TSDJ PSO SP - 528356000538201600284-1-(16-05-2018)

PRISIÓN DOMICILIARIA - PADRE CABEZA DE FAMILIA: Requisitos – Analizadas la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 y la Ley 750 de 2002, se determina que no hay lugar a conceder el sustituto de la prisión domiciliaria al procesado, teniendo en cuenta que no cumple con los requisitos para ello, en tanto no ostenta la condición de padre cabeza de familia, pues no obstante ser progenitor de menores de edad, se encuentra acreditado que los mismos cuentan con la presencia de su madre, compañera permanente de aquel, la cual no está en incapacidad física o mental para prodigar el cuidado, amor, atención, e incluso el sustento económico que requieren los menores./ T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso N° : 528356000538201600284-1

No. Interno : 18129

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Estupefacientes Acusado : FAQP Decisión : Sentencia confirma la recurrida Aprobado : Acta N° 7 de 16 de mayo de 2018

San Juan de Pasto, dieciocho de mayo de dos mil dieciocho (Hora: 10:00 am)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor

de FAQP, contra la sentencia de 13 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado , imponiéndole como pena principal 43 meses y 22 días de prisión, multa de 390.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. El motivo de inconformidad del apelante, gira en torno a la negativa a conceder a su representado “el beneficio o subrogado penal de prisión domiciliaria”.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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1. Supuestos fácticos El día 26 de febrero de 2016, siendo las 8:40 horas, miembros adscritos al Ejército Nacional, Batallón de Combate Terrestres No. 150, custodiaban una maquinaria en el sector de la vereda San Antonio Curai del corregimiento de Candelillas del municipio de Tumaco y observaron a un ciudadano, luego identificado con el nombre de FAQP, que llevaba consigo una lona color verde con amarillo, a quien procedieron a hacerle una requisa, encontrándole en su interior siete bolsas plásticas transparentes que contenían una sustancia sólida, rocosa, color beige, que por sus características se asemejaba a la base de coca en un peso bruto de aproximadamente de 9.800 gramos.

Lo anterior, dio lugar a la captura y disposición ante la autoridad competente para su judicialización.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida

características se asemejaba a la base de coca en un peso bruto de aproximadamente de 9.800 gramos. Lo anterior, dio lugar a la captura y disposición ante la autoridad competente para su judicialización.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida

2.1 Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Francisco Pizarro (Nariño) y el Tercero Penal Municipal de Tumaco (Nariño) con funciones de control de garantías, los días 27 y 29 de febrero de 2016, por solicitud de la Fiscalía 27 Seccional de Tumaco (Nariño), se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, donde se declaró la legalidad de la captura, se le imputó en calidad de autor, el delito de tráfico de estupefacientes agravado, en la modalidad de portar, reconociendo que se cometió bajo la circunstancia de ignorancia o pobreza extrema. Como FAQP aceptó los cargos, el representante del ente acusador, desistió de su petición de medida de aseguramiento.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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El 13 de junio de 2016 se celebró Audiencia de Individualización de Pena y Lectura de Sentencia, en donde el ente acusador dio a conocer las condiciones personales, sociales y familiares del

procesado, que lo ubican en circunstancias de marginalidad, pobreza e ignorancia extrema, tipificadas en el artículo 56 de la Obra Penal, como su lugar de residencia, la carencia de antecedentes penales, y la condición de pilar fundamental del hogar que conforma con su compañera permanente y dos hijos menores de edad; estimó que la pena a imponer oscilaría entre los 42 y 360 meses de prisión, y una multa en salarios mínimos legales mensuales vigentes de 444 a 50.000. Consideró que no era procedente la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a la prohibición expresa del artículo 68 A del Código Penal, en tratándose de este delito. Por su parte, la defensa solicitó se le conceda a su prohijado, el “subrogado penal de sustitución de prisión domiciliaria” , al cumplir con las condiciones objetivas y subjetivas previstas para ello. Advirtiendo, además que pese a tratarse de un delito censurado por el numeral 2º del articulo 68 A del Código Penal, éste no se aplica por la excepción reglada en el inciso 3 de la norma en cita, que prevé, entre otras, la condición de padre cabeza de familia. 2.2 En el fallo materia de revisión, se tiene que el funcionario de primera instancia después de referir los antecedentes fácticos y procesales, la identidad e individualización del acusado y de realizar el correspondiente control de legalidad de la actuación; procedió a constatar la existencia del mínimo probatorio que

permita inferir la autoría de QP en la conducta, y su tipicidad.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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Seguidamente, y luego de hacer un largo reproche al proceder del ente acusador por reconocer al procesado, sin elementos de prueba que así lo acredite, las especiales circunstancias previstas en el artículo 56 del Estatuto Penal; sobre la calificación jurídica de los hechos y dosificación de la pena, señaló que la pena oscilaba entre los 42.6 meses a 180 meses de prisión, y que se ubicaría en el cuarto mínimo dada la carencia de antecedentes penales. Acto seguido, hizo alusión a la gravedad de la conducta desplegada por el acusado, por la especial connotación que tiene en esa región del país, y la aceptación de cargos que éste hiciere desde la audiencia de formulación de imputación, impidiendo de esta manera el desgaste del aparato judicial, razón por la cual, procedió a fijarla en 50 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, indicó que iba entre los 444.46 a los 25.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y haciendo el estudio que se requiere, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 39 del Código Penal, modificado por la ley 1453 de 2011, se situó en el cuarto mínimo estableciéndola en 444.46 SMLMV.

Ante la rebaja del 12.5% por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, la pena definitiva la señaló en 43 meses y 22 días de prisión y multa de 390.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Frente a los subrogados y sustitutos, con fundamento en la prohibición legal prevista en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, concluyó la improcedencia de la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y del sustituto de la prisión domiciliaria a favor de FAQP. No obstante, ante la solicitudProceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 5 de 19 realizada por la defensa en audiencia de individualización de pena, procedió al estudio del subrogado de la sustitución de la prisión domiciliaria.

En tratándose del instituto de la prisión domiciliaria, por la condición de padre cabeza de familia, aludió a la ley 750 de 2002, norma que, en desarrollo de lo consagrado en la ley 82 de 1993, modificada por la ley 1232 de 2008, reglamenta lo relativo a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria al condenado que ostente la condición de mujer u hombre cabeza de familia.

Así determinó, en virtud, de lo previsto por el artículo 1º de la multicitada ley, que tal sustituto se aplicará a aquellas personas que cumplen la condición de ser cabeza de familia, es decir, personas que tengan a su cargo hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, y que no pondrán en riesgo a la comunidad. Haciendo referencia a pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, estimó que en este caso, era necesario realizar un juicio de ponderación entre el interés superior del menor y la satisfacción del orden justo. De ahí que, analizó la primera condición consagrada en la ley 750 de 2002, cual es, si el desempeño del infractor permite al juez inferir que no pondrá en peligro a la comunidad, arribando a una conclusión negativa, en tanto que, FAQP, contaba con tres posibilidades para garantizar el sostenimiento de su grupo familiar, y pese a ello incurrió en la conducta punible que afecta de manera ostensible a la comunidad de la costa pacífica nariñense y a la sociedad en general.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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De igual modo, mencionó los fines de la pena, recalcando la necesidad de la ejecución carcelaria de la misma por la prevención especial y el reproche que merece dada su gravedad. Máxime cuando sus vecinos, señalaban que este goza de aprecio y respecto en la comunidad, y su respuesta fue incurrir en el ilícito que atenta contra pilares fundantes de una sociedad. Ahora, frente al segundo presupuesto, esgrimió que no se trataba

cuando sus vecinos, señalaban que este goza de aprecio y respecto en la comunidad, y su respuesta fue incurrir en el ilícito que atenta contra pilares fundantes de una sociedad. Ahora, frente al segundo presupuesto, esgrimió que no se trataba de un padre cabeza de familia, pues si bien tiene tres hijos menores de edad, cuenta con su compañera permanente y madre de dos de ellos, a quien le corresponde hacerse cargo de su cuidado y manutención, lo cual a la postre garantizará que los niños no estarán en situación de abandono. Finalmente, indicó que el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, excluye del beneficio solicitado por la defensa, entre otros punibles, los de competencia de los jueces penales del circuito especializados, aplicable en el presente asunto. Bajo esa línea argumentativa, negó el sustituto de la prisión domiciliaria.

3. Argumentos del recurrente El representante judicial del condenado apela la decisión de primera instancia, buscando como único punto se conceda, a favor de su prohijado la prisión domiciliaria, negada por el Juzgado de conocimiento. Los argumentos que sustentan su disenso, se resumen como sigue: Primeramente, arguye que no está de acuerdo con los criterios analizados por el a quo, para que termine negando “ el subrogadoProceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 7 de 19 penal de la prisión domiciliaria” , toda vez que, hizo referencia a la exclusión de los beneficios, concretamente del subrogado de la prisión domiciliaria, para este tipo de delitos, sin tener en cuenta lo

Acusada: FAQP Página 7 de 19 penal de la prisión domiciliaria” , toda vez que, hizo referencia a la exclusión de los beneficios, concretamente del subrogado de la prisión domiciliaria, para este tipo de delitos, sin tener en cuenta lo previsto en el inciso 3º del artículo 68A del Estatuto Penal, modificado por el artículo 4º de la ley 1773 de 2016, que da lugar a su concesión si se acredita la condición de padre cabeza de familia.

Así mismo, sostiene que el juez de primer grado incurrió en un error de interpretación al analizar el requisito subjetivo exigido por la ley 750 de 2002, sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado, puesto que el peligro para la sociedad lo fundamentó en la gravedad del punible, mismo que afecta de manera grave, no solo a la comunidad nariñense, sino a la sociedad en general, socavando valores fundamentales. Situación que a su decir, contraviene lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-705 de 2013, en cuanto a que la aplicación de la prisión domiciliaria no está limitada por la naturaleza del delito, máxime cuando se aportaron documentos que demuestran el buen desempeño laboral, social, personal y familiar, y la dependencia económica de su núcleo familiar. En cuanto a la condición de padre cabeza de familia, insiste en que el fallador no ponderó el interés superior de los hijos menores, al desconocer que la madre de ellos no tiene las posibilidades

económicas para brindar la ayuda necesaria en su cuidado, sumado al hecho de que ella también depende económicamente de aquél, y dado que hace 3 meses dio a luz a su último hijo, necesita el apoyo de su compañero . Adicionalmente, aclaró que el procesado tiene otros hijos que dependen económica y afectivamente de él.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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Finalmente, precisó que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, prohíbe el subrogado penal en lo que tiene que ver con la detención domiciliaria y no con la sustitución de la ejecución de la pena.

3. Argumentos del no recurrente La fiscalía solicita la confirmación de la sentencia, en consideración a la prohibición del artículo 68 A modificado por la ley 1709 de 2014, sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, o de cualquier otro beneficio judicial o administrativo, cuando el sentenciado sea condenado por delitos relacionados con tráfico de estupefacientes.

Luego de citar apartes de sentencias de la Corte Constitucional, que se refieren a los subrogados penales y a la condición de padre cabeza de familia, concluyó que este tema le corresponde examinar al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme lo prevé el artículo 461 del Estatuto Procesal Penal.

No obstante lo anterior, hizo alusión a lo reglado por el artículo 38B, aduciendo que en el sub lite se cumple con el requisito de carácter objetivo relacionado con la imposición en sentencia de una pena mínima de 8 años, empero frente al requisito subjetivo indicó que no basta acreditar la calidad de padre cabeza de familia, sino también la inexistencia de otro miembro del hogar, generalmente la madre, o que aquella no esté en las condiciones físicas, psíquicas, sensoriales o mentales para satisfacer sus obligaciones o que le impidan asumir su rol, que en este caso no se cumple.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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Por último, enfatizó en que la sustitución de la detención intramuros por domiciliaria, se realiza ante el reconocimiento de los intereses superiores de los menores, debiéndose analizar de manera conjunta, la gravedad de la conducta y el buen ejemplo que todo padre cabeza de familia debe dar a su descendencia.

II. REFLEXIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 13 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolver

Reclama el abogado de la defensa en favor de su representado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria bajo la hipótesis excepcional de su condición de padre cabeza de familia. Debe la Sala entrar a examinar si la inconformidad manifestada, tiene soporte normativo o jurisprudencial que la avale y pueda prosperar, o por el contrario, carece del mismo y deba entonces confirmarse la decisión.

3. Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala sólo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación yProceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 10 de 19 a los inescindiblemente vinculados a éstos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 dijo: “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente

vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló. Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. (Subrayas propias de la Sala) Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre la viabilidad de conceder el sustituto de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, en favor de FAQP, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del apoderado judicial del condenado.

4. El sustituto de la prisión domiciliaria en razón de la condición de padre cabeza de familia del sentenciado El argumento central del funcionario de la primera instancia para negar la prisión domiciliaria, se basó en que el sentenciado no cumple los requisitos exigidos por la ley 750 de 2002, toda vez que éste representa un peligro para la sociedad, dada la gravedad de su proceder, y tampoco se acreditó la condición de padre cabeza de familia, pues pese a la existencia de 3 hijos menores de edad,

cuenta con la presencia de su compañera permanente, quien en últimas podrá velar por el cuidado de los menores.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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Así las cosas, precisa de entrada manifestar por esta Corporación que la negativa del Juzgado de la primera instancia a concederle a FAQP, el sustituto de la prisión domiciliaria, es por demás clara como se pasa a exponer: Lo primero que debe advertir esta Sala es que el artículo 68A del Estatuto Penal, modificado por el artículo 4º de la ley 1773 de 2016, dispone: “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;

utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la

ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numeralesProceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 12 de 19 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.” (Negrilla fuera de texto).

En virtud, del inciso 3º de este precepto normativo, es posible la aplicación extensiva, por el juez de conocimiento al momento de proferir sentencia, del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, para efectos de la sustitución de la ejecución de la pena, así: “Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la

fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. (…)” (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, resulta imperioso analizar si FAQP, ostenta la condición de padre cabeza de familia, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria. Y tal estudio, se deberá realizar a la luz de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, y de la Ley 750 de 2002. Según el primer precepto legal, es madre cabeza de familia, “(…) quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajoProceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 13 de 19 su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos

menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. A su turno, la segunda previsión normativa, estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, esto es, cuando el “(…) desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente (…)”. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, extendió el beneficio de prisión domiciliaria otorgado inicialmente a las madres cabezas de familia, a los padres, cuando tengan a su cuidado hijos menores o con incapacidad mental permanente, y estos dependan de aquél no solo económicamente, sino afectivamente, o en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. De esa manera, se ilustró en un pronunciamiento reciente de esta Colegiatura1 : “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar” lo que interesa es “...el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un

procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él solo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos”2 (Subrayas nuestras).

Últimamente se indicó:

1 Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, 15 Feb. 2018, Rad. 520016000485201604661-01 N.I. 18616. M.P. Silvio Castrillón Paz. 2 CSJ SP, 16 Jul. 2003, rad. 1789.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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Estupefacientes Acusada: FAQP Página 14 de 19 “Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”3 .

Bajo ese orden de ideas, los requisitos que permiten concluir que la condición de padre cabeza de familia se encuentra acreditada para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, son: i) que bajo

la tutela y cuidado integral del procesado se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para aquellos; ii) que exista a usencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero permanente del procesado para hacerse cargo de los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente; iii) que el procesado prodigue el sustento económico, y el apoyo emocional, de manera que ante su ausencia los hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente se verían expuestas a situaciones de riesgo o desamparo. Ahora bien, la ley 750 de 2002, prevé dos requisitos que deben concurrir para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, a saber, (i) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad, y (ii) que la condición de padre cabeza de familia se origine en la existencia de hijos menores de edad o con discapacidad permanente.

3 CSJ SP, 30 Sep. 2009, rad. 30106.Proceso N°: 528356000538201600284-1

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No obstante lo anterior, la Máxima Corporación de la Jurisdicción

Ordinaria, previó frente al contenido del artículo 314 del Estatuto Procesal Penal, que: “Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en referencia al beneficio bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo”. --- “No hay duda, pues, que el citado instituto a la luz de la nueva normatividad resulta ser más ventajoso en su aplicación que el regulado bajo la normatividad anterior, resultando por ello aplicable en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parteel carácter sustancial del instituto y -de otrala sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial