TSDJ PSO SP - 528356107497-2013-00902 NI 16407-(02-03-2016)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal DESCUBRIMIENTO PROBATORIO - Flexibilidad del SPA respecto del momento y manera de su realización. / DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – La entrega extemporánea de EMP no afecta el descubrimiento, siempre que se garantice el principio de contradicción y por ende estos se conozcan antes de juicio. / RECHAZO DE MEDIOS PROBATORIOS – Solo opera ante la falta de Descubrimiento Probatorio – Teniendo en cuenta que el ente instructor agotó el trámite de descubrimiento probatorio, con lo cual se cumplió con la finalidad de que la contraparte conozca, antes del inicio del debate procesal, cuáles serán los medios cognoscitivos con que cuenta y que hará valer como prueba de cargo, se determina que no hay lugar al rechazo de aquellos EMP cuya entrega o exhibición se hizo de manera extemporánea, pasado el término de 3 días señalados para ello, siendo que dicha irregularidad no afectó de manera trascendente el derecho de contradicción de la defensa, en tanto la entrega se efectúo con suficiente antelación al inicio del juicio oral, permitiéndole preparar su teoría defensiva./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. : 528356107497-2013-00902

Número Interno : 16407

Procesados : JUCC

Delito : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS Aprobado : Acta No. 13 del 26 de julio de 2017

San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de agosto de dos

Procesados : JUCC

Delito : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS Aprobado : Acta No. 13 del 26 de julio de 2017

San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto del dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en lo que respecta al decreto de pruebas; y proferido por el Juzgado Primero PenalMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 2 del Circuito de Tumaco, en el proceso que se surte en contra de JUCC, acusado de la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 30 de julio de 2014, la Fiscalía 30 Seccional de Tumaco, presentó escrito de acusación en contra del señor JUCC, por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años, procediéndose luego a realizar la audiencia de formulación correspondiente, que después de varios aplazamientos, tuvo lugar el 2 de septiembre de 2014.

Tras varios inconvenientes se dio paso a la audiencia preparatoria, que se realizó el día 2 de marzo de 2016,

aplazamientos, tuvo lugar el 2 de septiembre de 2014. Tras varios inconvenientes se dio paso a la audiencia preparatoria, que se realizó el día 2 de marzo de 2016, emitiéndose durante su desarrollo el auto que es objeto de apelación, a través del cual el señor Juez admitió las solicitudes probatorias de las partes. Ahora, en lo que respecta al punto de discusión, se tiene que al inicio de la audiencia preparatoria, la defensa dio a conocer que el traslado de los EMP se realizó fuera del término fijado en la audiencia de acusación, en la que además se ordenó que la entrega se haría a través del Juzgado, a lo cual la Fiscal delegada adujo que ella no estuvo a cargo del asunto en ese entonces, pero que cuenta con el oficio de eneroMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 3 15 (sic) de 2015, con el que se demuestra la entrega de los EMP a la defensa1 . Realizadas las anteriores observaciones y su réplica, el Director de la audiencia, realizó algunas aclaraciones sobre los puntos de discusión, y resolvió continuar con el trámite

correspondiente. Así se dio paso al descubrimiento probatorio de la defensa, y lo concerniente a la enunciación por cada una de las partes, que fue similar a la relación de los elementos descubiertos, para proceder luego a la solicitud probatoria en concreto, en la que se determinó por la Fiscalía y la defensa, la pertinencia, conducencia y utilidad de los requerimientos en ese sentido. El señor Juez concedió la palabra a la Fiscalía y la defensa para que se pronuncien frente a la solicitud probatoria, sin que hubiese oposición alguna por parte de la primera. Por el contrario la defensa reiteró en lo manifestado al inicio de la audiencia preparatoria respecto del no descubrimiento completo por parte de la Fiscalía frente a los EMP puesto que el mismo no se hizo según lo ordenado en la audiencia de acusación, en la que se fijó el término de tres días y que se realizaría por intermedio del despacho del señor Juez. Insiste la defensa en que la entrega se efectuó varios días después del plazo indicado, por lo que en diciembre de 2014 envió un oficio para solicitar al Juzgado certificación sobre la fecha y hora en que se haya puesto a disposición los EMP,

1 Fl. 60 de la Carpeta Principal obra el oficio en mención fechado enero 13 de 2015Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 4 buscando dos objetivos, el primero recoger dichos elementos y el segundo conocer la fecha en que se hubieran entregado. Por lo anterior se presenta una vulneración de los

Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 4 buscando dos objetivos, el primero recoger dichos elementos y el segundo conocer la fecha en que se hubieran entregado. Por lo anterior se presenta una vulneración de los artículos 29 de la CN y 344 del CPP, y como quiera que al inicio de la audiencia no se aplicó la sanción de rechazo que impone el 346 del CPP, solicita que al decidir sobre la solicitud probatoria se ordene la exclusión de los EMP.

2. DECISIÓN IMPUGNADA Inicia recordando el protocolo referente a la audiencia preparatoria, establecido en la norma, correspondiente al artículo 356 y siguientes del código de procedimiento penal; además, decreta las pruebas solicitadas por las partes.

Pasa luego a responder la solicitud del señor defensor con miras a la exclusión de pruebas, realizando un recuento de las actuaciones, y haciendo énfasis en los aplazamientos por parte de la defensa en las diferentes sesiones encaminadas a la realización de la audiencia preparatoria; manifiesta que, si bien la audiencia de acusación ya se cumplió, hasta la fecha han intervenido 4 fiscales entre la diligencia de acusación y la preparatoria. Además, realiza la aclaración de que en ningún momento puede la judicatura ser la encargada del traslado de la copia de los elementos materiales probatorios, sino que

diligencia de acusación y la preparatoria. Además, realiza la aclaración de que en ningún momento puede la judicatura ser la encargada del traslado de la copia de los elementos materiales probatorios, sino que simplemente cumple una función moderadora para que seMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 5 establezca entre las partes el modo y forma en que se realice el mismo. También trae al argumento, e l pronunciamiento del tratadista José Urbano Martínez en relación al traslado de los elementos materiales probatorios, en cuanto este se cumple por mandato constitucional del articulo 250 numeral 9, y debe realizarse así la defensa no lo solicite, mediante entrega física o permitiendo el acceso real a ellos. Por otra parte, y si bien el traslado se debe cumplir en un término establecido, las diferentes circunstancias de orden administrativo que se han presentado dentro de la Fiscalía Seccional de Tumaco, han impedido que la actuación se surta dentro del plazo fijado, no obstante el descubrimiento se cumplió, como lo confirmó el señor defensor, por lo cual resuelve en lo que al sub lite interesa, DECRETAR las pruebas de la Fiscalía. Notificada dicha decisión en estrados, la defensa interpone recurso de apelación.

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN 3.1. PARTE APELANTE - DEFENSA: Solicita que se revoque la decisión del Juez de

interpone recurso de apelación.

3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN 3.1. PARTE APELANTE - DEFENSA: Solicita que se revoque la decisión del Juez de conocimiento, por las siguientes razones: Explica que en la audiencia de acusación efectuada el 2 de septiembre de 2014, no se realizó en su totalidad el descubrimiento probatorio y que por tanto se debía correr elMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 6 traslado correspondiente por intermedio de la judicatura como se había acordado; agrega, que días después la defensa se acercó a revisar la carpeta que tiene el despacho judicial, verificando que los elementos probatorios no se encontraban en dicha carpeta, por lo cual procedió a realizar mediante oficio la solicitud al despacho para que se certifique acerca de la presentación del traslado de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía, petición que no fue respondida. Aclara también que el traslado de los EMP, se realizó fuera del término previsto en la ley por lo que se debía dar aplicación a los artículos 346 y 359 del CPP, además que la inoperancia de la Fiscalía por las circunstancias administrativas expuestas no puede servir de excusa para incumplir el término del traslado probatorio y más aún cuando en el caso aquel funcionario que actuó en la

administrativas expuestas no puede servir de excusa para incumplir el término del traslado probatorio y más aún cuando en el caso aquel funcionario que actuó en la audiencia de acusación fue el mismo que remitió los EMP en enero de 2015. La Defensa respalda su posición, en el precedente contenido en el radicado No. 37596 2 , magistrado ponente José Luis Barceló Camacho. De tal manera que la ley es clara al determinar los momentos precisos para realizar el descubrimiento probatorio, además de los términos que establece la misma, teniendo en cuenta dos momentos; primero, la realización de la audiencia de acusación, y un segundo momento en el que

2 Corresponde al auto emitido por la CSJ el 7 de diciembre de 2011Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 7 de manera obligatoria de debe hacer el traslado en un plazo no mayor a tres días, que se debe efectuar a favor de la Defensa para garantizar el descubrimiento total y real de todos los elementos materiales probatorios. De esa forma, la Defensa solicita la exclusión de las pruebas, y para que no exista conflicto sobre su viabilidad o

sobre la inadmisión o el rechazo, interpela para que sea esta Corporación la que determine la acción pertinente. 3.2. PARTE NO APELANTE – FISCALÍA: Solicitó se declare desierto el recurso interpuesto y de no ser así se tenga en cuenta, que se materializó el descubrimiento desde el momento de la realización de audiencia de acusación. Agregó, que en ningún momento la evidencia ha cambiado desde el escrito de acusación y formulación de acusación y aclaró que no se puede disponer de la Fiscalía para que realice la búsqueda de la defensa a fin de hacerle entrega de los elementos probatorios, sino que el ente acusador garantiza en todo momento la facilidad para acceder a la información relacionada con los elementos probatorios. Siendo así, la Fiscalía en ningún momento negó el acceso a los elementos que fueron descubiertos en la audiencia de acusación, además siempre actuó de buena fe y estuvo dispuesta a realizar la entrega de los mismos, en cambio fue la defensa quien no se acercó a solicitarlos, y por tanto, enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 8 aras de garantizar la igualdad de armas, así como la defensa real y material, la Fiscalía realizó el envío de los elementos descubiertos.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. PROBLEMA JURÍDICO

aras de garantizar la igualdad de armas, así como la defensa real y material, la Fiscalía realizó el envío de los elementos descubiertos.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los reparos de la defensa apelante que se centran en un descubrimiento extemporáneo por parte de la Fiscalía, la Sala se ocupará de determinar si en el presente caso dicha institución cumplió con la carga procesal de realizar el descubrimiento probatorio dentro de los términos procesales destinados para el efecto.

Para arribar a una respuesta se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) Qué se debe entender por descubrimiento probatorio ii) Formas en que se garantiza ese derecho iii) Oportunidades procesales para adelantar tal actuación 4.2. FUNDAMENTOS JURIDICOS Y JURISPRUDENCIALES i) Descubrimiento probatorio De los diferentes enfoques jurisprudenciales y doctrinales, que parten de un conjunto normativoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 9 constitucional3 y legal 4 , la Sala estima que el descubrimiento probatorio es un acto procesal que en el contexto del Sistema Penal Acusatorio (En adelante SPA) garantiza a las partes el conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (en

probatorio es un acto procesal que en el contexto del Sistema Penal Acusatorio (En adelante SPA) garantiza a las partes el conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (en adelante EMP, EF e ILO), que generalmente se realiza de manera previa al juicio oral y de manera excepcional y debidamente justificada en éste, a fin de permitir que la contraparte ejerza el debido contradictorio, al amparo de principios como el de igualdad de armas, lealtad, defensa y legalidad, todo enmarcado por el respeto al derecho al debido proceso. Se resalta además que constituye un imperativo para la parte que pretende hacer valer una prueba en juicio, puesto que al tenor de lo estatuido en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, su incumplimiento atrae su rechazo y por ende y como consecuencia lógica no procedería su introducción en juicio como medio de conocimiento. La CSJ como Órgano de cierre ha sido prolífera a la hora de establecer los lineamientos a que esta Sala hace alusión, así por ejemplo en cuanto a la finalidad del descubrimiento probatorio ha dicho que consiste en que las partes conozcan de forma anticipada los EMP, EF e ILO, para no ser sorprendidas con la introducción en juicio de medios sobre

3 Arts. 29 y 250-9 CN

de forma anticipada los EMP, EF e ILO, para no ser sorprendidas con la introducción en juicio de medios sobre

3 Arts. 29 y 250-9 CN 4 Arts. 337-5, 339, 344, 346 y 356-2 de la Ley 906 de 2004Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 10 los cuales no se les ha permitido ejercer el debido contradictorio5 . ii) Formas en que se garantiza el descubrimiento probatorio De tiempo atrás, se ha reseñado por la CSJ, que hay diferentes formas o maneras o modos de realizar esta actuación, como así se explicó en el fallo del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920 6 , en el que se indicó que no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos

naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva…

5 CSJ AP 13 jun 2012, rad. 32058; AP 24 jun 2015, rad. 44491; AP 30 sept 2015, rad. 46153 entre otras. 6 Reiterado en CSJ AP 30 oct 2008, rad. 30410Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 11 Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa… 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las

corresponda a la defensa… 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. Debe anotarse que la ratio decidendi referida en el último de los apartes en cuanto a la flexibilidad del SPA respecto del momento y manera de realizar el descubrimiento, se ha mantenido invariable como se puede constatar en diferentes pronunciamientos, así: SP del 12 de mayo de 2008, radicado 28847; SP del 21 de febrero de 2007, radicado 25920; SP del 13 de septiembre de 2006, radicado 25007; SP del 11 de marzo de 2007, radicado 26128; SP del 10 de octubre de 2007, radicado 28212; SP del 28 de noviembre de 2007, radicado 28656 y auto del 30 de julio de 2014, radicado 43857, entro otros. iii) Oportunidades procesales para adelantar el descubrimiento probatorio La Constitución Política impone para la Fiscalía la

43857, entro otros. iii) Oportunidades procesales para adelantar el descubrimiento probatorio La Constitución Política impone para la Fiscalía la obligación de adelantar esta actuación desde que presente su acusación, tal como se prevé en el artículo 250, y de manera concordante se establecen las oportunidades procesales para ello según se indica en los artículos 337, 344 y 356 del CPP.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 12 La temática ha sido abordada también por la Corte Suprema de Justicia en el pronunciamiento atrás invocado, en lo que ha dicho lo siguiente: “ Tres son los momentos procesales básicos -pero no únicos que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem); ii dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem), y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem). Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario.”7

tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario.”7 Al respecto resulta también muy didáctico el doctrinante Nelson Saray Botero 8 , quien relaciona los actos o audiencias en que se puede realizar el descubrimiento el cual califica de paulatino y que se desarrolla desde la formulación de acusación hasta el juicio oral, así:

1. En el escrito de acusación – Art. 250 CN y 337-5 CPP

2. En la audiencia de acusación – Arts. 336, 337 y 344

CPP

3. Dentro de los tres (3) días siguientes a la acusación –

Art. 344-1 CPP

7 CSJ SP 21 feb. 2007 Rad. 25920. De manera similar en CSJ SP 22 jul 2009, rad. 31614 8 SARAY BOTERO, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio. Editorial Leyer, segunda edición

2017. Páginas 427 a 431.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

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4. En la audiencia preparatoria – Art. 356 CPP, para efectos complementarios por parte de la Fiscalía General de la Nación y de manera integral para la defensa.

5. En el tiempo que prudencialmente fije el juez de

conocimiento – Arts. 344-1, 346 y 27 CPP

6. Cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral para el escrito base de opinión pericial – Art. 415 CPP

7. Durante el desarrollo del juicio oral y público cuando se trate de la prueba sobreviniente – art. 344-4 CPP En suma, ante la flexibilidad del SPA, en cuanto al momento procesal y la forma de hacer el descubrimiento probatorio, lo pertinente es verificar en cada caso que se haya garantizado el principio de contradicción, que el desempeño de las partes haya sido leal, y que las decisiones adoptadas por el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal, como ya se reseñó en la línea jurisprudencial.

En orden a evaluar la lealtad de las partes, uno de los factores que la Corte ha revisado para constatar si se han respetado las garantías procesales, tiene que ver con el ocultamiento que pudo darse respecto de uno de los EMP. Es así como en el evento analizado en el radicado 41394, con decisión emitida mediante auto de agosto 5 de 2015, se consideró que la defensa tenía pleno conocimiento de una entrevista que fue utilizada en juicio oral para impugnar credibilidad, pese a que no fue descubierta por la Fiscalía en el escrito de acusación o en la audiencia de formulación deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno

credibilidad, pese a que no fue descubierta por la Fiscalía en el escrito de acusación o en la audiencia de formulación deMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 14 acusación, ya que en las audiencias preliminares se dio a conocer su existencia y no hubo ocultamiento, al punto que la entrevista fue presentada como fundamento para la imposición de medida. Consideró la Corte que si bien se presentó una irregularidad por no haberse descubierto el EMP en la audiencia de formulación de acusación, ello no resultó trascendente al punto que se afectara el derecho de contradicción de la defensa plena conocedora de su existencia. Lo importante es que el trámite de descubrimiento probatorio cumpla su finalidad, como así lo enseña la CSJ en auto AP 6140 del 8 de octubre de 2014, radicado 44452, que consiste en que “las partes lleguen al juicio oral con pleno conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garantías de sus derechos”. Y es así como en el caso analizado en dicho

pronunciamiento y luego en el examinado con auto AP 5721 del 30 de septiembre de 2015, radicado 46571, se señala por la Alta Corporación, que si bien la entrega o la exhibición de los EMP se hace de manera extemporánea, es decir por fuera de la audiencia de formulación de acusación o pasado el término de tres (3) días, no hay lugar a la invalidación del proceso ni al rechazo por falta de descubrimiento, siempre que la entrega se haya realizado con suficiente antelación alMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 15 inicio del juicio oral. Y así se explicó en el último de los casos citado: “ … es claro que si bien el legislador señaló un término de tres (3) días para que el ente investigador le entregue o le exhiba a su contraparte todos los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, previamente descubiertos durante a la audiencia de formulación de acusación, a efecto de que la defensa logre preparar la estrategia a seguir en el juicio oral (artículo 356 del Código de Procedimiento Penal), la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que cuando la entrega de dichos instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya

instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo. Y es que, en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el proceso (sic) y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción, tanto así, que a falta de descubrimiento –enunciación y entrega materialdel elemento cognoscitivo a practicar en el juicio oral, éste no podrá ser aducido en el juicio, so pena de ser excluido por el juzgador (artículo 346 de la Ley 906 de 2004)”. Con lo anterior, presenta la Sala el contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal con el cual se llegará a una solución respecto del problema jurídico planteado.

4.3. ESTUDIO DEL CASO.

La defensa difiere de la decisión de primera instancia, al considerar que el descubrimiento se realizó por fuera de las oportunidades procesales que comprenden la audiencia de formulación de acusación y el término de tres días después de

considerar que el descubrimiento se realizó por fuera de las oportunidades procesales que comprenden la audiencia de formulación de acusación y el término de tres días después de la misma, según lo prevé el art. 344 del CPP.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 16 Tal reproche fue planteado desde el inicio de la audiencia preparatoria, estadio procesal en el que requirió como sanción el rechazo probatorio a voces del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, y como no se accedió a ello, insistió en la fase correspondiente al decreto probatorio para que se ordenara la exclusión probatoria. Por su parte la Fiscalía justificó la tardanza en la entrega de los EMP en razones de tipo administrativo debido al cambio de los funcionarios a cargo de la acusación, y de todas formas adujo que el descubrimiento sí se realizó según se constata en el oficio de enero de 2015, argumento que fue aceptado por el señor Juez, pues reconoció que debido al paso de tiempo entre la audiencia de acusación y la preparatoria, atribuido en gran parte a los diferentes aplazamientos de la defensa, fueron cuatro los fiscales que asumieron el asunto. Ahora, antes de continuar con el análisis, procede aclarar que sin importar el momento procesal en el que se cuestione la falta de descubrimiento probatorio, de

Ahora, antes de continuar con el análisis, procede aclarar que sin importar el momento procesal en el que se cuestione la falta de descubrimiento probatorio, de acreditarse tal situación la solución que exige el artículo 346 de Ley 906 de 2004, consiste en el rechazo de los EMP no descubiertos, razón por la cual no se trata de determinar si los mismos deben inadmitirse o excluirse, en tanto que tales temáticas se circunscriben por una parte a problemas relacionados con la pertinencia al tenor del artículo 375 de la Ley 906 de 2004 y por otra parte a cuestionamientos sobre la legalidad o ilicitud probatoria, que se resuelven a la luz de los artículos 23, 232 y 455 ibídem.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 17 Aclarado este punto, conviene además precisar que el debate por vía de apelación en contra de decisiones que acceden al decreto probatorio, ha sido abordado por la jurisprudencia nacional a través de caminos disímiles pero que en definitiva han arribado a una conclusión, que resulta importante conocer a fin de dilucidar como en otras oportunidades lo ha realizado la Sala, si resulta procedente o no resolver de fondo la apelación. Tales posiciones fueron estudiadas por la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 27 de julio de 2016

oportunidades lo ha realizado la Sala, si resulta procedente o no resolver de fondo la apelación. Tales posiciones fueron estudiadas por la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 27 de julio de 2016 dentro del Radicado No. 47469 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, reseñando que para unos eventos se había admitido la viabilidad de la apelación de decisiones que decretaban pruebas y en otros no. Para esta oportunidad, se acogió la última postura, atendiendo al tenor literal de la normatividad como clara expresión de la libertad de configuración del legislador, señalando además que ninguna mengua sufre la estructura del Sistema Penal Acusatorio, ni la doble instancia, ni mucho menos el derecho de contradicción, cuando se establece que “solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba - no el que la concede”. Lo anterior, en tanto que la práctica de un medio de convicción, no solo permite sustentar la tesis de la parte que la solicita, sino que, se abre la posibilidad de controversia y confrontación, o contradicción a través de otros medios.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356107497-2013-00902 NI 16407 18 La Corte, deja de lado así aquellos argumentos que apelan