TSDJ PSO SP - 528356000000-202000031-01-(12-05-2022)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Aplicación de r eglas jurisprudenciales que deben marcar las exigencias, controles y consecuencias. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Distinción si la variación tiene o no base factual de fundamento, para poder derivar las consecuencias jurídicas. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – ANÁLISIS DE SUBROGADOS Y SUSTITUTOS PENALES: L a fecha que se tiene en cuenta para determinar las reglas jurisprudenciales aplicables en materia de preacuerdos lo es la fecha de elaboración del preacuerdo. (…) Las anteriores orientaciones jurisprudenciales han tenido incidencia en la práctica judicial respecto de la aplicación de sustitutivos y subrogados penales cuya concesión depende en los acuerdos sin base factual del delito incluido en la imputación y en la acusación, y no de las modalidades que se aplican para obtener un beneficio punitivo, de lo que surge otro debate porque esta interpretación restrictiva se aplicará según que se acoja como límite temporal, ya sea la fecha en la que se elabora el preacuerdo, o la fecha de su presentación ante el juez de conocimiento o aquella en la que dicho funcionario avala su legalidad o también a la fecha en que se emite la decisión condenatoria. Como se observa en estos casos analizados por la Corte Suprema de Justicia la fecha que se tiene en cuenta para determinar las reglas jurisprudenciales aplicables en materia de preacuerdos lo es la

condenatoria. Como se observa en estos casos analizados por la Corte Suprema de Justicia la fecha que se tiene en cuenta para determinar las reglas jurisprudenciales aplicables en materia de preacuerdos lo es la fecha de elaboración del preacuerdo no solamente porque en el fallo de tutela así lo expresa claramente sino también porque en el asunto penal radicado 53718 se hace referencia a los términos del preacuerdo fijados por la fiscalía, el procesado y la defensa, que son las partes procesales que intervienen al momento en que se fijan los términos de la negociación, fase en la que aún no interviene el funcionario judicial que adelantará el escrutinio final de legalidad.(…) (…) la fecha que permite establecer las reglas jurisprudenciales aplicables al caso (…) determinando en esta oportunidad que ese corte temporal se debe fijar conforme al momento histórico en que se elaboró o realizó el preacuerdo lo cual se puede verificar con la fecha registrada en el acta de preacuerdo en razón a que los términos del mismo se fijaron escrituralmente. (…) (…) En definitiva, encuentra la Sala mayoritaria que de acuerdo con la fecha de estructuración del preacuerdo resultan aplicables aquellos parámetros de interpretación fijados por la Corte Suprema de Justicia para el 8 de junio del 2020, que nos permitían acoger como base punitiva la fijada para el delito que fue objeto del preacuerdo, lo que en lógica incluye aquellos dispositivos amplificadores como lo es la complicidad. (…) PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL –

PRISIÓN DOMICILIARIA: Análisis de su procedencia en relación con el delito acordado y no el realmente ejecutado.

PRISIÓN DOMICILIARIA – REQUISITOS: Se configuran. (…) la pena imponible tanto para el delito previsto en el artículo 365 como en el 366 disminuida por efectos de la complicidad reconocida resulta inferior a 8 años de prisión de ahí que se verifica el cumplimiento del requisito objetivo inicial de la norma antedicha; de la misma forma al revisar el artículo 68 A del Código Penal en cuanto al listado de las conductas por las cuales se prohíbe la concesión del sustitutivo de prisión domiciliaria entre otras, no se incluyen los delitos endilgados al señor CMMC. (…) se supera también el tercer requisito consagrado en el artículo 38 B del C.P., relacionado con el arraigo, por lo cual se establece como respuesta que se debe conceder el subrogado de prisión domiciliaria. (…) SALVAMENTO DE VOTO – DR. FRANCO SOLARTE PORTILLA. _________________________________________________________________Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 2

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 528356000000-202000031-01

Número Interno : NI. 36356

Acusado : CMMC Delito : Fabricación, tráfico o porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y otro.

Aprobado : Acta No. 15 de 25 de abril de 2022

Delito : Fabricación, tráfico o porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y otro.

Aprobado : Acta No. 15 de 25 de abril de 2022

San Juan de Pasto, doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala mayoritaria respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor CMMC, contra la sentencia del 7 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco, mediante aprobación de preacuerdo, a través de la cual se impone condena a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, como coautor penalmente responsable a título de dolo de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, así mismo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, sin que se concediera el sustituto de la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES Los hechos se registran por la primera instancia en los siguientes

términos:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 3

domiciliaria.

2. ANTECEDENTES Los hechos se registran por la primera instancia en los siguientes

términos:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 3 “El seis (06) de octubre de 2019 aproximadamente a las 10:30 horas, funcionarios del Ejército Nacional se encontraban en un observatorio en la Vereda San Lorenzo, corregimiento de Llorente, municipio de Tumaco, sobre coordenadas LN 01° 20' 58,6” LW 078° 3003.7", fueron capturado (sic) en situación de flagrancia el señor CMMC en compañía de otro sujeto, al llevar portar (sic) dos (02) armas de fuego de las siguientes características: un (01) arma de fuego tipo pistola calibre 9mm., marca STAR, modelo 30M, serie No. 1810668 de fabricación industrial, y un (01) proveedor con capacidad de alojar quince (15) cartuchos; un (01) arma de fuego tipo revólver, calibre .38 Special, marca SMITH AND WESSON, modelo 15-4, serie borrada, de fabricación industrial, con capacidad para alojar seis (06) cartuchos, las cuales, en el concepto del perito forense en balística, son APTAS para producir el fenómeno del disparo”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 3.1. Audiencias preliminares y trámite posterior Por estos hechos la Fiscalía 60 Local de Actos Urgentes,

compareció el día 07 de octubre de 2019 a realizar las audiencias concentradas, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco, con Función de Control de Garantías, en las cuales se declaró legal la captura tanto del señor CMMC como de la persona que iba en su compañía que fue identificado como STIVEN PERDOMO SILVA y se formuló además imputación en su contra por los delitos en concurso previstos en los art. 366 y 365 conductas además agravadas por el numeral 5 del art. 365 del C.P., las cuales se cometieron en calidad de COAUTORES responsables a título de dolo y en la modalidad de PORTAR, cargos que no fueron aceptados. En cuanto a la medida de aseguramiento se impuso la de detención preventiva en establecimiento carcelario. El proceso se siguió bajo el radicado inicial No. 528356000541 2019 00336, presentándose por parte de la fiscalía 11 especializada escrito de acusación con fecha del 27 de enero de 2020, luego de lo cual el 08 de junio de 2020 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en contra de SPS únicamente, ya que en esa diligenciaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 4 la abogada defensora, del señor CMMC, informó que su prohijado y el ente fiscal habían suscrito un preacuerdo el cual fue presentado el 21 de julio de esa anualidad ante el Centro de Servicios Judiciales de Tumaco1 . Se adelanta en consecuencia la ruptura procesal adelantando el trámite anticipado bajo el radicado 528356000000-2020-00031.

el 21 de julio de esa anualidad ante el Centro de Servicios Judiciales de Tumaco1 . Se adelanta en consecuencia la ruptura procesal adelantando el trámite anticipado bajo el radicado 528356000000-2020-00031. El 09 de febrero del 2021 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco, se adelantó audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento, con lo cual se cambió la inicial intracarcelaria por tres restricciones no privativas de la libertad, según lo consagrado en los numerales 2, 3 y 4 del literal B del artículo 307 del C. de P.P., suscribiendo el procesado el acta de compromiso correspondiente en la misma fecha. 3.2. Términos del preacuerdo El acta correspondiente registra en el encabezado tres fechas, el 6 de junio, 20 de junio y 21 de julio, todas del 2020, y fue asignada inicialmente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, despacho que remitió luego el asunto a su homólogo el Juzgado Segundo una vez que este entrara en funcionamiento.

La negociación consta de dos componentes básicos, en el primero la Fiscalía realiza readecuación jurídica ya que al haber imputado la modalidad de participación de la COAUTORÍA, no resulta procedente mantener la causal de agravación específica prevista en el artículo 365 numeral 5º del C.P.; el segundo

resulta procedente mantener la causal de agravación específica prevista en el artículo 365 numeral 5º del C.P.; el segundo componente hace referencia a que el imputado acepta su

1 Información obtenida del acta de Formulación de acusación realizada el 8 de junio de 2020 y la certificación No. 112 expedida el 18 de noviembre de 2020 por la Secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, despacho en el que inicialmente se tramitó el proceso matrizMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 5 responsabilidad en los cargos formulados a título de Dolo y en calidad de COAUTOR, a cambio de lo cual la Fiscalía otorga como único beneficio para efectos punitivos el grado de participación en la conducta en calidad de cómplice, contemplada en el artículo 30, inciso 3, del C.P, y se pacta la pena en ochenta (80) meses de prisión y las correspondientes penas accesorias Como consecuencia, el juzgado, convocó a audiencia de verificación de preacuerdo, inicialmente para el 23 de abril de 2021, la que fue aplazada a solicitud de la defensa porque para esa calenda no fue posible lograr la comparecencia de su prohijado, y

reprogramada para el 7 de julio del mismo año, data en la cual se declaró legal la negociación y se procedió enseguida a dar trámite a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la cual la defensa al referirse a las condiciones familiares, sociales y laborales, indicó que su prohijado no tiene antecedentes, se trata de una persona joven con un buen comportamiento en la sociedad. Según los delitos aceptados previstos en los artículos 365 y 366 del C.P. y la pena pactada de 80 meses, procede la prisión domiciliaria prevista en el art. 38 B del C.P., en tanto que cumpliría el primer requisito, igualmente según el numeral 2º, los delitos no se encuentran enlistados en el artículo 68 A del C.P.; finalmente cuenta con arraigo según los elementos materiales probatorios aportados a través de la Fiscalía, tales como constancia de la Junta de Acción Comunal, que registra que el procesado convive con sus abuelos en el municipio de Belén de los Andaquies, igualmente dos declaraciones extrajuicio rendidas en abril de 2021 por OMG y SCG abuelos de C, quienes dan cuenta de su parentesco y lugar de residencia por tratarse de su nieto, además se presentan recibos de servicios públicos del lugar de residencia, con lo cual se demuestra arraigo en el municipio de Belén de los Andaquies, Barrio El Coliseo.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 6 El despacho de primer nivel prosiguió con el trámite

Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 6 El despacho de primer nivel prosiguió con el trámite correspondiente, emitiendo sentencia condenatoria en la misma fecha, en contra de la cual la defensa presentó recurso de apelación.

4. DECISIÓN IMPUGNADA En cuanto al punto que es objeto de la impugnación, la a quo realiza un sondeo de los requisitos previstos en los artículos 38 y 38

B de la Ley 599 de 2000, para conceder la prisión domiciliaria, determinando que en relación al primero de ellos no se cumple, ya que la pena mínima a imponer por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, contemplado en el artículo 366 del C.P, e s de once (11) años, guarismo que resulta superior a los ocho (8) años estipulados en el requisito ya mencionado. Precisa el juzgado de primer nivel que la pena finalmente acordada fue de 80 meses de prisión, pero únicamente con efectos punitivos. Así las cosas, resulta inane continuar con el análisis de los demás requisitos. En este punto, citó la Sentencia SP 4225-2020, rad. 51478 del 21 de octubre de 2020 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, precisa que el estudio de los subrogados, debe ser analizado en relación con el delito

de Justicia, en la cual, precisa que el estudio de los subrogados, debe ser analizado en relación con el delito realmente ejecutado y no por el acordado entre las partes; tesis acogida por la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Nariño, en sentencia N° 9 del 11 de junio de 2021, NI 35748, siendo M.P el Dr. Silvio Castrillón Paz, en la cual, se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia emitida por el Despacho, específicamente respecto de laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 7 no concesión de subrogados penales por un delito igual al hoy citado.

5. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, solicita que se modifique el fallo condenatorio, específicamente para que se conceda el beneficio de prisión domiciliaria, bajo los siguientes términos.

Propone que se tenga en cuenta que su defendido, suscribió el preacuerdo el día 20 de junio de 2020, tal como consta en el acta de preacuerdo, posteriormente radicado el día 21 de julio de 2020, ante el centro de Servicios judiciales, y asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, para la respectiva audiencia de verificación, sin embargo no se realizó la misma por cuanto se creó un juzgado permanente especializado

Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, para la respectiva audiencia de verificación, sin embargo no se realizó la misma por cuanto se creó un juzgado permanente especializado y se encontraba pendiente la distribución de los procesos penales. En concordancia con lo anterior se adelantó la audiencia de verificación de preacuerdo el día 7 de julio de 2021, fecha para la cual se presentó un cambio en el criterio, pues cabe aclarar que para el año 2020 se concedía el subrogado de la prisión domiciliaria conforme al artículo 38 B del C.P. como así ocurrió en asuntos que deben reposar en el juzgado de ejecución de penas, y tramitados antes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia. Aseveró que la judicatura debió realizar la audiencia de verificación tan pronto se radicó el escrito de preacuerdo, es decir, al menos en el año 2020, para no perjudicar a su defendido con decisiones desfavorables, pues la defensa siempre estuvo pendiente de las actuaciones procesales.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 8 Concluyó enunciando la jurisprudencia de la corte suprema de justicia en sentencia SP 1288 de 2021, radicado No. 53718 de fecha 14 de abril de 2021, M.P. Eugenio Fernández Carlier, en donde se concede el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un delito de concierto para delinquir

se concede el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un delito de concierto para delinquir agravado el cual mediante preacuerdo se degradó la conducta al grado de participación de la complicidad, eliminando también el agravante. Para el presente caso al referirse al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo, mediante preacuerdo suscrito por su poderdante se degradó la conducta de coautor a cómplice, pactando una pena de 80 meses, por lo cual consideró que procede el otorgamiento de la prisión domiciliaria por cumplirse a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 38 B del C.P.

6. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES No se presentó ninguna controversia por parte de la Fiscalía o la delegación del Ministerio Público.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión del 07 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo

Penal del Circuito Especializado de Tumaco. 7.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 9 De manera preliminar y antes de abordar el cuestionamiento que plantea la parte apelante resulta necesario determinar cuáles son los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables al preacuerdo base de la sentencia condenatoria, ello atendiendo a que se han suscitado diferentes debates en nuestra Corporación según la fecha en que se considere estructurados los términos de la negociación. Se trata de un tema inescindiblemente ligado al que es objeto de apelación en virtud de que, según los parámetros jurisprudenciales aplicables, se establecerá si es procedente conceder el sustituto de prisión domiciliaria deprecado en favor del señor CMMC. 7.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES 7.3.1. Fecha de estructuración del preacuerdo Como es ampliamente conocido y lo hemos resaltado en reiteradas oportunidades, se tiene que el sistema de justicia premial que inicialmente se impone como uno de los fines del Sistema Penal Acusatorio, ha generado una serie de debates en los estrados judiciales, a la hora de fijar un criterio respecto de la posibilidad de realizar control a los términos de un preacuerdo por parte del Juez, oscilando entre los extremos de adelantar un control mínimo en lo formal a uno máximo de tipo material, lo que ha dado origen a

realizar control a los términos de un preacuerdo por parte del Juez, oscilando entre los extremos de adelantar un control mínimo en lo formal a uno máximo de tipo material, lo que ha dado origen a diferentes pronunciamientos jurisprudenciales ya sea en sede de tutela o por vía del recurso de casación. En ese escenario, sin duda el abanico de controversias se amplió con la sentencia SU 479 del 15 de octubre de 2019, por medio de la cual la Corte llama la atención sobre varios problemasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 10 detectados en los dos casos que se permitió revisar en los trámites de tutela accionados por una parte en defensa de los derechos de las víctimas para que se declare la ilegalidad del preacuerdo y de otra en pro de los derechos del procesado para que por el contrario se avale la legalidad del preacuerdo. Encontró la Corte entre otras situaciones, que se aplican atenuantes sin base fáctica ni un mínimo probatorio, o que no se tiene en cuenta los derechos de víctimas, dejando de propiciar por ejemplo la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Pone en evidencia también la Corte la concesión de rebajas desproporcionadas y la falta de coherencia en las diferentes negociaciones, lo cual genera en concreto que por una parte se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo que a su vez, desconoce el principio de igualdad, y por otra, un trato igual

negociaciones, lo cual genera en concreto que por una parte se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo que a su vez, desconoce el principio de igualdad, y por otra, un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial. Aboga la Corte como parte de la solución a la problemática que pone de relieve, para que los jueces realicen un control material al revisar la legalidad de los preacuerdos. El abordaje que se realice respecto de la sentencia en mención, implica también un estudio adicional para establecer si en un determinado caso existe o no analogía fáctica y por ende su aplicación resulta obligatoria como precedente jurisprudencial, sobre todo atendiendo a que los dos casos estudiados exponen extremos en los que la rebaja de pena supera el 80% de los límites punitivos y por otra afectan derechos concretos de víctimas directas que exigían de los operadores judiciales una protección reforzada, como así se expuso en uno de los apartes de la ratio decidendi:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 11 “En los procesos penales que se adelanten respecto de delitos graves y donde intervengan sujetos de especial protección constitucional en calidad de víctimas (violencia sexual de mujeres en situación de discapacidad), el derecho a la participación de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales delegados y jueces de conocimiento) una protección constitucional reforzada”.

situación de discapacidad), el derecho a la participación de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales delegados y jueces de conocimiento) una protección constitucional reforzada”. Ahora bien, en lo que atañe a la Corte Suprema de Justicia, es importante el fallo SP2073-2020, del 24 de junio de 2020, rad. 52227, en el que por una parte y entre otros aspectos cita la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en cuanto a los límites de la Fiscalía para otorgar beneficios punitivos en asuntos como los citados en el aparte jurisprudencial que se acaba de citar. Hace referencia también a aquellos aspectos a verificar en el trámite anticipado: i) Las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que deben constituir delito ii) El mínimo probatorio y demás elementos del Art. 327 de la Ley 906 de 2004 para salvaguardar el principio de presunción de inocencia iii) La claridad con la cual se deben fijar los términos del preacuerdo, para establecer si el cambio de la calificación jurídica es el resultado de un ajuste a la legalidad o a la concesión de un beneficio iv) Los límites de los preacuerdos, en cuanto a su viabilidad legal al otorgar beneficios sea por la modalidad o por la cantidad de los mismos o por las restricciones frente a unos delitos v) Los derechos del

límites de los preacuerdos, en cuanto a su viabilidad legal al otorgar beneficios sea por la modalidad o por la cantidad de los mismos o por las restricciones frente a unos delitos v) Los derechos del procesado y vi) Los presupuestos legales de la condena. En este pronunciamiento la Corte explicó también las diferencias entre los preacuerdos que se formulan en la práctica judicial con y sin base factual siendo los últimos aquellos que se trabajan para que la persona procesada obtenga beneficios únicamente con efectos punitivos lo cual ha tenido incidencia a partir de entonces en cuanto a las consecuencias que se derivan respecto de los subrogados y sustitutivos penales.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 12 También se encuentra el fallo SP3002-2020, del 19 de agosto de 2020, rad. 54039, decisión en la que la Corte reitera y resalta las diferencias entre el control material a la acusación, entendida como la actividad de parte realizada en una determinada fase del procedimiento –ordinario o abreviado-, con las verificaciones que deben hacer los jueces al momento de emitir sentencia. Perspectiva, desde la cual ha de entenderse que la acusación contiene la pretensión que la Fiscalía le presenta al juez competente sobre la

forma cómo debe resolverse el caso, y es en ese ámbito -el de la estructuración y presentación de la pretensión punitiva, concretada en la acusaciónsobre el cual, a los jueces les está vedado realizar un control material, sin perjuicio de las consabidas labores de dirección, orientadas a que la Fiscalía cumpla los aspectos formales previstos en la ley. Resalta también las diferencias entre la condena emitida en el trámite ordinario y el abreviado. Explica además que la Fiscalía puede introducir algunos cambios a las premisas fáctica y jurídica incluidas en la imputación, los que, incluso, puede resultar favorables al procesado, y las verificaciones que se deben adelantar en esos eventos, ante todo cuando esas modificaciones se presentan como “ajustes a la legalidad” y tienen como base el principio de progresividad de la investigación. Y la diferencia con aquellos casos en los que no se trata de realizar estos cambios sino otorgar un beneficio netamente punitivo, en los que no se requiere la presentación de prueba de respaldo. Las anteriores orientaciones jurisprudenciales han tenido incidencia en la práctica judicial respecto de la aplicación de sustitutivos y subrogados penales cuya concesión depende en losMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 13 acuerdos sin base factual del delito incluido en la imputación y en la acusación, y no de las modalidades que se aplican para obtener un beneficio punitivo, de lo que surge otro debate porque esta

13 acuerdos sin base factual del delito incluido en la imputación y en la acusación, y no de las modalidades que se aplican para obtener un beneficio punitivo, de lo que surge otro debate porque esta interpretación restrictiva se aplicará según que se acoja como límite temporal, ya sea la fecha en la que se elabora el preacuerdo, o la fecha de su presentación ante el juez de conocimiento o aquella en la que dicho funcionario avala su legalidad o también a la fecha en que se emite la decisión condenatoria. Por el momento se tiene al menos dos pronunciamientos jurisprudenciales que permiten dilucidar una solución respecto a esta problemática. En primer lugar, el fallo del 14 de abril de 2021, radicado 53718, en el que al estudiar la temática relacionada con “La ocurrencia de las conductas punibles y la regla jurisprudencial aplicable en materia de preacuerdos” indicó: “Deviene de lo expuesto que la regla a seguir para el examen del problema jurídico sometido a consideración de la Sala es la aceptación de la calificación jurídica formulada por la fiscalía en el preacuerdo y darle al beneficio punitivo el tratamiento que voluntaria y conscientemente convinieron la fiscalía, el procesado y la defensa, pues no se advierte violación de garantías y fue estructurado con base en la jurisprudencia citada y vigente para la fecha de la negociación para la terminación anticipada del proceso”. En segundo lugar, se tiene el fallo de tutela STP11888-2020 radicación No. 114112 de diciembre 15 de 2020, en el que se revisó

fecha de la negociación para la terminación anticipada del proceso”. En segundo lugar, se tiene el fallo de tutela STP11888-2020 radicación No. 114112 de diciembre 15 de 2020, en el que se revisó un caso en el que se declaró la nulidad de la actuación, a partir de la aprobación del preacuerdo presentado por las partes, aplicando reglas jurisprudenciales que no eran conocidas a la fecha de elaboración del mismo, respecto de lo cual se dijo entre otros fundamentos que permitieron tutelar los derechos fundamentales invocado: “De otra parte, resulta imposible recriminar que la delegada fiscal como el juez de primera instancia inaplicaran un criterio jurisprudencial de la Sala mayoritaria, que fue emitida conMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000000202000031-01 NI 36356 14 posterioridad a la elaboración del preacuerdo, pues recuérdese la jurisprudencia que trajo a colación data 24 de junio de 2020, mientras que la negociación se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2019, incluso de la misma sentencia emitida por el juez de primera instancia, la cual se profirió el 25 de junio del año en curso, un día después del criterio citado por la autoridad accionada, por lo que no puede dársele un efecto retroactivo a un criterio que resulta desfavorable para los intereses del procesado”. Como se observa en estos casos analizados por la Corte

puede dársele un efecto retroactivo a un criterio que resulta desfavorable para los intereses del procesado”. Como se observa en estos casos analizados por la Corte Suprema de Justicia la fecha que se tiene en cuenta para determinar las reglas jurisprudenciales aplicables en materia de preacuerdos lo es la fecha de elaboración del preacuerdo no solamente porque en el fallo de tutela así lo expresa claramente sino también porque en el asunto penal radicado 53718 se hace referencia a