TSDJ PSO SP - 528356000538-2020-00707 NI 37116-(09-12-2021)

JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 1 de 21

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia Nº: 24

Radicación: 528356000538-2020-00707 NI. 37116

Acusado: JPC

Delito: Tráfico Armas de Uso Privativo.

Aprobación: 217 del 3 de diciembre de 2021

PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Aplicación de r eglas jurisprudenciales que deben marcar las exigencias, controles y consecuencias. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - En su estudio resulta exigible la distinción de si la variación tiene o no base factual de fundamento, para poder derivar las consecuencias jurídicas. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – Si la figura penal que resulta del convenio no tiene una base factual de soporte, las referencias a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tienen como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerdo, esto último debido a que no tiene relación alguna con el asunto.

PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL –

PRISIÓN DOMICILIARIA: En el estudio de los requisitos objetivos de pena para su procedencia, se debe revisar el quantum punitivo establecido por el legislador para la conducta penal que fue realmente cometida y admitida y no la que fue objeto o es consecuencia del preacuerdo.

PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – PRISIÓN DOMICILIARIA – REQUISITOS: No se configuran.

Teniendo en cuenta la reglas o líneas conceptuales trazadas por la jurisprudencia superior en torno a las consecuencias punitivas derivadas de los preacuerdos, en los que opera variación de la calificación jurídica y al tratarse, en este caso, de una modalidad de preacuerdo sin base factual, porque la alusión a la norma diminuente de la tentativa acabada desistida solo lo es para efectos de la rebaja de sanción que corresponde al evento como único beneficio compensatorio, en virtud de la admisión de responsabilidad, pero no porque su contenido aplique de manera real u ontológica al punible atribuido y aceptado, se determina que no procede en favor del procesado el sustituto de la prisión domiciliaria, al no cumplirse con el presupuesto objetivo, siendo que el delito por el cual aceptó responsabilidad y fue condenado, tiene una pena mínima de prisión superior al límite legalmente establecido. _______________________________________________________________ Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón PazJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 2 de 21 San Juan de Pasto, nueve (9) de diciembre del dos mil veintiuno (2021) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por

NI. 37116 Página 2 de 21 San Juan de Pasto, nueve (9) de diciembre del dos mil veintiuno (2021) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la doctora OLGA PATRICIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en su condición de Apoderada defensora del condenado JPC, en contra de la sentencia condenatoria número 45 proferida anticipadamente en virtud de preacuerdo el día 20 de septiembre de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño), a través de la cual se condenó a su cliente a la pena de 90 meses de prisión que se había pactado, al igual que se le negó la concesión del sustituto de prisión domiciliaria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES La historia procesal da cuenta que el día 28 de septiembre de 2020, miembros del Ejército Nacional, en desarrollo de operación de control territorial realizada en la vereda la Viña del municipio de Tumaco – Nariño, siendo aproximadamente las 12 am, realizaron la captura en situación de flagrancia del señor JPC, quien se transportaba en un vehículo tipo motocicleta y tras ser requerido se le incautaron 434 cartuchos calibre 5.56, 98 cartuchos eslabonados calibre 7.62, 30 cartuchos calibre 9 mm y un (01) proveedor para fusil. Fue capturado inmediatamente en flagrancia y puesto a disposición de la Fiscalía en

los términos legales. Según se reporta en el expediente digital remitido a esta instancia, las audiencias preliminares concentradas se realizaron ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tumaco (N), con función de control deJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 3 de 21 garantías, el día 29 de septiembre de 2020, con el fin de realizar legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Legalizada como fue la captura, se dio curso a la audiencia de formulación de imputación, en cuyo trámite, el representante del Ente Acusador identificó e individualizó a JPC, le enteró sobre los derechos que le asistían en dicho acto, al igual que se lo enteró de los hechos por los cuales se le investigaba, el punible que se desprende de tales hechos y las penas a las que podría ser condenado en caso de ser vencido en juicio. Le enteró, además, de los beneficios a los que podría acceder mediante el allanamiento a cargos. Bajo ese conocimiento informado manifestó su deseo de no aceptar la imputación que se le hacía como AUTOR MATERIAL DOLOSO del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, que trata el artículo 366 del Código Penal y que conmina penas de prisión entre 11 y 15 años. Seguidamente, el día 9 de diciembre de 2020 la Fiscalía 104

Especializada radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de Tumaco, cuyo trámite fue asignado al conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, en donde para el día 25 de mayo de 2021 se programó la audiencia de formulación de acusación, la cual no pudo realizarse debido a que para esa fecha el personal que presta sus servicios en el Circuito de Tumaco participó en un cese de actividades por un paro Nacional, reprogramándola para el 24 de marzo de 2021. En esta fecha, previo a iniciar formalmente la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía y la defensa informaron al titular del despacho de conocimiento que habían suscrito un preacuerdo de responsabilidad, para dar por terminado anticipadamente el trámite, por lo que se varió elJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 4 de 21 curso de la audiencia para la verificación de los términos del pacto, al cual no se le encontró obstáculo para su aprobación; decisión con la cual todos los sujetos reconocidos como partes e intervinientes estuvieron de acuerdo. Los términos del preacuerdo consisten en que el precitado JPC acepta haber incurrido en el punible de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, de que trata el artículo 366 del Código Penal, cometido en forma DOLOSA y a título de AUTOR. A cambio de la aceptación temprana de responsabilidad penal, con la renuncia al juicio, la Fiscalía le reconoce como beneficio compensatorio único, solo para efectos punitivos y no porque se haya presentado la circunstancia fáctica en el caso, lo

y a título de AUTOR. A cambio de la aceptación temprana de responsabilidad penal, con la renuncia al juicio, la Fiscalía le reconoce como beneficio compensatorio único, solo para efectos punitivos y no porque se haya presentado la circunstancia fáctica en el caso, lo establecido en el inciso 2 del artículo 27 del Código Penal, que regula la imposición de penas no menores de la tercera parte del mínimo ni mayores de la dos terceras parte del máximo de la señalada para su consumación “cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe… si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla” , acuerdo que también cobijó consenso respecto a la pena principal a imponer, que se tasó en NOVENTA (90) MESES DE

PRISIÓN.

Por su parte, el Ministerio Publico coincidió con los argumentos de la Fiscalía y precisó que, en punto de posibles subrogados y sustitutos penales en favor de los acusados, no se cumplían los requisitos objetivos para su otorgamiento. Finalmente, el Juez procedió a impartir aprobación al preacuerdo y se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio. El día 20 de septiembre de 2021 se surtió la audiencia de lectura de fallo, en la cual el Juzgado de Conocimiento resolvió CONDENAR al señor JPC a la pena principal pactada de 90 meses de prisión, se leJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 5 de 21 impuso además la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, el haber establecido su responsabilidad como autor del delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y

NI. 37116 Página 5 de 21 impuso además la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, el haber establecido su responsabilidad como autor del delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS; unido a lo anterior, le NEGÓ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria, disponiendo que -en consecuenciapurgar a la prisión bajo estatus de privación efectiva de la libertad en centro de reclusión carcelaria designado por el INPEC. Contra esta decisión fue presentado recurso de apelación por parte de la apoderada de la defensa, estrictamente en referencia a la negación del sustituto de la PRISIÓN DOMICILIARIA, que trata el artículo 38B del Código Penal, aspecto que ha dado lugar al arribo del proceso a esta instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, actuando con funciones de conocimiento, inicio su argumentación indicando que, en el caso en particular, los elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida y evidencia física dan cuenta que el comportamiento desplegado por el señor PC reproduce a la perfección la descripción típica del delito de FABRICACIÓN, TRAFICO

Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO

PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS , que trata el artículo 366 del Código Penal, lo cual -una vez unido a la aceptación voluntaria de cargospermite deducir que se haya desvirtuada la presunción legal de inocencia, para llegar a un grado de conocimientoJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 6 de 21 más allá de toda duda sobre la existencia del hecho y la responsabilidad, siendo necesario proferir una sentencia de condena en su contra. Para efectos de individualización de la pena, el Despacho se acogió a los términos del preacuerdo, por ello procedió a imponer la pena principal de 90 meses de prisión que se había pactado, como la accesoria de inhabilitación por el mismo tiempo. Respecto del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, establecido en el artículo 63 del Código penal, el A-Quo indicó que el mismo no procedía por cuanto no se cumple con uno de los presupuestos objetivos para su habilitación, como lo es que la pena impuesta sea igual o inferior a 48 meses de prisión. Por último, en lo que al SUSTITUTO DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA, establecido en el artículo 38B del Código Penal, se refiere, también lo negó con los siguientes argumentos: “ Frente a esta institución procesal aplicada para el caso en concreto, el Despacho debe partir de la premisa de que por vía de preacuerdo se acudió

al inciso 2 del artículo 27 del Código penal, para la fijación de la pena. Así mismo, es pertinente decir que, si bien el Juzgado aplicaba el pronunciamiento de la Sentencia SP2168 de 2016, proferida en el radicado No. 45736, calendada a 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, entre otros, dicho criterio fue modificado por la sentencia SP2073-2020, radicación No. 52.227, Magistrada ponente PATRICIA SALAZAR CUELLAR, en el que se indicó: “ En virtud de un acuerdo no es posible asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tieneJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 7 de 21 soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.” “En ese orden de ideas, si la Fiscalía no cuenta con elementos materiales

pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.” “En ese orden de ideas, si la Fiscalía no cuenta con elementos materiales probatorios con los cuales demostrar que se actuó como cómplice o que la circunstancia era de menor punibilidad, dichos preacuerdos no cumplen con el principio de legalidad. Ahora bien, para el caso que nos ocupa, manifestó la alta colegiatura: “Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.

En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el

siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.” Subrayado fuera de texto “Frente a esta institución procesal aplicada para el caso en concreto, el señor JPC, aceptó responsabilidad penal por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, en calidad de AUTOR y a título de DOLO”. “Lo que significa que, como beneficio por la aceptación de cargos, se acudió al artículo 27 inciso segundo del Código Penal, SÓLO CON FINES PUNITIVOS, lo que significa que el Despacho emitirá sentencia penal condenatoria en contra del procesado en las circunstancias en que se imputóJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 8 de 21 y acusó, pues no se ha probado que el procesado actuó bajo la circunstancia preacordada”. “Así entonces, debe el Despacho indicar que no se satisface el primer requisito de que trata el artículo 38B del Código Penal, dado que el mismo se refiere a la pena mínima de la conducta punible por la que se condenaque para el caso concreto es de once (11) años no por la pena a imponer, como pretende la defensa que, como ya se indicó es de noventa (90)- meses

o, lo que es lo mismo, siete (7) años y seis (6) meses, por ello no es factible otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria”. “Por lo expuesto, a la ejecutoria de la sentencia, se librará boleta de encarcelamiento ante el señor director de la Cárcel Judicial de Ipiales (N) y se le remitirá copia de la sentencia para que obre en la cartilla del interno”. ARGUMENTACIONES DE LA IMPUGNACIÓN La defensora del condenado JPC, doctora OLGA PATRICIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, solicitó la revocatoria del numeral tercero de la sentencia condenatoria número 45 del 20 de septiembre de 2021, y que en su lugar se concediera la prisión domiciliaria a su cliente, por reunirse los requisitos del artículo 38B para tal efecto, según las siguientes aserciones: En primer lugar indica que su cliente fue condenado por el delito consagrado en el artículo 366 del Código Penal, que trata del tráfico de armas y municiones de uso privativo o restringido, que establece una pena mínima de 11 años de prisión, pero que al reconocerse en el preacuerdo la circunstancia del artículo 27 inciso 2 del Código Penal, entonces ese monto se reduce, con lo cual se cumpliría el requisito objetivo de mínimo de pena que consagra el artículo 38B sustantivo penal.JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 9 de 21 En segundo lugar dice que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia vigente establece que el análisis de la concesión de beneficio debatido debe realizarse a partir de del delito pactado y no del ejecutado, porque en la sentencia SU479 de 2019 se dijo que “No puede

Justicia vigente establece que el análisis de la concesión de beneficio debatido debe realizarse a partir de del delito pactado y no del ejecutado, porque en la sentencia SU479 de 2019 se dijo que “No puede perderse de vista que se trata de cambios de calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado” , y que en este caso hay que orientarse en la concesión de la prisión domiciliaria, porque con ello se mejora la situación jurídica de su cliente. Indica que ese es el entendido que se le debe dar a las sentencia con radicados 52227, 54039 y 51478 de 2020. En tercer lugar, indica que ha demostrado dentro de la audiencia del 447 procesal penal que el señor JPC tiene arraigo socio-familiar, motivo por el cual debe ser beneficiado con la concesión del sustituto de prisión domiciliaria. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1.- ¿Tiene el señor JPC el derecho a que se le conceda el sustituto de prisión domiciliaria, que trata el artículo 38B del Código Penal, a pesar de haber sido condenado anticipadamente como autor material del delito que trata el artículo 366 del Código Penal a la pena principal de 90 meses de prisión? 2.- ¿Cuáles son las reglas jurisprudenciales aplicables al preacuerdo de responsabilidad presentado por la Fiscalía y la Defensa al Juez de Conocimiento el día 24 de marzo de 2021?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo

NI. 37116 Página 10 de 21 Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el equipo de la Defensa contra la sentencia del 20 de septiembre de 2021, emitida por Juzgado Primero Penal del Penal del Circuito Especializado de Tumaco (Nariño), con funciones de conocimiento, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. Cuestiones Preliminares El proceso sometido a decisión de la Sala refiere a hechos ocurridos el día 28 de septiembre de 2020, encasillados por la Fiscalía como constitutivos del delito de delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS , que trata el artículo 366 del Código Penal; asunto sometido a examen y que está llamado a finiquitarse por la vía rápida del consenso de responsabilidad.

El preacuerdo suscrito entre el Delegado de la Fiscalía y el equipo de defensa del señor JPC contiene los siguientes elementos: a) El procesado acepta su responsabilidad en la comisión del delito de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO O RESTRINGIDO, establecido en el artículo 366 del Código Penal, que conmina penas de prisión entre 11 y 15 años. Esta responsabilidad se admite en calidad de coautor material y en modalidad dolosa. b) Como contraprestación única compensatoria por la aceptación de cargos y la renuncia al juicio, acuerdan el reconocimiento de los

responsabilidad se admite en calidad de coautor material y en modalidad dolosa. b) Como contraprestación única compensatoria por la aceptación de cargos y la renuncia al juicio, acuerdan el reconocimiento de los beneficios punitivos que establece la modalidad de TENTATIVA ACABADA DESISTIDA, figura penal establecida en el artículo 27JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 11 de 21 inciso 2 del Código Penal que exige imponer penas por el delito cometido que no sean menores de la tercera parte del mínimo establecido, ni mayores de las dos terceras partes del máximo. c) La pena principal por razón del asunto la pactan en 90 meses de prisión. d) Ningún pacto se hizo constar en torno a la concesión de subrogados, sustitutos o beneficios adicionales para los condenados. Resulta claro que nos encontramos ante un evento de terminación anticipada del trámite derivado del consenso, en la modalidad de preacuerdo con cambio o variación de la calificación jurídica , la cual tiene operancia en casos en los que la Fiscalía inicialmente ha considerado pertinente comunicar a su contraparte cargos concretos producto de su “juicio de imputación” o del denominado “juicio de acusación ”, y el imputado o acusado decide aceptarlos simple y llanamente, renunciando al debate propio del juicio, pactando como contraprestación o beneficio único la readecuación del caso en un delito que consagra una pena menor, o la desestimación de una causal

de agravación, o se pacta el reconocimiento de una circunstancia de atenuación o diminuente punitiva , o bien se modifican los cargos de autoría material o de determinación, para postular la calificación a mera complicidad. En el punto atinente a los controles judiciales que corresponden a esta específica modalidad de preacuerdo, en los que por virtud del pacto se presentan cambios en la calificación jurídica inicial de la Fiscalía, resultan aplicables como precedentes las sentencias SU-479 de 2019 emanada de la Corte Constitucional, como las de Casación Penal en los radicados 52227 del 24 de junio de 2020 y 54039 del 19 de agosto deJPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 12 de 21 2020; providencias que centran su atención en distinguir si la figura penal que resulta del convenio tiene una base factual de soporte, o si, al no tenerla, simplemente la referencia a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tiene como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerd o, esto último por no tener relación alguna con el asunto. Esta labor resulta fundamental para establecer las cargas que deben asumir Fiscalía y Defensa en la presentación del preacuerdo pero, también fija las pautas o límites de competencia del Juez de Conocimiento en los controles aplicables a cada modalidad de pacto.

Existe total claridad en cuanto que, antes del advenimiento de este cuerpo de precedentes constitucional y del órgano de cierre de la Justicia Penal Ordinaria, se había venido decantando por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que las consecuencias punitivas derivadas de los preacuerdos, en los que operaba variación de la calificación jurídica, se debían aplicar d entro de los límites del delito pactado, como que a partir de él debía estudiarse la viabilidad de los subrogados, sustitutos y beneficios judiciales para los sujetos pasivos de la acción penal. Pero, a partir de los nuevos precedentes resulta necesario distinguir si la figura penal que resulta del convenio tiene una base factual de soporte o si, al no tenerla, simplemente la referencia a normas penales o institutos jurídicos no aplicables al caso tienen como único propósito establecer el monto del beneficio o rebaja compensatoria que ha de otorgarse en virtud del acuerdo, esto último debido a que no tiene relación alguna con el asunto.JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 13 de 21 Precisamente esta Corporación Tribunalicia 1 ha venido insistiendo sobre el cuerpo de reglas o líneas conceptuales trazadas por la jurisprudencia superior, en torno a las consecuencias jurídicas de adoptar un pacto inter partes en torno a la variación de la calificación jurídica, en cada caso. Al respecto se ha indicado: “I.- En el primer evento, que es cuando el pacto contiene modificación

de la calificación jurídica, porque existe base factual que la soporta , lo cual contiene en sí mismo una beneficiosa reducción punitiva para el imputado o acusado, resulta imperioso que se acompañe no sólo un mínimo evidencial de la probable existencia ontológica de la nueva figura, como que -en los casos precisos en los que las normas penales lo requieranse establezca el vínculo de la misma con el delito cometido. Así lo dejó sentado la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado), al revisar eventos en los cuales se preacordaba el reconocimiento de la figura de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas que trata el artículo 56 del Código Penal”. (…) “En estos eventos la pena se dosifica legalmente de acuerdo con la nueva calificación jurídica ofrecida al asunto. Si las partes pactan la pena, el Juez de Conocimiento solamente está habilitado para verificar que esta se encuentre dentro del marco de determinación legal (calidad preestablecida y cantidad entre mínimos y máximos legales); así mismo, los subrogados y sustitutos se estudiarán a partir de la calificación jurídica final o fruto del preacuerdo”. “II.- La situación es bastante diferente cuando el pacto contiene modificación de la calificación jurídica, sin que exista una base factual que la soporte, y el preacuerdo solamente está orientado a una simple y ortodoxa disminución de pena o a mejorar la condición punitiva de un sujeto en cualquier otro sentido , esto es que se introduce una calificación jurídica que no corresponde directa o indirectamente con

1 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto. Sala Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020,

sujeto en cualquier otro sentido , esto es que se introduce una calificación jurídica que no corresponde directa o indirectamente con

1 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto. Sala Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020, radicado 2018-08328, NI.26912. MP. SILVIO CASTRILLÓN PAZ. De la misma Sala, Auto penal 02 del 26 de enero de 2021, radicado 2018-04998 NI.29439. Sentencia penal número 05 del 10 de mayo de 2021, radicado 2019-02015 NI. 31442, entre otros.JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 14 de 21 los hechos, como por ejemplo cuando se reconoce la rebaja de la tentativa (artículo 27 del Código Penal) para un delito que los fácticos lo acreditan indefectiblemente consumado; o cuando se reconoce un estado de ira e intenso dolor (artículo 57 Ídem) que no se divisa medianamente configurado, o se pacta la circunstancia de marginalidad (artículo 56 Ídem) sin que se otee existente, o cuando en virtud del pacto se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor”. “La citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Radicado 52.227) señala que cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, de suerte que no es

menester aportar por las partes, ni exigir por la judicatura, elementos evidenciales de respaldo . En esa dimensión, los conflictos se traducen a la estimación de la rebaja punitiva a aplicar, (…) “pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados ( …) Ello, sin perjuicio de los debates que pueden suscitarse en el evento de que las partes no aclaren si el acuerdo abarca algún subrogado o cualquier otra decisión relevante sobre la pena o su forma de ejecución” . Se concluye que la viabilidad legal de esta modalidad de preacuerdos solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas, y se recomienda que el acuerdo sea suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera. Así fue ratificado por el Alto Tribunal de Justicia en el radicado 54.039 de 2020: “En este último evento resulta claro que: (i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, evaluar subrogados penales, etcétera, según los términos del convenio-,JPC Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de Uso Privativo NI. 37116 Página 15 de 21 constituye, precisamente, el benefic