TSDJ PSO SP - 528356000538 2015 00602-(16-07-2020)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal CONFLICTO DE JURISDICCIONES – INDÍGENA Y ORDINARIA: Órgano encargado de dirimirlo. NULIDAD – No se configura. No hay lugar a declarar la nulidad solicitada por la defensa, alegando que el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción indígena, por cuanto tal pedimento ya fue objeto de decisión, en la cual el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que constitucional y legalmente se encuentra legitimada para hacerlo, lo asignó a la jurisdicción ordinaria, sin que sea procedente en esta sede hacer juicios de valor respecto a esa decisión, puesto que, tal excepcionalísima carga, la ha asumido la Corte Suprema de Justicia pero únicamente en virtud del recurso extraordinario de casación. DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Criterios de Ponderación de la Pena. NON BIS IN IDEM – Se sanciona doblemente una misma situación fáctica. No obstante, es posible realizar un incremento punitivo con fundamento en los criterios de ponderación de la pena, hay lugar a redosificar la sanción impuesta, en tanto la argumentación que sirvió para referirse a la gravedad de la conducta se encuentra contenida dentro de la punibilidad imputada al procesado, en razón a la cantidad de la sustancia incautada, y al haberse incrementado la pena, por una

circunstancia que ya ha sido tenida en cuenta por el legislador para agravarla, se vulneró el principio del nom bis in idem, puesto que a una misma situación fáctica se le está asignando un doble castigo.

SUSTITUTO PRISIÓN DOMICILIARIA POR PADRE CABEZA DE FAMILIA –

Requisitos. No procede la concesión de la prisión domiciliaria, siendo que el procesado no acreditó la condición de ser padre cabeza de familia, pues no obstante la existencia de hijos menores de edad, los mismos a raíz de su encarcelamiento, no quedan totalmente huérfanos de la debida atención afectiva, familiar y económica, al contar con la presencia de su madre, de quien no se demostró que presente alguna limitación física o mental que le impida atenderlos, y brindarles el debido cuidado.

INDÍGENAS PRIVADOS DE LA LIBERTAD - PROTECCIÓN DE LA DIVERSIDAD

ÉTNICA.

INDÍGENAS PRIVADOS DE LA LIBERTAD - CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PRISIÓN EN RESGUARDO INDÍGENA: El trato diferenciado que requieren los miembros de las comunidades indígenas se otorga con independencia de su sometimiento a la jurisdicción ordinaria y debe asumirse en cualquier etapa procesal y desde la iniciativa de sus diferentes autoridades, según la fase que se adelante. Teniendo en cuenta el trato diferencial que se debe otorgar a los miembros de las comunidades indígenas privados de la libertad, con independencia de que el proceso se haya adelantado por la jurisdicción ordinaria o la especial, en tanto lo

que se pretende es la protección a la diversidad étnica que ostentan estas personas, y de contera a su cultura, usos y costumbres autóctonos, y siendo que la decisiónMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 2 de primera instancia impidió verificar el cumplimiento de los presupuestos para que sea factible purgar la pena en resguardo indígena, se dispone que este análisis sea realizado ya sea por el Juez penal del Circuito o el Juez de Ejecución de Penas al que se asigne el asunto.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca L. Arellano Moreno Proceso No. : 528356000538 2015 00602

Número Interno : 24138

Sentenciado : RCE Conducta : Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Aprobado : Acta Nro.13 de 06 de julio de 2020

San Juan de Pasto, dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión proferida el 10 de octubre de 2017, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco (N), por medio de la cual se condenó al señor RCE, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, sin que se

señor RCE, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, sin que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES 2.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Estos se describen en la sentencia impugnada en los siguientes términos:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 3 “El día 17 de mayo de 2015, aproximadamente a las 12:00 horas, frente a la estación de policía del corregimiento de Llorente, más exactamente en el Kilómetro 63 de la vía que conduce de Tumaco a Pasto, uniformados de la Policía Nacional realizaron una requisa a un ciudadano quien se identificó como RCE, quien portaba un bolso de color habano dentro del cual se encontraron dos (2) bolsas plásticas con una sustancia rocosa que por sus características físicas e inferencia lógica se asemejó a la base de coca con un peso cercano a los 4 Kilos, por lo cual se produjo su captura en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de porte de estupefacientes.”1 2.2. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los hechos anteriores fue capturado en flagrancia el señor RCE, razón por la cual ante el Juzgado Tercero Penal

2.2. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los hechos anteriores fue capturado en flagrancia el señor RCE, razón por la cual ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco (N) se realizó audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La aprehensión fue declarada legal dando lugar a continuar con el acto de formulación de imputación, donde se le atribuyó cargos, en calidad de autor, a título de dolo por la eventual comisión de un delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, según la tipificación prevista en el artículo 376, inciso primero del C.P., modificado por la Ley 1453 de 2011, verbo rector llevar consigo, habiéndose cometido el ilícito bajo condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, contempladas en el artículo 56 del Código Penal, sin olvidar la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Los cargos así planteados por la Fiscalía fueron aceptados por el imputado.

1 Fl. Nro. 70Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 4 En cuanto a la medida de aseguramiento la Fiscalía se

1 Fl. Nro. 70Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 4 En cuanto a la medida de aseguramiento la Fiscalía se abstuvo de solicitarla, dado el allanamiento a cargos y que la pena a imponer sería conforme a la imputación de 18,67 meses de prisión.2 Como consecuencia, el asunto pasó a ser estudiado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco (N), que dando inicio el 28 de septiembre de 2015, a la audiencia de verificación de allanamiento a cargos ordenó remitir el asunto a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que resuelva el conflicto de competencia reclamado por la defensa, al considerar que no se encontraban reunidos los requisitos para aceptar la solicitud de remisión del caso a la Jurisdicción indígena. En dicho trámite, mediante decisión del 02 de diciembre de 2015 se asignó el conocimiento del proceso a la Justicia Ordinaria3 , radicándose en definitiva en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco. Una vez agotado lo anterior, se continuó con la audiencia de individualización de pena, el 16 de noviembre de 2016, en la cual la defensa presentando elementos materiales como respaldo, solicitó que se permita el cumplimiento de la pena al interior del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, municipio de

de individualización de pena, el 16 de noviembre de 2016, en la cual la defensa presentando elementos materiales como respaldo, solicitó que se permita el cumplimiento de la pena al interior del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, municipio de Cumbal (N); así mismo se conceda la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, motivo por el cual el Despacho aplazó la diligencia para su pronunciamiento. Aquí cabe aclarar que el acta que se realizó para registro de la audiencia, deja constancia acerca de que el imputado se encuentra en detención domiciliaria, lo cual constituye a las

2 Audiencias preliminares de imputación y medida de aseguramiento realizada. Audio 4 Minuto 00:20:35 3 Fls. Nro. 58-64, Cuaderno: Conflicto Jurisdicción Ordinaria Penal-Indígena.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 5 claras un error, en tanto que las audiencias preliminares dan cuenta del retiro de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía y la aceptación de dicha decisión por el funcionario judicial a cargo. Así las cosas, en audiencia de lectura de sentencia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco (N), profirió pronunciamiento el 10 de octubre de 2017, por medio del cual condenó al señor RCE, a la pena principal de treinta y cinco (35)

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco (N), profirió pronunciamiento el 10 de octubre de 2017, por medio del cual condenó al señor RCE, a la pena principal de treinta y cinco (35) meses de prisión y multa de ciento veinticinco millones trecientos cincuenta y un mil cuarenta y tres pesos ($ 125.351.043), al hallarlo responsable en calidad de autor de la comisión del delito ya descrito, adicionalmente, la mentada providencia negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y el sustituto de la prisión domiciliaria. A la vez que se ordenó que el cumplimiento de la pena de prisión se produzca de manera intracarcelaria. Lo anterior dio lugar a que la defensa interponga el recurso de apelación, que ahora se procede a resolver.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El señor Juez de primera instancia, realizó un recuento fáctico y procesal del caso y continuó con el control de legalidad de la actuación, procediendo a constatar la existencia del mínimo probatorio que permite inferir la autoría en la conducta y su tipicidad.

Del análisis de los elementos materiales probatorios concluyó que son suficientes para afectar la presunción deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 6

concluyó que son suficientes para afectar la presunción deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 6 inocencia que cobija al acusado y por ende fincar su responsabilidad en la comisión del delito consagrado en el artículo 376 de la normatividad adjetiva penal. En punto de la dosificación punitiva, se precisó los límites de la pena que consagra el punible enrostrado, a estos se aplicó la disminución que otorga el artículo 56 ídem, para proceder a establecer los cuartos de movilidad, decidiendo ubicarse en el mínimo en virtud de la ausencia de antecedentes penales y sin perder de vista que no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. El mínimo de la pena se computó en 21.33 meses de prisión y al considerar que la conducta desplegada por el procesado incrementa su gravedad dada la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue encontrada, decidió atinado incrementarla hasta los 40 meses para finalmente fijarla en 35, atendiendo a la rebaja concedida por la aceptación voluntaria de los cargos. Ahora bien, en relación a la pena de multa se partió indicando que sus límites van de 1.334 a 50.000, a ellos se aplicó similar procedimiento jurídico y matemático que el

indicando que sus límites van de 1.334 a 50.000, a ellos se aplicó similar procedimiento jurídico y matemático que el efectuado con la pena de prisión, excepción hecha del incremento por la cantidad de droga portada, entonces luego de realizar los descuentos correspondientes a la situación de marginalidad y aquel que procede por el allanamiento a cargos se estableció la sanción en $125.351.043. En cuanto a la accesoria de los artículos 44, 48 y 52 del Código Penal, se la concretó en un lapso igual que el de la pena principal.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 7 Para terminar, afirmó que para el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, no hay lugar a la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria, debido a la prohibición consagrada en el artículo 68-A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de

2014. Respecto a la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, el A quo señaló que el sentenciado no ostenta tal calidad, pues cuenta con la presencia de su cónyuge para el cuidado de sus hijos menores de edad.

familia, el A quo señaló que el sentenciado no ostenta tal calidad, pues cuenta con la presencia de su cónyuge para el cuidado de sus hijos menores de edad. En cuanto a la petición para que el procesado, cumpla la pena privativa de la libertad, al interior de un centro de armonización indígena, la misma fue negada en atención a que el asunto fue asignado a la justicia ordinaria al resolverse el conflicto de jurisdicciones, razón por la cual consideró que la pena impuesta debe cumplirse en una cárcel diseñada para el efecto. Por lo anterior, se ordenó librar orden de captura para que se cumpla la pena de prisión impuesta.

4. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN La defensa realiza una breve reseña de la actuación procesal que culmina con la sentencia condenatoria proferida en contra del señor RCE, y en lo que respecta a los puntos de disconformidad explicó lo siguiente: Como primer punto de ataque, utilizó la mayor parte de su argumentación a fincar la idea de que la decisión tomada por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se atribuyóMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138

8 el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria estaba errada. En busca de ese horizonte hizo uso de tratados internacionales, jurisprudencia y legislación nacional, para consolidar dos ideas, una inicial acorde con la cual, la señalada determinación es susceptible de ser analizada y controlada por esta sede judicial, con lo cual cabría la posibilidad de asignar el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Especial Indígena. El segundo elemento de valor que busca aportar el impugnante, se construye a partir del anterior, puesto que para él, sí existe la posibilidad de asignar el juzgamiento de los hechos a la señalada jurisdicción. En el sub examine ello debe operar, puesto que a su entender la determinación tomada por el Consejo Superior de la Judicatura resulta contraria a la Constitución y todo el cúmulo de garantías que deben ser observadas y atendidas cuando están en conflicto los derechos de esa puntual minoría, por ello le mereció especial interés controvertir la posición asumida por esa Colegiatura en torno del análisis efectuado al factor territorial, como primordial para llegar a la conclusión de que la actividad desarrollada por su protegido no era propia de los usos, costumbres y tradiciones del pueblo indígena al que pertenece. Para el apelante, los hechos en los que se vio envuelto el acusado, tienen unos matices de peculiaridad, dados por la situación geográfica, social, cultural, económica y personal, que lo obligaron a actuar de esa manera, pero conservando las

acusado, tienen unos matices de peculiaridad, dados por la situación geográfica, social, cultural, económica y personal, que lo obligaron a actuar de esa manera, pero conservando las características esenciales para establecer que su comportamiento no debe ser enjuiciado por la senda que hasta el momento ha llevado. Como segunda muestra de disenso al fallo de origen, plantea una falencia en el proceso de dosificación punitivo, yaMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 9 que con arraigo en la cantidad de droga incautada se decidió aumentar la pena mínima en 18.67 meses, lo que va en contra de la proporcionalidad y legalidad de la pena, puesto que dados los antecedentes que ostenta el desarrollo del punible, mismos de los que da cuenta el propio fallo, no existía motivo para ese incremento, debiendo partirse de la menor, aplicarse la rebaja del 12.5% por la aceptación de cargos en audiencia de formulación de imputación, resultando en una pena de 18.67 meses de prisión, disminución que se debe dar en igual medida a la pena de multa. Como arremetida final, propone el profesional del derecho que a pesar de las prohibiciones legales para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, el procesado es padre cabeza de familia, en tanto que es el único miembro del hogar, del cual

que a pesar de las prohibiciones legales para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, el procesado es padre cabeza de familia, en tanto que es el único miembro del hogar, del cual hace parte su esposa y tres hijos menores, con capacidad para darles soporte económico, por tanto en su ausencia el núcleo familiar se ve absolutamente desprotegido. Desde esa perspectiva elevó tres puntuales peticiones a saber, inicialmente una solicitud de nulidad de lo actuado, para ordenar la remisión de las diligencias al cabildo indígena del Gran Cumbal, del municipio de Cumbal (N). En segundo lugar, solicitó modificar la pena a 18.67 meses de prisión, al igual que se afecte la pena de multa en la misma proporción. Finalmente, requiere no aplicar el artículo 68-A del C.P., a fin de que se conceda la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, y con permiso para trabajar a favor del sentenciado.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 10

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Según lo normado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de octubre 10 de 2017, proferida por el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Tumaco (N), en la que se condenó a RCE, como autor responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de

2017, proferida por el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Tumaco (N), en la que se condenó a RCE, como autor responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a la dialéctica que limita la alzada a los puntos que se someten a debate, la Sala se centrará en determinar si: a. Es de recibo la petición de nulidad a efectos de que sea la Jurisdicción Especial Indígena la que se encargue del juzgamiento de la conducta imputada al procesado. b. El proceso de dosificación punitiva realizado sobre la pena de prisión y multa para el señor RCE, se encuentra ajustado a derecho. c. Procede otorgar el beneficio de prisión domiciliaria por la alegada condición de padre cabeza de familia a favor del precitado. 5.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES 5.3.1. Causales de nulidadMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 11 Los principios que rigen este tema, se fijaron en el procedimiento penal anterior – Ley 600 de 2000 – y la CSJ los expuso en decisiones como la SP de 29 de agosto de 2007 radicado No. 22.672 y SP de 19 de noviembre de 2008, radicado

procedimiento penal anterior – Ley 600 de 2000 – y la CSJ los expuso en decisiones como la SP de 29 de agosto de 2007 radicado No. 22.672 y SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539. En la primera de ellas la Alta Corporación enseñó: “Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). A los anteriores principios se han agregado otros como los señalados en la decisión SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539, que hace referencia al de instrumentalidad

que se advierte (residualidad). A los anteriores principios se han agregado otros como los señalados en la decisión SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539, que hace referencia al de instrumentalidad de las formas y el de acreditación. Sobre el primero de ellos indica la Corte “ No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa”; y sobre el de acreditación, enseñó “ Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”. Esta orientación se ha extendido por la jurisprudencia a casos regulados por la Ley 906 de 2004, como así se explicó en la sentencia SP 18 de marzo de 2009, radicado No. 30710, acudiendo a los principios plasmados en el radicado No. 30.539 del 19 de noviembre de 2008:Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 12 “ 2. Principios que orientan las nulidades : En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis

disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza. Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades …”. La subregla se ha aplicado a casos posteriores como se puede consultar en los fallos SP931-2016 de 3 de febrero de 2016 con radicado 43356 y SP SP1872-2017 de 15 de febrero de 2017, con radicado No. 34982. Ya en el plano legislativo, la Ley 906 de 2004, establece de manera expresa y taxativa las causales de nulidad, por lo que únicamente pueden surgir de aspectos relacionados con la prueba ilícita y la cláusula de exclusión según el tenor de los artículos 23 y 455, o por falta de competencia del juez según el artículo 456 y por violación a garantías fundamentales como el derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales, según el texto del artículo 457. 5.3.2. Jurisdicción indígena Como se ha reseñado en decisiones anteriores, por parte de esta Corporación, la autonomía de los pueblos indígenas,

5.3.2. Jurisdicción indígena Como se ha reseñado en decisiones anteriores, por parte de esta Corporación, la autonomía de los pueblos indígenas, tiene reconocimiento constitucional, que se deriva de principios como el pluralismo, dignidad humana, diversidad étnica y cultural, y acorde con ello, el artículo 246 de la CP, consagra que las autoridades de dichas comunidades pueden ejercer funciones jurisdiccionales conforme a unas exigencias que seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 13 indican en la norma para que su aplicación opere dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos y con la condición de que no sean contrarios a la Constitución y Leyes de la República. Sin embargo, el acceso a un juzgamiento realizado al interior de la comunidad indígena, se encuentra reglado y como bien sabemos, a ese tipo excepcional de jurisdicción solamente tendrán derecho, como es lógico, aquellos sujetos que acrediten de manera satisfactoria el lleno de los requisitos que jurisprudencialmente se han planteado. Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, haciendo eco de las enseñanzas impartidas por la Suprema Guardiana de l a Constitución, nos recuerda cuáles son los factores que dan lugar para que una persona deba ser procesada por las autoridades

de las enseñanzas impartidas por la Suprema Guardiana de l a Constitución, nos recuerda cuáles son los factores que dan lugar para que una persona deba ser procesada por las autoridades constituidas al interior de determinada comunidad indígena, ello de la siguiente manera: “Para lo cual, es pertinente resaltar que esta Sala ha señalado que ante la falta de expedición de la ley de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema nacional de justicia, la Corte Constitucional ha establecido que, para delimitar si un asunto debe ser conocido por dicha jurisdicción, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena (personal y territorial o geográfico), que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo, así4 : a) El subjetivo o personal se presenta cuando el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. Al respecto, se determinan dos supuestos de hecho: (i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida

4 CSJ. CP036-2018, 21 mar. 2018, rad. 49006.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 14 de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta; (ii)

Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 14 de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. (CC T002/12) b) El territorial o geográfico se refiere a que la conducta investigada debe acaecer dentro del ámbito espacial del pueblo aborigen, esto es, donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía del grupo autóctono. Los lineamientos de interpretación que deben tenerse en cuenta, en tratándose de dicho condicionamiento, son dos: (i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites

territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. (CC T-921/13) c) El institucional, definido como la existencia de una estructura fundacional u orgánica al interior de la comunidad nativa, la cual debe tener un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y procedimientos conocidos y aceptados al interior del pueblo indígena, «es decir, sobre: (a) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de nocividad social». (CC T-866/13) Sobre este elemento, se han desarrollado tres criterios de interpretación: (i) La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado; (ii) La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos y (iii) la satisfacción de los derechos de las víctimas. (CC T-921/13)Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 15 d) El objetivo, alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado,

Proceso No. 528356000538 2015 00602 N.I. 24138 15 d) El objetivo, alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, específicamente si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. En este caso, la rigidez se atenúa en atención al principio de maximización de la autonomía.”5 Ahora bien, al ser nuestro país un Estado Social de Derecho, resulta comprensible que los diversos tipos de conflictos que se generan al interior de la sociedad, deban ser dirimidos por aquellas autoridades que constitucional y legalmente se encuentran legitimadas para hacerlo, siendo incuestionable que cuando se trata de establecer cuál jurisdicción es la encargada de procesar la conducta de aquellos sujetos que ostentan la calidad de indígenas, diáfano es que la función se ha establecido en hombros del Consejo Superior de la Judicatura. Empero, acierta parcialmente el recurrente cuando af