TSDJ PSO SP - 528356000538-2017-01980-01 N I 33592-(17-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Radicación: 528356000538-2017-01980-01 N. I. 33592

Acusado: LABO Delito: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes SISTEMA PENAL ACUSATORIO - FACULTADES DE LA FISCALIA: Le corresponde determinar el “ nomen iuris ” a la imputación jurídica, pero siempre respetando los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde.

PREACUERDOS - FACULTADES DE LA FISCALIA: Le compete adelantar los acuerdos, dentro del respeto de las garantías fundamentales del proceso, sin desbordamiento de la discrecionalidad que la ley le confiere. PREACUERDOS –VARIACIÓN UNILATERAL DE LA IMPUTACIÓN : Ese sometimiento absoluto que deben tener los Fiscales a los principios de legalidad del delito y de las penas obliga a que precisen en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos por sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - FACULTADES DEL JUEZ - E n ejercicio de

sus funciones como director del proceso, debe propugnar porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni insinuar los cargos. PREACUERDOS – PRISIÓN DOMICILIARIA: No obstante que entre las modalidades del preacuerdo es dable concertar la ejecución de la pena, está vetado que a través del mismo se puedan obviar las prohibiciones o limitaciones que respecto de algunos delitos el ordenamiento ha edificado alrededor de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. PREACUERDOS – CONTROL EXCEPCIONAL: Procede al vulnerarse los principios de legalidad del delito y de la pena. Conforme el deber que le asiste al juez de velar por la legalidad y salvaguarda de las garantías fundamentales, se determina que no hay lugar a aprobar el acuerdo, dado que el ente instructor desbordó los límites legales que impiden el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que debe tener para resolver los casos sometidos a su conocimiento, al haber realizado una modificación unilateral a la imputación inicial, de autor a cómplice, sin contar con nuevos elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida y reconocerle al procesado como único beneficio punitivo el sustituto de prisión domiciliaria, siendo que se procede por un delito que se encuentra en el listado de la prohibición expresa de la concesión de beneficios, subrogados y sustitutos punitivos establecida en el artículo 68A del Código Penal; y al ser el pacto transgresor de los principios de legalidad del delito y legalidad de la pena, procede el control excepcional del preacuerdo.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 2 de 21

Penal; y al ser el pacto transgresor de los principios de legalidad del delito y legalidad de la pena, procede el control excepcional del preacuerdo.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 2 de 21

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, septiembre diecisiete (17) del dos mil veinte (2020)

ASUNTO A DECIDIR Procedente del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) ha llegado el proceso penal adelantado en contra del señor LABO por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes establecido en el artículo 372 inciso 2 del Código Penal. Corresponde desatar los recursos de apelación interpuestos y sustentados debidamente por la Fiscalía y el apoderado de la defensa, contra la providencia interlocutoria proferida por el despacho de conocimiento en desarrollo de la audiencia pública del 25 de junio de 2020, a través de la cual se improbó un preacuerdo. HECHOS RELEVANTES Y ANTECEDENTES PROCESALES L a historia procesal da cuenta que el día 4 de diciembre de 2017 fue capturado en situación de flagrancia el señor LABO por personal de la UNIPOL, que patrullaba en el sector de la avenida los Puentes número 3, barrio Brisas del Mar de Tumaco, el cual al ser requisado se le encontró al interior de un bolso negro que llevaba consigo la cantidad de 45 cigarrillos contentivos de marihuana , 7 bolsas plásticas

transparentes igualmente contentiva de sustancia vegetal marihuana y 38 tubos que contenían sustancia a base de clorhidrato de cocaína. El informe de PIPH determinó que la marihuana tenía un peso de 192.9 gramos y la cocaína y sus derivados de 29.8 gramos.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 3 de 21 Por lo anterior, la Fiscalía 54 Local de Tumaco –N-, a cargo del doctor PABLO ANDRÉS ENRÍQUEZ GARCÍA, formuló imputación al señor BO el día 5 de diciembre de 2017 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tumaco –N-, audiencia en la cual se le atribuyó autoría material en el delito de FABRICACIÓN TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES establecido en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, modificado por la ley 1453 de 2011, delito que contempla penas principales de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El imputado NO aceptó cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su residencia. El día 2 de febrero de 2018 la Fiscal 28 Seccional de Tumaco, doctora BETTY DEL SOCORRO BELÁLCAZAR PABÓN, radicó escrito de acusación en contra del filiado ante el centro de servicios judiciales de los Juzgados Penales del Circuito de Tumaco, en los mismos términos

de la imputación (autoría material en el delito contra la salubridad pública, establecido en el artículo 372 inciso 2 del Código Penal). El asunto fue asignado al conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, en donde se realizaron varios intentos para la celebración de la Audiencia de Formulación de Acusación, todos los cuales resultaron fallidos por múltiples causas. Lo cierto es que en el mes de mayo de 2019 el doctor CARLOS EDUARDO PORTILLA VELÁZ CO, quien había asumido como nuevo Fiscal 28 Seccional de Tumaco, radicó ante el Juzgado de Conocimiento un escrito de preacuerdo al que había llegado con el imputado LABO y el apoderado de la defensa doctor JOSÉ NAVARRETE MARTÍNEZ, en el cual la Fiscalía por convencimiento propio realizaba un ajuste o readecuaciónLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 4 de 21 a la imputación inicial , en el sentido de considerar al señor BO como mero cómplice y no autor de la conducta endilgada de PORTAR ESTUPEFACIENTES, lo cual hacía variar los límites punitivos que quedaban entre 32 a 53.33 meses de prisión y multa de 1 a 125 SMLMV., nueva imputación que era aceptada por el filiado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por su defensor técnico, a cambio de lo cual pactaban el reconocimiento como único beneficio del sustituto punitivo de la prisión domiciliaria. Igualmente

estipulaban las sanciones principales a imponer en 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV, como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión. Finalmente, el día 25 de junio de 2020 se pronunció el Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco en audiencia de verificación de preacuerdo, en el sentido de IMPROBARLO por haberse celebrado con violación de garantías fundamentales, decisión que fue impugnada por el Fiscal y la Defensa con la interposición de sendos recursos de apelación, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del asunto a esta corporación judicial. ARGUMENTOS DE LA PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco partió de precisar la imputación fáctica “…la cual establece claramente que el imputado fue sorprendido en clara y evidente situación de flagrancia y en posesión de variada presentación de sustancia estupefaciente en bolsas, rollos y tubos que sumaron una cantidad total de 222.7 gramos de alcaloide lista para su distribución al detal en las calles de Tumaco”.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 5 de 21 A partir de lo anterior a duce que el Fiscal trata de construir una situación que lleva a la confusión de los hechos jurídicamente relevantes, tratando de desmontar la flagrancia cuando varía la forma de participación de la autoría propia a una aparente complicidad, sin respaldo probatorio alguno, es decir, una variación de la imputación por fuera de toda razonabilidad, como lo exige la Corte. Indica que en el caso no existe nexo causal que permita relacionar al señor BO con clan o grupo ilícito alguno que lo haya comprometido con la comercialización

fuera de toda razonabilidad, como lo exige la Corte. Indica que en el caso no existe nexo causal que permita relacionar al señor BO con clan o grupo ilícito alguno que lo haya comprometido con la comercialización del alcaloide, lo que permite concluir que la actividad la realizaba a título personal para su propio provecho, y también para destinatarios indeterminados, afectándose gravemente la salud pública. Unido a lo anterior, indica que el delito imputado se encuentra dentro del listado de la prohibición expresa establecida en el artículo 68A del Código Penal, el cual limita la concesión de beneficios, subrogados y sustitutos punitivos para delitos relacionados con el Narcotráfico, de suerte que el preacuerdo no podía cobijar el reconocimiento de la prisión domiciliaria. Refirió un precedente de éste Tribunal de Pasto del 7 de noviembre de 2018 (NI . 26519) en el cual se resolvió un caso similar, en el que se indicó que no se puede pactar la prisión domiciliaria en los casos establecidos en el artículo 68A del Código Penal, porque ello trasluce visos de ilegalidad. Como consecuencia de lo anterior es que decide asumir la IMPROBACIÓN del preacuerdo, por violatorio de la garantía de legalidad.

ARGUMENTACIONES DE LOS IMPUGNANTESLABO

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El doctor CARLOS EDUARDO PORTILLA VELASCO, Fiscal 28

Seccional de Tumaco, manifestó que la decisión del Juez de

Conocimiento debía revocarse, con fundamento en las siguientes argumentaciones. En primer lugar, refirió que el artículo 250 constitucional ubicó en cabeza de la Fiscalía el ejercicio de la acción penal, de suerte que fue dentro de sus facultades constitucionales que varió la imputación de autoría a complicidad, aspecto que no puede ser controlado por el Juez. Refirió que, en el caso bajo estudio, el señor BO llevaba consigo unos cigarrillos y tubos con estupefaciente, posiblemente para desarrollar labores de micro tráfico o narco menudeo, actividad que para poderla desarrollar él como Fiscal ha considerado que se requiere de más de 2 personas, de suerte que el estudio de la acción del imputado debe remitirse hasta las labores de cultivo, siembra, cosecha y demás situaciones de procesamiento de los narcóticos, hasta llegar a las condiciones como fue encontrada la droga al procesado. Señala que fueron estos razonamientos los que lo llevaron a variar la imputación de autoría material a complicidad, situación que está debidamente sustentada y que ameritaba la aprobación del preacuerdo. Sobre lo relacionado con el preacuerdo en el que se reconoce la Prisión Domiciliaria al señor BO, dice que tiene fundamento en que el artículo 351 inciso 2 procesal penal permite a la Fiscalía celebrar preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, entre las cuales están el reconocimiento de sustitutos como la Prisión Domiciliaria y subrogados penales como la Suspensión Condicional de le Ejecución de la Pena. Trae como fundamento la sentencia de radicado 45736 delLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 7 de 21 24 de febrero de 2016 (MP. Eyder Patiño Cabrera), en la cual

de la Pena. Trae como fundamento la sentencia de radicado 45736 delLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 7 de 21 24 de febrero de 2016 (MP. Eyder Patiño Cabrera), en la cual supuestamente la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal ha decidido un evento similar al presente; de suerte que utilizó esa herramienta jurídica como base de reconocimiento de la Prisión Domiciliaria. Concluye así, que debe revocarse el auto de improbación del preacuerdo y procederse a proferir sentencia, en los términos pactados. Por su parte el doctor JOSÉ NAVARRETE MARTÍNEZ, apoderado de la defensa, se mostró sorprendido con la decisión afirmando que había sido convocado para la lectura de la sentencia, pero –en realidad de verdadtal evento no era posible hasta tanto no se realizara el control de legalidad del preacuerdo. Solicitó la revocatoria del auto de improbación del preacuerdo porque, con fundamento en la sentencia SU-479 de 2019, es permitida la modificación de la imputación por el advenimiento de nuevos elementos de prueba. Afirma además que esta decisión establece que la judicatura no puede condicionar a la Fiscalía sobre la forma como debe realizar las imputaciones, ni puede determinar o incidir para variar el raciocinio del Fiscal en la calificación del asunto. Refiere que los preacuerdos son ley para las partes y que el Juez solo puede intervenir en ellos cuando hay violación de garantías

fundamentales. Por ello concluye en que debió y debe aprobarse el preacuerdo, así mismo emitirse sentencia según lo pactado. Nada indicó sobre si era legal o ilegal el preacuerdo para conceder como beneficio único compensatorio la Prisión Domiciliaria, a pesar de que el delito por el que se procede se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 8 de 21 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Hay lugar a aprobar el preacuerdo al que han llegado la Fiscalía 28 Seccional de Tumaco y la defensa del señor LABO, en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en el que se realiza por el ente acusador una modificación unilateral a la imputación inicial y se reconoce como único beneficio punitivo el sustituto de prisión domiciliaria, al igual que se pactan las pena s en 32 meses de prisión, 1 SMLMV a título de multa y la inhabilitación por el mismo término de la pena privativa de la libertad? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Anotaciones preliminares : El presente asunto está llamado a finiquitarse a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos penales, como es el de los preacuerdos y negociaciones de responsabilidad, al que han podido llegar un Delegado del ente encargado constitucionalmente del ejercicio de la acción penal, con el equipo de defensa de un ciudadano procesado por la conducta delictiva de TRÁFICO, FABRICACIÓN O

PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

El contenido del preacuerdo de voluntades suscrito por el Fiscal 28 Seccional de Tumaco y la defensa del procesado LABO, contiene dos partes: en una primera se recuerda la formulación de imputación inicial y se consigna a renglón seguido una variación unilateral de la imputación; en segundo lugar se consigna lo referente al preacuerdo de responsabilidades para dar por terminado el asunto. El acta es del siguiente tenor literal:LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 9 de 21 I.- Imputación inicial y variación de los cargos . Se indica que el 5 de diciembre de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco, con funciones de control de garantías, se formuló imputación a BO por el delito contra la salud pública consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, del TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, sancionado con una pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV, en calidad de AUTOR, modalidad DOLOSA, verbo rector PORTAR. Aduce el Fiscal 28 Seccional de Tumaco que “Luego del análisis de los EMP y de los fácticos que dieron origen a la captura en flagrancia del ciudadano se puede determinar en primer lugar que en efecto existe esa presunción de autoría o participación al igual que la materialidad de la conducta, no obstante, se puede observar cómo fue encontrada la sustancia, en el álbum fotográfico se puede observar que estaba contenida en cigarrillos armados con cierta cantidad para el consumo, así mismo en las bolsas plásticas se encontraba cierta dosis y finalmente los tubos que

observar cómo fue encontrada la sustancia, en el álbum fotográfico se puede observar que estaba contenida en cigarrillos armados con cierta cantidad para el consumo, así mismo en las bolsas plásticas se encontraba cierta dosis y finalmente los tubos que contenían la sustancia que arrojó positivo para cocaína también tenían una dosis al parecer para el consumo. En segundo lugar, de lo anterior se puede presumir que esa sustancia tenía un destino, llámese consumidor, expendedor, etc., así mismo debió tener un proveedor. La razón para variar la imputación es simple, pues no existe un EMP que nos demuestre que el procesado desarrolló todas y cada una de las actividades que se requieren para producir una sustancia estupefaciente como el cultivo procesamiento, transporte, etc . Dicho lo anterior se procede a variar la imputación en el siguiente sentido: Se imputa al señor LABO el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 inciso segundo del C.P., a título de DOLO, en calidad de CÓMPLICE , bajo el verbo rector PORTAR, el cual comporta una pena de prisión de 32 a 53.33 [años] (sic) y multa de 1 a 125 SMLMV, más las penas accesorias del artículo 44 C.P., inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas”. (Subrayas nuestras) II.- Términos de la aceptación de culpabilidad por preacuerdo con la Fiscalía . “Primero : LABO, previamente individualizado e identificado al inicio de éste documento, ACEPTA la responsabilidad penal respecto de los cargos que la Fiscalía le formula por el delito de FABRICACIÓN,LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 10 de 21

inicio de éste documento, ACEPTA la responsabilidad penal respecto de los cargos que la Fiscalía le formula por el delito de FABRICACIÓN,LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 10 de 21 TRÁFICO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 376 inciso segundo del C.P., a título de DOLO, en calidad de CÖMPLICE, bajo el verbo rector PORTAR, el cual comporta una pena de prisión de 32 a 53.33 [años] (sic) y multa de 1 a 125 SMLMV, más las penas accesorias del artículo 44 C.P., inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Segundo . Ante la aceptación consensuada, libre, voluntaria y debidamente asesorado de los cargos en los términos establecidos, la Fiscalía LE RECONOCE, como único beneficio la PRISIÓN DOMICILIARIA, pactando una pena para el caso concreto de 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV, junto con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”. En estos mismos términos fue presentado verbalmente el preacuerdo en la audiencia celebrada el día 25 de junio de 2020, ante el Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño), quien decidió improbarlo al mostrarse en desacuerdo con la diversificación de los cargos y el pacto de reconocimiento de la prisión domiciliaria, indicando

violación de garantías inherentes a la legalidad del delito y de las penas, aspectos sobre los cuales pasa la Sala a pronunciarse. 2.- Sobre la variación unilateral de la imputación . 2.1.- Parte la Sala de recordar que en nuestro sistema de juzgamiento penal, de marcada tendencia acusatoria, promulgado por la ley 906 de 2004, impera la separación de funciones de acusación, defensa y juzgamiento – que es inherente o consustancial a esta sistemática de enjuiciamiento criminal, y clara muestra del concepto de “ Juez o Tribunal Imparcial” ; por lo tanto, el papel que tiene el juez de conocimiento respecto a la acusación presentada, es inicialmente formal, pues le está vedadoLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 11 de 21 dirigir o corregir la tarea de acusación del Fiscal, por lo que de hacerlo, no sólo vulneraría el derecho al debido proceso del acusado sino también nublaría el principio de imparcialidad, al dirigir la acusación y proponer su propia “teoría del caso”. Conforme al principio acusatorio referido, esta Corporación Judicial ha indicado varias veces 1 que es la Fiscalía la encargada de dar el “ nomen iuris” a la imputación jurídica , de acuerdo a los supuestos fácticos del caso en concreto y a los elementos materiales probatorios que de la indagación preliminar o de la investigación formal realizada pudo conseguir, pero siempre respetando los principios rectores de legalidad y estricta tipicidad que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde. 2.2.- La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó en reciente

adecuarse a la ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la calificación penal que le corresponde. 2.2.- La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó en reciente decisión 2 , que el Juez, en ejercicio de sus funciones como director del proceso, debe propugnar porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni insinuar los cargos; de suerte que los llamados “juicios de imputación y de acusación” , así como las demás funciones asignadas a la Fiscalía, están gobernados por el concepto de “discrecionalidad reglada” , todo esto orientado a lograr un punto de equilibrio entre la consagración de puntuales límites legales que impidan el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que debe tener el ente acusador para resolver los casos sometidos a su conocimiento, en atención a sus características especiales.

1 Sala de Decisión Penal, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, auto No 35 del 18 de mayo de 2016. Radicado No 2015-00063-1 N. I. 15943. M. P. Silvio Castrillón Paz. 2 Sentencia SP-5942019 (radicado 51596), febrero 27 de 2019. M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.LABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 12 de 21 Ese sometimiento absoluto que deben tener los Fiscales a los principios

de legalidad del delito y de las penas obliga a que precisen en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos al imputado o acusado por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos. En este precedente se indica que “los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la celebración de acuerdos” , al igual que en la labor de v erificación judicial se debe tener claro que “ los fiscales tienen límites frente a la imputación y la eventual aceptación de cargos por varias razones, entre ellas, porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe regir entre los cargos incluidos en ambos escenarios ” . Lo anterior debe ser así, explica la Sala de Casación, porque de lo contrario “un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida desistir luego del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento de cargos ”. 2.3.- En el caso que se tiene entre manos, tanto el Juez de primer grado, como esta Colegiatura, hemos podido constatar que el cambio o

modificación al contenido de la inicial imputación jurídica realizada al señor LABO (de AUTOR MATERIAL del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO OPORTE DE ESTUPEFACIENTES -artículo 376 inciso 2 del Código Penala simple CÓMPLICE ), se corresponde con una concepción jurídica diferente a la inicialmente formulada por la Fiscalía, derivada de un nuevo juicio de acusación al que llegó el Fiscal 28 Seccional de Tumaco CARLOS EDUARDO PORTILLA VELASCO, que no es explicado o fundamentado en el advenimiento de diferentes elementos materiales de prueba, evidenciaLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 13 de 21 física o información legalmente obtenida en la progresividad de la investigación, sino en que para él -y a diferencia del discernimiento de sus antecesores delegados del ente acusador, que intervinieron en el asunto para formular imputación inicial y para radicar el escrito de acusación-, “no existe [en las carpetas] un EMP que nos demuestre que el procesado desarrolló todas y cada una de las actividades que se requieren para producir una sustancia estupefaciente como el cultivo procesamiento, transporte, etc . Dicho lo anterior se procede a variar la imputación en el siguiente sentido: Se imputa al señor LABO el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 inciso segundo del C.P., a título de DOLO, en calidad de CÓMPLICE , bajo el verbo rector PORTAR”.

A partir de éste ajuste o modificación unilateral de los cargos, el cual ya en sí mismo entraña favorables beneficios punitivos para los intereses jurídicos del acriminado, es que sobreviene el preacuerdo de responsabilidad para dar por terminado el proceso anticipadamente, con el ofrecimiento de una gracia adicional, como es el de la prisión domiciliaria como sustituto de la intramural, para que el filiado purgue la pena principal de 32 meses de prisión, que también deciden pactar. Para la Sala de decisión, este cambio de calificación jurídica se advierte caprichoso y arbitrario, además de contraevidente, porque más allá de que no tenga soporte alguno en mínimo evidencial , no se compadece con el simple ejercicio conceptual de verificación estructural del delito por el cual se procede, como es el de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, para el cual el legislador de 2000 estableció en el artículo 376 de la ley 599 de 2000 (Código Penal vigente) la cantidad de doce (12) verbos rectores autónomos e independientes en los que se puede incurrir en la conducta penal ( introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefacient e); conductas todas estas de naturaleza alternativa, de suerte que para suLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 14 de 21 correcta imputación jurídica penal basta que se demuestre la comisión

una sola de ellas, sin que se pueda predicar concurrencia o concurso de delitos cuando una persona desarrolla en su actuar varios de esos comportamientos. Si el señor LABO fue capturado en flagrancia llevando consigo, esto es PORTANDO, estupefacientes como marihuana y derivados de la cocaína en cantidad superior a la dosis personal, pero sin exceder la cantidad de 1000 gramos de marihuana o de 100 gramos de sustancia a base o derivada de la cocaína, no admite hesitación que estaba incurso como AUTOR MATERIAL de la tipología en comento; de suerte que constituye un verdadero dislate la degradación unilateral de los cargos para aplicar el fenómeno de la complicidad. En estas condiciones se vulnera por la Fiscalía el principio constitucional de estricta tipicidad , establecido en el artículo 29 de la Carta Magna, porque se le está otorgando a los fácticos una consecuencia jurídica que, en realidad de verdad, no corresponde. Esta circunstancia habilita la intervención del Juez de Conocimiento, en los términos de la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, ya citada (Radicado 51596 del 27 de febrero de 2019) , dado que no resulta preciso que el cambio de calificación jurídica contenido en el acta de preacuerdo corresponde a un verdadero y sano juicio de acusación al cual llegó el nuevo Fiscal del caso, y más bien entraña un beneficio inmerecido al acusado por su sometimiento al mecanismo de terminación anticipada de la actuación penal. Como quiera que éste aspecto debe ser objeto de verificación judicial 3 , según lo consagró la

3 La Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en la Sentencia SP-5942019 (51596), Feb. 27/19. (M. P.

aspecto debe ser objeto de verificación judicial 3 , según lo consagró la

3 La Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en la Sentencia SP-5942019 (51596), Feb. 27/19. (M. P. Patricia Salazar Cuéllar) indicó que “-…es obligación de los fiscales precisar en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos al imputado o acusado por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos ”. Además refirió la necesidad de que el tema no esté exento de verificación judicial, porque de lo contrario “…en este escenario se privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a las formas de terminación anticipada de la actuaciónLABO NI. 33592 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Página 15 de 21 misma jurisprudencia, fuerza impartir confirmación a los argumentos que explicitó la primera instancia para improbar el preacuerdo. En muy reciente decisión emitida por esta corporación Tribunalic