TSDJ PSO SP - 528356008805201700006-01 NI 33400-(05-08-2021)

APELACIÓN DE AUTO QUE ADMITE O DECRETA UNA PRUEBA – La Sala de Casación Penal ha definido que el mencionado recurso no procede cuando se interpone respecto de pruebas que se han decretado, en este evento solo procede el recurso de reposición. Y que el recurso de apelación solo procede cuando se ha negado o inadmitido un medio probatorio o cuando se ha tomado decisiones respecto de los que se ha solicitad su exclusión o rechazo. “ (…) se trata de una prueba que fue decretada y que de acuerdo con la jurisprudencia vertida respecto de la prueba admitida no procede el recurso de alzada, solo el de reposición. Si bien la defensa en su argumentación utiliza el término “rechazo” cuando el A quo le pide que se refiera a inadmisión, rechazo o exclusión, ella lo enfoca como rechazo, debemos manifestar que técnicamente esta figura se presenta cuando no se ha dado un completo descubrimiento, tal como antes se dijo bajo el tenor literal del artículo 346 del procedimiento penal. Por tanto, si bien bajo el ropaje de un rechazo se interpone el recurso de apelación sobre el tópico indicado, dicho recurso no tiene vocación de admisión en atención que el sustento verdadero es su inadmisibilidad y como se ha dicho con este argumento no tiene cabida el recurso propuesto”. TESTIMONIO – Falló el juez de primera instancia al exigir que aquél aportara un documento. No es ni obligación ni necesario que el testigo lleve un sustento documental de su testimonio. “ (…) desde la perspectiva de la defensa, se trata de un testigo que es necesario,

desde su solicitud dijo que como administrador era el encargado de estar pendiente de las novedades que puedan ocurrir en el establecimiento, por tanto, para la Sala este testigo tiene un conocimiento importante para la claridad del proceso penal por lo que debe ordenarse que se reciba su testimonio y consecuentemente deberá revocarse parcialmente la decisión de primera instancia”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 528356008805201700006-01

Número Interno : 33400

Delito : Acceso Carnal Violento

Procesado : WPMC Decisión : Auto Aprobado : Acta N°150 de 3 de agosto de 2021

San Juan de Pasto, cinco de agosto de dos mil veintiuno ( Hora: 09:30 a.m.)Proceso N°: 528356008805201700006-01

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I. INFORMACIÓN PRELIMINAR Corresponde a la Sala entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del acusado WPMC contra el auto de fecha 05 de marzo de 2020 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, mediante el cual se hace el decreto de pruebas dentro de la audiencia preparatoria, en este proceso penal que por el delito de acceso carnal violento se adelanta en contra del mencionado.

1. Los hechos Se menciona en la audiencia de formulación de acusación que los hechos se refieren a lo sucedido el día 18 de diciembre de 2016 en horas de la noche, fecha en la cual el patrullero de la policía WPMC

mencionado.

1. Los hechos Se menciona en la audiencia de formulación de acusación que los hechos se refieren a lo sucedido el día 18 de diciembre de 2016 en horas de la noche, fecha en la cual el patrullero de la policía WPMC quien había tenido una relación sentimental con JJAA que a la sazón contaba con 17 años de edad, en su moto la recoge en una peluquería de la ciudad de Tumaco, la lleva a su habitación lugar al cual la menor no accede a ingresar, para luego en el mismo automotor llevarla al establecimiento motel “ Castillo Azul” ubicado en la misma ciudad, donde luego de intimidarla con un arma cortante la obliga a tener relaciones sexuales con él.

2. Antecedentes procesales Presentada la denuncia correspondiente la fiscalía general por intermedio de su delegado en la ciudad de Tumaco solicito orden de captura en contra de WPMC el día 11 de diciembre de 2017. Captura que se hace efectiva el 9 de marzo de 2018 en la ciudad de Pasto, por lo que las audiencias preliminares se desarrollan en dicha ciudad en fecha 10 de marzo de 2018 relativas a la legalización de la capturaProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 3 de 20 y a la formulación de imputación. Se desiste de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

La audiencia de formulación de imputación es realizada el 27 de

agosto de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, las partes no hicieron manifestaciones sobre causales de impedimento, incompetencia, recusaciones o nulidades. La fiscalía presenta cargos en contra de WPMC por el delito de acceso carnal violento agravado consagrado en los artículos 205 y 211 numeral 2 del código penal, en calidad de autor doloso; se presenta el descubrimiento de EMP por parte del ente acusador. Luego de varios aplazamientos, el día 5 de marzo de 2020 se realiza la audiencia preparatoria, a la cual se le da un desarrollo diferente al indicado en el artículo 356 del códice adjetivo penal, al final se cumple con lo allí estipulado, no hay observaciones sobre el descubrimiento, se pregunta al acusado si acepta cargos, se descubren los elementos de la defensa, se hace enunciación por los adversarios, se acuerda estipular la identificación del acusado y la edad de JJAA al momento de los hechos, y se presenta la solicitud probatoria por las partes, de dicha solicitud se concede la palabra a las partes para las objeciones que consideren y se toma la decisión por la judicatura, la que es objeto de apelación por la defensora del acusado. No obstante, el juzgador omitió agotar de manera íntegra el trámite dispuesto para el recurso de apelación contra autos dispuesto en el artículo 178 del CPP, pues interpuesta y sustentada la alzada omitió correr traslado a los no recurrentes para que hagan la manifestación que estimen pertinente, hecho que llevó a que esta Judicatura, con

providencia de 10 de septiembre de 2020, se abstenga de resolver la alzada en aras de que el juzgado de primera instancia surta elProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 4 de 20 saneamiento del trámite irregular con la complementación del trámite dejado de agotar.

En cumplimiento de lo anterior, el 26 de marzo de 2021, se instaló nuevamente la audiencia preparatoria con el fin de agotar el trámite que había quedado pendiente en una anterior oportunidad, regresando el asunto a esta Corporación para que se continúe con el proceso respectivo frente a la alzada interpuesta por la defensa.

2. De la providencia impugnada En la providencia materia de apelación, la primera instancia resolvió sobre las solicitudes probatorias presentadas por las partes.

Así, luego de efectuar una acotación respecto de las finalidades de las pruebas y el criterio de valoración probatoria periférico, comenzó por decidir sobre las presentadas por el delegado del ente acusador, accediendo al decreto de todas, como sigue. Indicó que se decretaría el testimonio de la víctima, así como el del patrullero JAHC, con la aclaración de que el último no se referiría a la plena identidad del procesado, ni incorporaría EMP sobre ese efecto, en tanto que fue objeto de estipulación probatoria. Decretó también el testimonio del patrullero DFMG, esto con la

aclaración de que las manifestaciones que hará sobre el patrullero JAHC corresponden a las de DFMG. Para adoptar esa decisión explicó que la Fiscalía cuenta con un organismo de policía judicial para que desarrolle el programa metodológico, y que, en dicho equipo, por costumbre, existe un investigador líder que se encarga de coordinar el acopio de EMP, para el caso. Explica que, aunque dicho funcionario no participó en la recepción de la primera entrevista, comoProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 5 de 20 lo alega la defensa, sí la acopió en función como investigador líder, por lo que tendrá la oportunidad de referirse a la forma como se desarrolló la misma.

De igual manera decretó la declaración del Dr. Armando Gonzáles de medicina legal, esto con los fines expuestos, aclarando que se renunció a la valoración psicológica en vista de que no se pudo acopiar dado que no se encontró a la víctima. Finalizado lo anterior se refirió a las solicitudes elevadas por la defensa, así, decretó la declaración del procesado, esto, por derecho propio, así como la del señor JJL. Frente al testimonio del señor CV negó el decreto, teniendo que en cuenta que se trata de un testigo insular y no directo de los hechos en tanto que haría una manifestación o versión sin ningún tipo de respaldo, mismo que debía acopiarse por ejemplo en una bitácora o

video.

3. Razones del recurrente y no recurrente 3.1. De la Defensa de WPMC La apoderada judicial del procesado manifestó su informidad frente a la decisión adoptada por el a quo, de un lado, frente al decreto del testimonio del patrullero DM, en favor de la fiscalía, respecto del cual se había solicitado su negativa, y de otro, frente al testimonio del señor CV, que se negó en su favor.

Para sustentar lo primero, advirtió que de manera preliminar se había solicitado que se niegue dicho testimonio en tanto que con aquel el Fiscal pretendía introducir unos documentos que no pueden serProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 6 de 20 tomados como pruebas como lo son las entrevistas, misma que no fueron recogidas y acopiadas por ese investigador, aunado a que no existe constancia que indique que aquel fungió como líder de la investigación. Añade que tampoco se cuenta con un informe o que no fue puesto de presente de manera previa a esa defensa.

Frente al testimonio del señor CV solicitó que esta instancia lo decrete, pues no se requiere que los testigos presenciales de un hecho demuestren lo que se va a declarar, siendo, a su juicio, apresurada la consideración del señor juez al concluir que la información que dicho testigo aportaría no es relevante. Señala que aquel fungió como administrador del motel en el que indica la víctima

se llevaron a cabo los presuntos hechos. Indica que el a quo negó el pedimento sólo con base en que su dicho no está soportado en un video o documento, acogiendo la postura del señor Fiscal, pero dejando de lado que se está frente a un testigo presencial, quien, en el deber de administrador, pudo percatarse de quien entra o no al establecimiento y si se presentó una novedad o algo anormal. 3.2. De la Fiscalía como no recurrente1 El delegado de la Fiscalía se pronunció sobre la apelación presentada por la defensa, solicitando que se confirme la decisión de primera instancia en tanto fue ajustada a derecho. Explica que el testimonio del señor DM acude al hecho que fue objeto de investigación por la Fiscalía, y que, frente al señor CV, no se está frente a un testigo directo en tanto que no estuvo en el lugar de los hechos.

1 Audio continuación audiencia preparatoria de 26 de marzo de 2021, minuto 7:28Proceso N°: 528356008805201700006-01

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3.3. De la Representación Judicial de Víctimas como no recurrente2 La apoderada de víctimas, en la oportunidad correspondiente, solicitó que se mantenga la decisión adoptada en primera instancia en tanto que fue emitida en derecho.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Competencia Esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º

del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del acusado Mina Castillo en contra de la providencia del 5 de marzo de 2020 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (N), en esta actuación procesal.

2. El problema a resolver En esta oportunidad la Sala encuentra que son dos los problemas jurídicos que presenta la defensa en su actuación al interponer la alzada en contra de la decisión que resolvió las pretensiones probatorias de las partes. El primer problema se relaciona con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión que admite o hace el decreto de una prueba. El segundo cuestionamiento va encaminado a reclamar que la argumentación presentada para obtener el decreto del testimonio de CEV considera fue suficiente y por lo que solicita la revocatoria de la decisión y de contera se ordene su práctica para el momento del juicio oral.

2 Audio continuación audiencia preparatoria de 26 de marzo de 2021, minuto 10:37Proceso N°: 528356008805201700006-01

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3. De las decisiones objeto de alzada en la audiencia preparatoria.

Por consagración constitucional corresponde que el ente acusadorfiscalía – sea el encargado de acopiar los elementos necesarios con los cuales va a demostrar que el comportamiento penal ha existido y

que a quien señalan como el partícipe en efecto así concurre, es por lo que una vez conocida la denuncia criminal, el delegado debe adelantar un programa metodológico con las finalidades ya indicadas, lo anterior para reseñar que la investigación penal está gobernada por el principio de progresividad mediante el cual se va acopiando los elementos materiales necesarios para cumplir con el fin constitucional. Dicha exploración determina el curso del procedimiento penal, ello significa que cuando el material probatorio es incipiente se está acorde ante audiencias preliminares, tales como petición o legalización de captura, formulación de imputación; y cuando se tiene un grado de conocimiento de probabilidad es procedente el inicio del proceso penal con su audiencia de formulación de acusación, audiencia preparatoria y juicio oral. Por ello la jurisprudencia ha señalado que se trata de una doble estructura formal y conceptual, “que gobierna el proceso penal. La primera se relaciona con el principio antecedente-consecuente, entendido como la secuencia lógico-jurídica integrada, gradual y sucesiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal. En tanto, la estructura conceptual, se refiere a la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal en función, en concreto, de la determinación de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.”3

3 CSL SP 12846 del 23 de septiembre de 2015 radicado 40694Proceso N°: 528356008805201700006-01

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Es por lo que el legislador penal ha precisado que en las etapas del proceso penal el grado de conocimiento que debe tener respecto de la investigación el ente instructor es mayor para llegar luego del juicio

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Es por lo que el legislador penal ha precisado que en las etapas del proceso penal el grado de conocimiento que debe tener respecto de la investigación el ente instructor es mayor para llegar luego del juicio oral a un estándar probatorio mayor a duda razonable para condena de lo contrario corresponde la absolución del acusado. En el proceso penal, las tres audiencias son fundamentales, la audiencia de formulación de acusación no solo es representativa por ser el marco factico y jurídico en que debe emitirse la decisión sino que permite entre otros aspectos el saneamiento del procedimiento; la audiencia preparatoria corresponde al momento de las develaciones, aspiraciones y decretos probatorios, que con sus técnicas debe definirse cuál es la prueba que cada parte obtuvo para sustentar su tesis y por ende la que se practicará en juicio oral. La interpretación armónica de los artículo 357 y 375 del código de procedimiento penal permite deducir con claridad que para la pretensión probatoria resulta obligatorio presentar una argumentación tendiente a la indicación al fallador del por qué se hace necesario que se decrete aquel medio probatorio a su favor, es por ello que se establecen los conceptos pertinencia, conducencia y utilidad, los que la jurisprudencia 4 ha definido ampliamente, señalando que la pertinencia se encamina a establecer esa relación directa o indirecta con los hechos materia de demostración o tema de prueba; la conducencia va relacionado con el medio de prueba que no sea prohibido y la utilidad es la manifestación del beneficio que representa para la tesis que se pretende sacar avante. Es criterio de esta Sala de decisión reiterar a los operadores judiciales y a las partes en el proceso penal que, si bien el ente instructor tiene como deber demostrar la existencia del hecho punible y la

para la tesis que se pretende sacar avante. Es criterio de esta Sala de decisión reiterar a los operadores judiciales y a las partes en el proceso penal que, si bien el ente instructor tiene como deber demostrar la existencia del hecho punible y la

4 CSJ Sala Penal, radicado 46153 del 30 de septiembre de 2015; radicado 50637 del 11 de julio de 2018; radicado 55803 del 17 de septiembre de 2019Proceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 10 de 20 responsabilidad del acusado, tal como lo dispone el artículo 7º del procedimiento penal, ello obedece a su representación del Estado en su potestad sancionadora, pero que no es igual a la estrategia que puede asumir la defensa, por tanto las teorías del caso no van a estar direccionadas en el mismo sentido, una buscará demostrar la responsabilidad penal, mientras que la defensa procurará evitar que la presunción de inocencia sea destronada, por lo que la argumentación de pertinencia debe ser analizada desde cada esquina.

Presentadas las argumentaciones el trámite ordinario determina que sean las partes las que se pronuncien sobre los reparos que tengan que formular a la solicitud probatoria de su adversario y en seguida se pronuncie el despacho sobre los medios probatorios que se deben practicar en la diligencia de juicio oral. Como se trata de un auto interlocutorio que define un aspecto sustancial como es lo relacionado

con las pretensiones probatorias, dicha providencia es objeto de los recursos ordinarios de reposición y apelación. Cualquiera de los recursos que se interpone debe llevar un sustento así lo determinan los artículos 176 y 178 del código de procedimiento penal, con lo que corresponde confutar las motivaciones de la providencia en lo que se considera no se está de acuerdo. Fundamental que respecto a la técnica se tenga la claridad que para el soporte en este tema probatorio se debe acudir a los términos inadmisibilidad, rechazo y exclusión como lo determina el artículo 359 del mismo código, entendiendo por el primero de acuerdo con los artículos 375 y 376 del mismo estatuto, la falta de argumentos de pertinencia de la pretensión probatoria; en cuanto al rechazo, a la luz del artículo 346 ibídem, se refiere a la falta de descubrimiento de los elementos materiales probatorios; y la exclusión según los artículos 23 y 360 de la misma norma hace referencia a la prueba ilícita o ilegal.Proceso N°: 528356008805201700006-01

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La adecuada argumentación en esta sede resulta importante para verificar la procedencia respecto del recurso de apelación sobre el decreto de pruebas, dado que ya la CSJ en su Sala de Casación Penal ha definido que el mencionado recurso no procede cuando se interpone respecto de pruebas que se han decretado, en este evento solo procede el recurso de reposición. Y que el recurso de apelación

solo procede cuando se ha negado o inadmitido un medio probatorio o cuando se ha tomado decisiones respecto de los que se ha solicitad su exclusión o rechazo. En decisión AP 4812 de 27 de julio de 2016 la CSJ Sala de Casación Penal con radicado 47469 luego de hacer un extenso análisis de los artículos 20 y 177 numerales 4 y 5 del procedimiento penal expuso: “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09).” Y más adelante concluye: “Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso

de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.”Proceso N°: 528356008805201700006-01

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Lo dice la providencia reseñada, se trata de un tema que no es pacífico, pero que a la fecha el criterio que gobierna es la no procedencia del recurso de apelación respecto de las pruebas que son decretadas. Sin embargo, más adelante en decisión AP 948 de 7 de marzo de 2018 con radicado 51882 dijo que procede el recurso de apelación respecto de las decisiones sobre exclusión de elementos de prueba, que también se extiende a la resolución sobre el rechazo de la demanda probatoria, y señaló: “Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre

el rechazo por indebido descubrimiento.” Corolario de lo anterior, el recurso de apelación procede en contra de la decisión que niega la solicitud probatoria, que define concediendo o negando la exclusión probatoria y el que resuelve el rechazo o no de los elementos de prueba.

4. Del caso en concreto.

Para ponernos en contexto debemos recordar que la situación fáctica que se ha colocado en conocimiento está referida a la ocurrencia de un posible acceso carnal violento ocurrido en la ciudad de Tumaco, el día 18 de diciembre de 2016 en horas de la noche en el establecimiento motel castillo azul, lugar a donde fue llevada la menorProceso N°: 528356008805201700006-01

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JJAA por el acusado quien al momento ostentaba la posición de patrullero de la policía. La controversia presentada por la defensora del acusado va encaminada a atacar dos temas puntuales respecto del decreto de pruebas, uno relacionado con la admisión o concesión de una prueba a favor del ente acusador; y dos, la negación de un testimonio solicitado para sustento de su tesis defensiva. La Sala abordará los temas de en ese orden, en primer lugar, lo relacionado con la prueba decretada al ente investigador sobre la posibilidad que el investigador DFMG pueda introducir las entrevistas realizadas a la menor JJAA en el evento que sea imposible que concurra a audiencia de juicio oral. Inicialmente debe decir esta

Corporación que procesalmente se trata de una prueba que fue decretada y que de acuerdo con la jurisprudencia vertida respecto de la prueba admitida no procede el recurso de alzada, solo el de reposición. Si bien la defensa en su argumentación utiliza el término “rechazo” cuando el A quo le pide que se refiera a inadmisión, rechazo o exclusión, ella lo enfoca como rechazo , debemos manifestar que técnicamente esta figura se presenta cuando no se ha dado un completo descubrimiento, tal como antes se dijo bajo el tenor literal del artículo 346 del procedimiento penal. Por tanto, si bien bajo el ropaje de un rechazo se interpone el recurso de apelación sobre el tópico indicado, dicho recurso no tiene vocación de admisión en atención que el sustento verdadero es su inadmisibilidad y como se ha dicho con este argumento no tiene cabida el recurso propuesto. Como conclusión, el criterio actual de la jurisprudencia en relación con la procedencia del recurso de alzada respecto de pruebas que se conceden no es viable, y si bien en este evento se argumenta como “rechazo” técnicamente no es la palabra correcta por cuanto elProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 14 de 20 descubrimiento de aquellos elementos se había dado en debida forma, tampoco corresponde con el tema de exclusión por ilicitud, por tanto, en este tema el recurso de apelación propuesto como se ha dicho no es procedente y por ende la Sala se abstiene de

pronunciarse. En cuanto al segundo tema propuesto y relacionado con la prueba que le ha sido negada como parte de su arsenal probatorio para sustentar su tesis, desde ya debe decirse que le asiste la razón a la parte apelante, veamos: Debe la Sala indicar que desde el momento procesal cuando el director del proceso le indica que realice su descubrimiento de elementos materiales, la defensa (minuto 31:32) hace presentación de la pretensión a obtener tres testimonios entre ellos el de CEV y dijo que puede ser citado en el motel CA. Posteriormente cuando es el momento de presentar los argumentos de pertinencia, conducencia y utilidad, la defensa en relación con el testigo CEV (Récord 1:11:45) dijo que uno de los hechos se presentó en el motel CA, que sobre el hecho puntual que ocurrió, este testigo aquella noche se encontraba como administrador del establecimiento, que era el encargado de estar pendiente de las novedades que allí se presentaran y que suministrará información sobre el tema, que se trata de una información que puede ser útil para llegar a la verdad. Sobre esta postulación dijo la fiscalía que se oponía por no tratarse de un testigo directo, que requería un elemento adicional como video o bitácora los cuales no se han descubierto, para tener frescos sus conocimientos. (Récord 1:17:09) En el pronunciamiento del juez (Récord 1:47:05) retoma los argumentos del delegado de la fiscalía para señalar que se trata de unaProceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 15 de 20 declaración insular, que no es un testigo directo, que se trata de una versión propia sin respaldo, que no hay video o bitácora donde se

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 15 de 20 declaración insular, que no es un testigo directo, que se trata de una versión propia sin respaldo, que no hay video o bitácora donde se lleve registro de clientes y otras anotaciones, motivación con la que no decreta el testimonio.

Es por lo que los argumentos de la defensa 5 en el recurso de apelación se enfilan a señalar que la normatividad no consagra que lo que va a deponer el testigo debe estar acreditado en un documento, que no lo acepta por ser el administrador del motel cuando es en este escenario donde la menor reporta la ocurrencia del hecho, que en su labor si puede dar cuenta si algo ocurre, que al negar esta prueba se coarta el derecho de contradicción, que el testigo va a decir la verdad, por lo que pide a esta Corporación que se decrete dicho testimonio a su favor. Como se ha planteado la situación procesal, es claro que se equivoca el fallador de primera instancia cuando exige que el testigo debe acreditar su conocimiento, de la simple lectura del artículo 402 del procedimiento penal podemos otear que el testigo va a declarar es sobre lo percibido por sus sentidos, está en su memoria lo que va a deponer, está en su retentiva la posibilidad de evocar lo observado, escuchado, palpado, olfateado o degustado, a la letra el mencionado artículo expresa: El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso

de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo. La sistemática adversarial penal que nos rige, por el contrario, exige que el testigo debe presentarse a dar su testimonio sin documento alguno, porque a la luz del artículo 404 de la misma normatividad cuando se debe valorar el testimonio de los ítems para tener en

5 Récord 1:49:42 de la audiencia preparatoria de fecha 5 de marzo de 2020Proceso N°: 528356008805201700006-01

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Delito: Acceso Carnal Violento Acusado: WPMC Página 16 de 20 cuenta es la percepción, la memoria, lo percibido, la sanidad de los sentidos, el proceso de rememoración y su comportamiento en la diligencia.

La norma no pide que se lleve un documento (entendido en el amplio sentido del artículo 424 CPP) a contrario sensu, lo que dice el artículo 392 ibídem al enunciar las reglas que gobiernan el interrogatorio directo es que el uso de documentos debe ser autorizado por el Juez con el fin de recordar el conocimiento que se solicita, la norma dice: El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el