es el mecanismo de los PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES que trata el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, al cual han podido llegar la Fiscal 28 Seccional de Tumaco, doctora BETTY DEL SOCORRO BELÁLCAZAR PABÓN, y la Defensa antes de la celebración de audiencia de formulación de acusación respecto de uno de la dupla de delitos objeto de imputación, precisamente el atentatorio de la seguridad pública que es el que reviste mayor gravedad por sus consecuencia punitiva de prisión y, por ello, habría de servir de base para la aplicación de la ecuación del concurso de delitos, según lo establecido en el artículo 31 de la codificación sustantiva penal vigente. El problema surge porque desde la presentación del escrito de acusación, por parte de la citada Fiscal, acto que tuvo ocurrencia el 2 de marzo de 2018 (Folios 37 a 41), quien fungía como representante del ente acusador decidió variar unilateral y/o arbitrariamente el marco de las imputaciones jurídicas, ya que sin hacer alusión a la existencia mínima de nuevos elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permitieran variarle la convicción inicial, modificó el marco de las imputaciones

marco de las imputaciones jurídicas, ya que sin hacer alusión a la existencia mínima de nuevos elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permitieran variarle la convicción inicial, modificó el marco de las imputaciones respecto del delito mayor o más grave que es el tráfico de “ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS”, establecido en el artículo 366 del Código Penal, que establece penas de prisión de 11 a 15 años, decidiendo alinderar laxamente que se había transgredido el artículo 365 del Código Penal que regula punibilidad de prisión de 9 aGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 11 de 16 12 años para quien trafique o porte armas conocidas como de “USO PERSONAL”, eso sí, en concurso con el tráfico de estupefacientes. Este yerro, inexactitud o lapsus del ente acusador ha pretendido ser catalizado por la defensa del señor GAV en la suscripción de un preacuerdo parcial de responsabilidad, aceptación particular de cargos que recae precisa o exclusivamente en el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES del artículo 365 del Código Penal, y que como contraprestación se le reconoce la aminorante de punibilidad del artículo 56 de la misma codificación, que impide aplicar pena mayor a la mitad del máximo y menor a la sexta parte del mínimo de la

respectiva disposición penal infringida, a quien realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas. El Preacuerdo ha sido IMPROBADO por el Juez de Conocimiento de Primer Grado, para quien la “pifia en la que se ha incurrido” por la Fiscalía, esto al degradar abruptamente la calificación jurídica inicial del asunto de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerza Armadas , para encasillarla en Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal, es situación que atenta contra el principio constitucional del debido proceso y hasta con la figura del Juez Natural, porque el asunto ya no sería de su resorte funcional sino de un Juez Penal del Circuito Especializado, por la naturaleza misma del arma incautada. Esta dupla de decisiones será examinada a continuación 2.- Análisis del caso concreto.GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 12 de 16 Debe indicarse que la Colegiatura comparte la decisión que IMPROBÓ el preacuerdo, y procederá a confirmarla en lo sustancial, pero el fundamento toral para dicha decisión emana de la circunstancia que el pacto esconde el reconocimiento de un doble beneficio o de beneficios indebidos para el acusado GAV, según se pasa a explicar: 2.1.- Debe recordar la Sala que en nuestro sistema de juzgamiento penal, de marcada tendencia acusatoria, promulgado por la ley 906 de 2004, impera la separación de funciones de acusación, defensa y

juzgamiento – que es inherente o consustancial a esta sistemática de enjuiciamiento criminal, y clara muestra del concepto de “ Juez o Tribunal Imparcial” ; por lo tanto, el papel que tiene el juez de conocimiento respecto a la acusación presentada, es inicialmente formal, pues le está vedado dirigir o corregir la tarea de acusación del Fiscal, por lo que de hacerlo, no sólo vulneraría el derecho al debido proceso del acusado sino también nublaría el principio de imparcialidad, al dirigir la acusación y proponer su propia “teoría del caso” . Conforme al principio acusatorio referido, esta Corporación Judicial ha indicado varias veces 1 que es la Fiscalía la encargada de dar el “ nomen iuris” a la imputación jurídica , de acuerdo a los supuestos fácticos del caso en concreto y a los elementos materiales probatorios que de la exhaustiva indagación preliminar o de la investigación formal realizada pudo conseguir, pero siempre respetando los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde.

1 Sala de Decisión Penal, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, auto No 35 del 18 de mayo de

2016. Radicado No 2015-00063-1 N. I. 15943. M. P. Silvio Castrillón Paz.GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 13 de 16

2.2.- La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó en reciente decisión 2 , que el Juez, en ejercicio de sus funciones como director del proceso, debe propugnar porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni insinuar los cargos; de suerte que los llamados “juicios de imputación y de acusación” , así como las demás funciones asignadas a la Fiscalía, están gobernados por el concepto de “discrecionalidad reglada” , todo esto orientado a lograr un punto de equilibrio entre la consagración de puntuales límites legales que impidan el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que debe tener el ente acusador para resolver los casos sometidos a su conocimiento, en atención a sus características especiales. Ese sometimiento absoluto que deben tener los Fiscales a los principios de l egalidad del delitos y de las penas obliga a precisar en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos al imputado o acusado por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos. En este precedente se indica que “ los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la celebración de acuerdos” , al igual

que en la labor de verificación judicial se debe tener claro que “los fiscales tienen límites frente a la imputación y la eventual aceptación de cargos por varias razones, entre ellas, porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica

2 Sentencia SP-5942019 (radicado 51596), Febrero 27 de 2019. M.P. PATRICIA SALAZAR

CUÉLLAR.GAV

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Improbación de Preacuerdo Página 14 de 16 que debe regir entre los cargos incluidos en ambos escenarios” . Lo anterior debe ser así, explica la Sala de Casación, porque de lo contrario “un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida desistir luego del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento de cargos”. 2.3.- En el caso que se tiene entre manos, ya indicábamos que tanto el Juez de primer grado como esta Colegiatura hemos podido constatar que el cambio o modificación al contenido de la inicial imputación realizada al señor GAV como autor material del delito de PORTE DE

ARMA DE FUEGO DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS

(artículo 366) por la de naturaleza civil o de defensa personal (365), no se corresponde con una nueva concepción jurídica derivada de un adecuado juicio de acusación, lo cual podría ser eventualmente

explicado por aquello de la progresividad del ejercicio de la acción penal, si se tiene en cuenta que el recaudo de nuevas evidencias puede llevar al Fiscal del caso a variar sus imputaciones iniciales en favor o en detrimento de los intereses jurídicos del acriminado. Pero, la verdad sea dicha, este sorpresivo cambio de calificación jurídica no tiene asidero conceptual en un ajuste de legalidad, por virtud de un error precedente de adecuación típica, ni ha sido justificado en una contemplación probatoria de nuevas evidencias recaudadas. Para la Sala esta variación es abiertamente caprichosa, y además visiblemente ofensiva no solo de la dinámica propia del debido proceso, como que también el traspié o equívoco de la Fiscalía redunda en que la disminución punitiva de la novedosa y favorable readecuación típica permite reconocérsele al señor GAV un doble e indebido beneficio por su aceptación de cargos, ya que por la conformidad con la nueva y benéfica imputación se le otorga ademásGAV

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Improbación de Preacuerdo Página 15 de 16 la jugosa rebaja del artículo 56 del Código Penal, y se pacta la exigua pena de 36 meses de prisión. 2.4.- Conclusión inexorable de lo anterior es que el pacto, negociación o preacuerdo de responsabilidad al que llegaron la Fiscalía y la Defensa de GAV no puede ser validado en esta instancia; se impone su IMPROBACIÓN, lo que implica confirmar el punto primero de la

decisión venida en alzada, pero revocar el punto segundo, ya que el proceso debe seguir su trámite normal en la vía ordinaria ante el mismo Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco , a quien esta misma Corporación Tribunalicia le asignó la competencia para iniciar y seguir el trámite del juicio, según auto interlocutorio 022 del 14 de marzo de 2019, visible a folios 130 a 133. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el punto uno (1) del auto interlocutorio proferido en audiencia pública de verificación de preacuerdo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco el día 4 de julio de 2019, a través del cual se dispuso IMPROBAR EL PREACUERDO al que había llegado la Fiscalía con el señor GAV.

SEGUNDO: REVOCAR el punto dos (2) de la misma providencia, y en su lugar disponer que el proceso siga su trámite normal en la vía ordinaria, ante el mismo Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco , a quien ya se le asignó el ejercicio de la competencia, dada la calificación jurídica que aparece para los hechos en el escrito de acusación.GAV

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TERCERO: La presente decisión se notifica por estrados y contra ella no procede recurso alguno. Retorne el asunto a su lugar de origen, para que continúe el trámite que corresponde.

CÚMPLASE

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

FRANCO SOLARTE PORTILLA HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN

Magistrado Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario