TSDJ PSO SP - 52835600538201500468 1 NI 19207-(13-12-2017)

PREACUERDO - DERECHO DE LAS VÍCTIMAS: A pesar de no tener poder de veto, deben ser oídas. / DERECHO DE LAS VÍCTIMAS - La Fiscalía de manera autónoma no puede adelantar ningún tipo de concesión sobre los derechos de tipo económico de la víctima, pues solo a ella compete renunciar a éstos. / PREACUERDO – Improbación por afectación de los derechos de la víctima - Hay lugar a improbar el acuerdo, al establecerse que se han presentado irregularidades que afectan las garantías fundamentales de las víctimas, por cuanto, no obstante, no cuentan con poder de veto, les asiste el derecho a ser citadas y oídas en las deliberaciones que previamente adelanten las partes; no se trata simplemente de hacer conocer el contenido del acta de preacuerdo una vez fijados los puntos de acuerdo con la participación exclusiva de la Fiscalía y procesado, sino de permitirles que hagan conocer sus pretensiones, así no se logre sobre ellas un consenso; y por cuanto además, en este caso, la víctima está exigiendo una reparación de tipo económico, por lo cual no era procedente incluir una cláusula en la que la Fiscalía acepta que el procesado realice una reparación simbólica; siendo lo procedente, al no llegar a un acuerdo respecto a este punto, dejar constancia en el acta, asistiéndole a la víctima el derecho a buscar la garantía pretendida a través del incidente de reparación integral. / Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 52-835-60-0538-2015-00468 1 NI. 19207

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 52-835-60-0538-2015-00468 1 NI. 19207

Procesado : JECL Delito : Tentativa de homicidio agravado Aprobado : Acta No. 23 del 6 de diciembre de 2017

San Juan de Pasto, diciembre trece (13) de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del señor JECL, frente a la decisión proferida el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, que no aprueba el preacuerdo presentado por la Fiscalía Doce Especializada, a través del cual el precitado acepta los cargos por el delito de

HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

1. ANTECEDENTES

1.1. FÁCTICOSMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 2 Del trámite procesal adelantado se conoce que los hechos tuvieron ocurrencia el día 30 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 11:00 p.m., en el barrio El Bajito del municipio de Tumaco, cuando la señora AFFV es agredida

aproximadamente las 11:00 p.m., en el barrio El Bajito del municipio de Tumaco, cuando la señora AFFV es agredida físicamente por JECL quien era su expareja sentimental, y a través de elemento cortopunzante le ocasionó lesiones en el cuello y la zona pectoral izquierda. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos antes descritos la Fiscalía 12 Especializada realizó imputación a JECL en audiencia adelantada ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Tumaco, el 16 de mayo de 2016, por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO previsto en los artículos 103 y 104-11, en grado de TENTATIVA, cargo que no fue aceptado por el precitado. Asimismo la Fiscalía solicitó que se imponga medida de aseguramiento de detención preventiva que fue despachada favorablemente y se hizo efectiva en la cárcel Buchely de Tumaco. Continuando con el trámite procesal la Fiscalía, presentó escrito de acusación el 14 de julio de 2016, y encontrándose pendiente para la audiencia correspondiente, se presenta el 16 de agosto del mismo año acta de preacuerdo en la que el procesado acepta los cargos por Homicidio Agravado en grado de tentativa, en calidad de autor y a título de dolo, según lo

procesado acepta los cargos por Homicidio Agravado en grado de tentativa, en calidad de autor y a título de dolo, según lo previsto en los artículos 103, 104 numeral 11 y 27 del C.P. y a cambio la Fiscalía le reconoce como único beneficio la punibilidad prevista en el artículo 56 del mismo código, pactándose en consecuencia la pena de 60 meses de prisión.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 3 Adicionalmente en la cláusula segunda de la negociación se establece lo siguiente: “De igual manera se deja claro que para el señor JECL, no será objeto de preacuerdo, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria como sustitutivo, subrogados que pueden ser debatidos en la audiencia de individualización de pena y sentencia, quedando sujeta a la apreciación probatoria que resulte de los elementos materiales probatorios que para tal fin aporten las partes y sustenten en la mencionada audiencia”. Y en la cláusula tercera se establece que por los perjuicios morales y piscológicos causados a la víctima y los familiares realizará una reparación integral simbólica. 1.3. LA DECISIÓN IMPUGNADA En audiencia efectuada el 11 de octubre de 2016, el señor Juez de primera instancia y enfocándose en el estudio de

realizará una reparación integral simbólica. 1.3. LA DECISIÓN IMPUGNADA En audiencia efectuada el 11 de octubre de 2016, el señor Juez de primera instancia y enfocándose en el estudio de legalidad del preacuerdo presentado por la Fiscalía, decidió improbar el mismo, ya que determinó que en el trámite adelantado por la Fiscalía no se garantizó los derechos de las víctimas directas o indirectas, por cuanto no fueron citadas y no se conoce su posición respecto del interés del procesado por realizar una reparación simbólica. Acude al respaldo jurisprudencial y decisiones adoptadas a nivel de nuestra Corporación, que avalan lo resuelto. 1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN: 1.4.1. Fiscalía Rememora los presupuestos y principios que orientan la actuación de la Fiscalía a la hora de fijar los términos de un preacuerdo, y el control que se adelanta por parte del Juez de conocimiento, para luego centrarse en el punto que sirve deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 4 fundamento al a quo para desaprobar la negociación adelantada, que se relaciona con los derechos de las víctimas. Explica que desde la génesis de la indagación penal, se han respetado los derechos aludidos, al punto que se logró

adelantada, que se relaciona con los derechos de las víctimas. Explica que desde la génesis de la indagación penal, se han respetado los derechos aludidos, al punto que se logró establecer una ruta de atención para la víctima a quien se puso en contacto con la Corporación 8 de marzo. Ahora, en lo que se refiere al acta de preacuerdo, sus términos se pusieron a consideración del entonces apoderado, quien manifestó no estar conforme con los puntos fijados respecto de realizar una reparación simbólica, aspecto que no es posible plantearlo de otra forma ya que el procesado no cuenta con recursos. Ahora en cuanto a las facultades que ostentan las víctimas, se invoca la sentencia C 516 de 2007 para realzar que la víctima no tiene poder de veto en la negociación que adelante la Fiscalía para suscribir un preacuerdo con el procesado y aclara que para dar alcance a la reparación directa debe acudir a jurisdicción civil 1.4.2. Defensa Coadyuva la posición de la Fiscalía y pone de manifiesto que durante el trámite de verificación de preacuerdo, y una vez que se presentara oposición por parte de la apoderada de las víctimas no se le dio la oportunidad de intervenir al igual que sucedió con el ministerio público, por lo que es apenas en esta etapa procesal que puede dar a conocer su posición, la que se orienta a solicitar que se mantengan los términos del

víctimas no se le dio la oportunidad de intervenir al igual que sucedió con el ministerio público, por lo que es apenas en esta etapa procesal que puede dar a conocer su posición, la que se orienta a solicitar que se mantengan los términos del preacuerdo, en los que la Fiscalía tuvo en cuenta que el procesado no tiene recursos para cancelar una indemnización pecuniaria.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 5 1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO APELANTES Representante de víctimas Aclara que no se está desconociendo la competencia que le corresponde a la Fiscalía para adelantar el proceso de adecuación jurídica, y por ello ninguna objeción se exhibe sobre la misma dirigida a calificar el hecho como un delito de homicidio agravado en grado de tentativa, pero si se opone a la pena fijada que ya no es del fuero exclusivo de la Fiscalía pues además de la celeridad en el proceso debe garantizar que no haya impunidad. Explica que la sanción no es adecuada y al hacer el proceso de dosificación se acudió a los límites inferiores, fijándose en un monto similar al que le hubiese correspondido de haber aceptado cargos al momento procesal de la imputación. Se niega además el derecho a una reparación económica aduciendo que el procesado no cuenta con recursos sin

de haber aceptado cargos al momento procesal de la imputación. Se niega además el derecho a una reparación económica aduciendo que el procesado no cuenta con recursos sin embargo está representando por un abogado de confianza, lo que indica que tiene recursos para su propia defensa pero no de la víctima. Precisa además que no se niega la participación de la víctima en el preacuerdo ya que según le dio a conocer el apoderado antecesor, el Dr. Campo Elías Reyes, la Fiscalía le hizo conocer el preacuerdo al cual se opuso por dos razones, una, por el monto de la pena y otra, porque se aspira al pago de una indemnización económica dadas las condiciones en que quedó después de sufridas las lesiones, concretándose así que no se tuvo en cuenta las solicitudes y derechos de víctimas.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 6

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación –Sala de Decisión Penal - es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado JECL contra la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado

Primero Penal del Circuito de Tumaco.

Decisión Penal - es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado JECL contra la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde para esta ocasión a la Sala, examinar la legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Doce Especializada y el acusado JECL. 2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Derechos de las víctimas en el procedimiento penal acusatorio frente al trámite de los preacuerdos: En general la ley penal reconoce a las víctimas de delitos un sin número de prerrogativas, como las reguladas en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 que exige al Estado garantizar el acceso a la administración de justicia a través del ejercicio de diferentes facultades para que sean oídas, que reciban desde el primer contacto con las autoridades información sobre la protección de sus intereses, los que además se tendrán en cuenta al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto, y a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal, entre otras.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 7 A su vez los artículos 135 y 137 ibídem, complementan y fortalecen el papel que desempeñan las víctimas en el procedimiento penal a través del ejercicio de diferentes derechos

7 A su vez los artículos 135 y 137 ibídem, complementan y fortalecen el papel que desempeñan las víctimas en el procedimiento penal a través del ejercicio de diferentes derechos entre los que se incluye el de formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado.

Ahora, en relación al tema de los preacuerdos, para las víctimas se ha desarrollado a nivel jurisprudencial un enfoque que les otorga mayores herramientas para defender sus intereses, retomando como ejemplo uno de los invocados por la Fiscalía en su apelación, relacionado con la sentencia C 516 de 2007, en la cual la Corte Constitucional indicó: “La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no

es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del

víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 8 mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima.” En otra de sus decisiones, en la sentencia C 059 de 2010, la Corte explicó sobre el mismo tema: “(i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su

materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos.”

2.4. ESTUDIO DEL CASO La importancia de la víctima en el esquema procesal penal que se reconoce no solo a nivel legislativo sino jurisprudencial, exige un sondeo de la actuación que adelantan fiscales y jueces y que puedan afectar los derechos a este interviniente reconocidos, y más aún cuando se trata de escenarios de violencia en contra de mujeres en estado de vulnerabilidad como se pone en evidencia respecto de AFFV por parte de su expareja sentimental JECL, que involucra además un factor de reiteración. En estos casos los términos de la negociación que se adelante con el procesado que ha decidido prestar su colaboración aceptando su responsabilidad, deben fijarse con la mayorMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 9 claridad posible para garantizar que las consecuencias sean del pleno conocimiento no solo para el justiciable, sino también para las víctimas y para la Fiscalía como titular de la acción penal. Y en específico sobre las víctimas, tal como se explicó en un caso precedente analizado por esta Corporación, según decisión adoptada el 26 de octubre de 2017 en el radicado con NI 2299, no se trata simplemente de hacer conocer el contenido del acta de preacuerdo una vez fijados los puntos de acuerdo con la participación exclusiva de la Fiscalía y el imputado o acusado, sino de permitir a la víctima que haga conocer sus pretensiones, así no se logre sobre ellas un consenso. Es verdad que a las víctimas no les asiste un poder de veto, ya que por un lado es del resorte exclusivo del procesado decidir si renuncia o no a ser vencido en juicio, y por otro es del resorte exclusivo de la Fiscalía evaluar su caso para determinar si transita hacia la terminación del proceso por la vía anticipada o no, pero no es menos cierto que la víctima debe al menos ser oída para así conocerse hasta qué nivel pueden ser satisfechas sus necesidades, y si no se llega a un punto de encuentro, de ello se debe dejar constancia en el acta. Así en el caso que hoy llama la atención de la Sala, el a quo encuentra un reparo atendible no solo porque encontró vulnerados los derechos de la víctima al no haber sido citada para el estudio de los términos del preacuerdo, sino que además

encuentra un reparo atendible no solo porque encontró vulnerados los derechos de la víctima al no haber sido citada para el estudio de los términos del preacuerdo, sino que además en esta instancia se encuentra otra falencia respecto de sus derechos que es necesario ponerla de presente, en la medida en que la víctima a través de sus apoderados está exigiendo una reparación de tipo económico, lo que significa que no eraMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 10 procedente entonces incluir una cláusula en la que la Fiscalía acepta que el procesado realice una reparación de tipo simbólico que lógicamente descarta una pretensión económica. En otras palabras la Fiscalía por sí sola o de manera autónoma no puede adelantar ningún tipo de concesión sobre los derechos de tipo económico de la víctima, pues solo a ella compete renunciar a éstos para aceptar una simple disculpa o manifestación de perdón, que si bien puede resultar suficiente en otros casos, para el presente no lo es. Lo procedente, ante la oposición en este punto de la negociación, es dejar constancia de ello en el acta y permitir a la víctima el derecho a buscar la garantía pretendida ahí sí a través del incidente de reparación integral, claro está dependiendo de que el procesado mantenga su posición de aceptar su responsabilidad o que en caso contrario sea vencido

través del incidente de reparación integral, claro está dependiendo de que el procesado mantenga su posición de aceptar su responsabilidad o que en caso contrario sea vencido en juicio. Ahora, en lo que se refiere al monto de la pena que es otro punto de desacuerdo por parte de la representación de víctimas, se debe hacer claridad que de mantenerse el ofrecimiento de la Fiscalía en punto de aplicar la punibilidad del artículo 56 del C.P. lo pactado se encuentra dentro del marco legal, puesto que los extremos punitivos, son de 33,33 meses en el mínimo y de 225 meses en el máximo. Y como quiera que según lo previsto en el inciso final del artículo 61 del C.P. en eventos de preacuerdos no se aplica el sistema de cuartos, la pena pactada de 60 meses se encuentra en ese intervalo, superando aproximadamente en un 80% el mínimo que es de 33,33 meses, sin que en nada incida la pena que pudo fijarse si el procesado aceptaba cargos en la imputación, cuando lo pactado resulta deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 11 aplicar las reglas fijadas en el numeral 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que facultan a tipificar la conducta en una forma específica con miras a disminuir la pena como resultado de aplicar los topes punitivos fijados en el artículo 56 del C.P. De todas formas, aunque en este último tópico no le asiste la

forma específica con miras a disminuir la pena como resultado de aplicar los topes punitivos fijados en el artículo 56 del C.P. De todas formas, aunque en este último tópico no le asiste la razón a la representación de víctimas, la Sala ha encontrado obstáculos insalvables para avalar la actuación de la Fiscalía, en razón de la afectación de los derechos de la víctima. Por lo mismo, la decisión del A quo se ajusta a la legalidad en cuanto al análisis realizado sobre la ilegalidad del preacuerdo, lo que conlleva a emitir decisión confirmatoria. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto en sala de Decisión Penal, RESUELVE 1º CONFIRMAR la decisión objeto del recurso de apelación, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, el día 11 de octubre de 2016. 2º Se notifica en estrados y se informa que en contra de esta determinación, no cabe ningún recurso. 3º Devuélvase el asunto al despacho de origen para que se continúe con el trámite que corresponde. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BLANCA LIDIA ARELLANO MORENOMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52835600538201500468 1 N.I. 19207 12 Magistrada

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario