TSDJ PSO SP - 528386000000201600010-1-(26-06-2018)

SUSTITUCIÓN PRISIÓN CARCELARIA POR DOMICILIARIA EN RAZÓN DE LA EDAD – Competencia del Juez de Ejecución de Penas - Teniendo en cuenta que la competencia para resolver peticiones de sustitución de la ejecución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, prevista en el numeral 2º.del art 314 del CPP, en concordancia con el art 461 de la misma codificación, recae sobre los jueces de ejecución de penas , una vez se encuentre ejecutoriado dicho fallo, se determina que esta Colegiatura no tiene competencia para pronunciarse de fondo sobre tal petición. / T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrado Ponente : Dr. José Aníbal Mejía Camacho Proceso N° : 528386000000201600010-1

No. Interno : 21387

Conducta Punible : Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años – Actos Sexuales con Menor de 14 años Procesado : AAC Decisión : Sentencia confirma la recurrida Aprobado : Acta N° 11 de 26 de junio de 2018

San Juan de Pasto, diez de julio de dos mil dieciocho (Hora: 10:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de AAC, contra la sentencia de 22 de marzo de 2017, dictada por

el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), que lo condenó como autor responsable del concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, imponiéndole como pena principal ciento cuarenta y seis (146) meses de prisión, y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 2 de 14

El motivo de inconformidad del apelante, gira en torno a la negativa a conceder a su representado el sustituto de la prisión domiciliaria.

1. Supuestos fácticos Con fundamento en la denuncia presentada por el Dr. Mauricio Calderón, en su condición de Defensor de Familia, el 29 de abril del 2015, se tomó entrevista a la menor de iniciales J.P.G.C., de 13 años de edad, quien sin precisar fechas informó que AAC le sacaba la ropa y la accedía sexualmente en una zanja del barrio Las Mercedes de la ciudad de Túquerres (Nariño).

Lo anterior fue corroborado mediante informe pericial de clínica forense adiado a 28 de abril de 2015, mediante el cual se determinó

que la víctima presentaba en su examen genital “genitales externos femeninos de aspecto y constitución normal, con eritema vulvar, himen con desgarro antiguo a las 6 lo cual indica que desfloración (sic)”. Situación que dio lugar, previa solicitud de fiscalía, a la expedición de orden de captura, entre otros, de AAC, misma que se hizo efectiva el 25 de mayo de 2015.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida

2.1 Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres (Nariño) con Funciones de Control de Garantías, los días 25 y 26 de mayo de 2015, por solicitud de la Fiscalía 19 Local de Túquerres (Nariño), se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, donde se declaró la legalidad de la captura, se leProceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 3 de 14 imputó en calidad de autor los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, a título de dolo, verbos rectores, acceder y realizar actos.

Y finalmente se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 26 de noviembre de 2015 se celebró Audiencia de Formulación de Acusación en donde después de agotar la etapa de incompetencias, impedimentos, recusaciones y nulidades, la juez de conocimiento negó la ruptura de la unidad procesal deprecada por la fiscalía y demás intervinientes; el ente acusador realizó el descubrimiento probatorio, y por último se señaló fecha y hora para adelantar la Audiencia Preparatoria. Acto seguido, el 19 de enero de 2017, se llevó a cabo Audiencia de Control de Preacuerdo, Individualización de Pena y Sentencia ante la negociación efectuada por la fiscalía con, entre otros, AAC. Luego de la sustentación del preacuerdo, constató que existía consentimiento informado, libre y voluntario, por parte del procesado, para suscribirlo, y así le impartió aprobación. En cuanto a la individualización de la pena, el ente acusador dio a conocer el lugar de nacimiento, edad, ocupación, estado civil, y lugar de residencia del implicado así como la ausencia de antecedentes penales. Seguidamente, arguyó con fundamento en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que en los delitos donde las víctimas son menores de edad, no procede ningún tipo de rebaja de pena, ni beneficios como la condena de ejecución condicional,Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 4 de 14 razón por la cual, indicó que la sentencia deberá ser cumplida en la Cárcel Judicial del municipio de Túquerres.

Por su parte, el Representante de Víctimas, coadyuvó la

Años Acusado: AAC Página 4 de 14 razón por la cual, indicó que la sentencia deberá ser cumplida en la Cárcel Judicial del municipio de Túquerres.

Por su parte, el Representante de Víctimas, coadyuvó la manifestación de la señora Fiscal, instando para que no se acepte ninguna rebaja, y en su lugar se parta de los mínimos conforme a los términos consignados en el preacuerdo. Por último, la Defensa aludió a las condiciones sociales y familiares del acusado para que se le conceda el beneficio de la prisión domiciliara; para ello, hizo alusión al contenido de la sentencia C318 de 2008 e indico que AAC cuenta con 68 años de edad, y como quiera que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, establece que se puede conceder la prisión domiciliaria tratándose de personas mayores de 65 años, deberá accederse a su petición como un gesto humanitario, en tanto que adicional a la edad, su esposa RCY es una persona de 67 años en un grave estado de salud que necesita el apoyo de su cónyuge. 2.2 En el fallo materia de revisión, se tiene que la funcionaria de primera instancia una vez refirió el sustento fáctico, la identificación e individualización del acusado, y el trámite impartido; frente a la legalidad del preacuerdo indicó que su aprobación se dio al superar el control constitucional y al verificarse previamente si la aceptación de responsabilidad por parte del encartado devenía de forma libre,

consiente y voluntaria. Seguidamente, hizo alusión a los fines y requisitos de los acuerdos cuyo estudio lo centró en el análisis de los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por el ente acusador que le permitieran desvirtuar el principio de inocencia a favor delProceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 5 de 14 acusado, concluyendo así la materialidad de las conductas y su autoría, además de la presencia de la antijuridicidad y culpabilidad.

De esa manera, procedió a realizar la calificación jurídica de los hechos y respecto a la individualización de la pena, indicó que la misma correspondería a la establecida en el preacuerdo. Ahora bien, frente a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, hizo alusión al contenido de los artículos 63, 68A del Código Penal y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para estimar finalmente, que la prisión domiciliaria solicitada a favor de AAC, en razón a su edad, no es procedente al tratarse de condena por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, donde la víctima es una niña de 13 años de edad. Desde esa perspectiva, recalcó que en este asunto no es aplicable el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, al existir norma

especial, además que no podría hablarse de un acto de humanidad cuando de desconocer la legislación vigente se trata; máxime cuando no se demostró el vínculo matrimonial con la persona de quien se aportó la historia clínica y tampoco se cumplió con los requisitos previstos en el artículo 38 B numerales 1 y 2 del Código Penal, al tratarse de una condena superior a los 8 años de prisión y por estar previsto tal punible en el inciso 2º del artículo 68A de la misma Obra. Para terminar, expresó que los delitos por los cuales se sanciona son de suprema gravedad, atendiendo la naturaleza del reato y la calidad del sujeto pasivo. Bajo esa línea argumentativa, negó el sustituto de la prisión domiciliaria.Proceso N°: 528386000000201600010-1

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3. Argumentos del recurrente El representante judicial del condenado AC apela la decisión de primera instancia, buscando como único punto se conceda, a favor de su prohijado la prisión domiciliaria negada por el Juzgado de conocimiento.

Al efecto, arguye que su solicitud se fundamenta en lo preceptuado por el numeral 2º del artículo 314 del CPP, al contar su protegido con 69 años de edad, siendo un derecho que le asiste más no un

beneficio, toda vez que el delito por el cual se lo condena no se encuentra enlistado en la prohibición del mentado artículo. Aunado a ello, manifiesta que la togada no tuvo en cuenta las certificaciones de buena conducta expedidas por el INPEC, así como el grave estado de salud de la cónyuge del acusado. Bajo esa óptica, deprecó se revoque la sentencia recurrida en lo pertinente y en su lugar se conceda la prisión domiciliaria el señor AAC.

3. Argumentos del no recurrente El Ministerio Público dentro del término previsto por ley, se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto, como sigue: Arguye no asistirle razón a la Juez a quo, cuando afirma que el artículo 314 del CPP, únicamente es aplicable pretendiéndose la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, toda vez que el artículo 461 ídem,Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 7 de 14 señala que la sustitución de la ejecución de la pena procede en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.

No obstante lo anterior, precisó que en el sub lite no le era posible a la falladora de primer nivel emitir una decisión de fondo sobre la

pretensión de la defensa, al ser el competente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme lo prevé el numeral 6º del artículo 38 de la ley 906 de 2004. Al margen de lo anterior, indicó para el evento de considerarse viable la apelación, atender al contenido del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, norma especial que regula lo atinente a los beneficios y mecanismos sustitutivos en tratándose de delitos que involucren a menores de edad, y no el numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 461 de la misma Obra Procesal Penal, como lo solicita la Defensa. En consecuencia, solicito se despache desfavorablemente el recurso de alzada.

II. REFLEXIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia del 22 de marzo de 2017 emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolverProceso N°: 528386000000201600010-1

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Reclama el abogado de la Defensa en favor de su representado el

mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria bajo la hipótesis excepcional prevista en el numeral 2º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, esto es, ser una persona mayor de 65 años. Así las cosas, debe la Sala entrar a examinar si sobre la inconformidad manifestada, tiene competencia para pronunciarse.

3. Asunto previo Lo primero que se debe precisar, es que con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a estos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 dijo: “…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló.

Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las

argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. (Subrayas propias de la Sala)Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre su competencia para conceder el sustituto de prisión domiciliaria en favor de AAC, con base en el numeral 2º del artículo 314 de la Obra Procesal Penal, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del apoderado judicial del condenado.

4. La competencia para resolver peticiones de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, cuando estás se fundamentan en lo previsto por el artículo 314 del Código de

Procedimiento Penal. El argumento central del recurrente para deprecar la revocatoria de la negativa a conceder la prisión domiciliaria para el señor AAC, por parte del Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), es lo

preceptuado en el numeral 2º del artículo 314 del CPP, es decir, contar su prohijado con 69 años de edad. Así, emerge de manera diáfana que la solicitud del apelante desde la audiencia de individualización de pena y ahora en el recurso de alzada va encaminada a la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la ejecución de la pena intramural, en el marco de las causales especiales establecidas en el precitado artículo -en concordancia con el artículo 461por factor etario. Al respecto, esta Colegiatura en providencia reciente, rememoró la línea jurisprudencial seguida sobre el tema1 : “Este es un tema que de tiempo atrás ya ha sido dilucidado por la Corte Suprema de Justicia al instruir que a los jueces de instancia no atañe pronunciarse sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en cambio sí a los de ejecución de penas por fuerza del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como bien en su recurso finalmente

1 Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, 13 Mar. 2018, Rad. 520016000485200783225-01 N.I. 13296. M.P. Silvio Castrillón Paz.Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 10 de 14 es reconocido por la defensa del señor TORRES ARMERO, y no por el Ministerio Público. Veamos: “En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que

es reconocido por la defensa del señor TORRES ARMERO, y no por el Ministerio Público. Veamos: “En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que advierte la Sala no concurren, concretamente el factor objetivo, en la medida en que uno de los delitos por los que Vásquez Martínez fue condenado contempla una pena mínima superior a cinco años de prisión, razón que resultaba suficiente para disponer la ejecución de la pena al interior de un centro de reclusión. Ahora bien, examinado el motivo por el que el a quo estimó procedente la aplicación de la prisión domiciliaria, observa la Corte que el mismo está relacionado con la causal de sustitución de la detención preventiva, prevista en el artículo 314, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa a que ésta podrá sustituirse por la del lugar de residencia «cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia». Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2 , el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, puesto que: «… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a

seguridad, puesto que: «… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria»3 .4 (Negrillas fuera del texto original)”5 . Y también hizo alusión al pronunciamiento emitido por este mismo Despacho, así:

2 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras. 3 Ibídem 4 CSJ. Decisión del 3 de febrero de 2016, Rad. 45905. 5 Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, sentencia No 2014 07315 01. N.I. 15939 del 15 de noviembre de 2016. M. P. Franco Solarte Portilla.Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años

Acusado: AAC

Página 11 de 14 “No obstante, otro argumento es foco de discusión por la libelista, relacionado con que LIA MARGOTH es una persona de la tercera edad por contar con 76 años, lo que remite a la Judicatura a observar lo normado en la Ley 906 de 2004 que en el canon 461 sobre la sustitución de la ejecución de la pena, dice: “Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” Articulado que debe verse en armonía con el artículo 314, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 que reza: “Sustitución de la detención preventiva. “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (…)

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.” Siendo en todo caso que, tales preceptos normativos no se conjugan en competencia como primera instancia para dirimir el tema por el Juez de conocimiento sino ante el Juez de Ejecución de Penas, como acertadamente lo consideró el a quo.

Lo anterior, cobra sentido lógico a partir del mandato de competencia fijado en el artículo 478 del Código Instrumental Penal, donde se le arroga la facultad de conocimiento en segunda instancia sobre las determinaciones de tales institutos a los jueces de primera o única instancia, es decir, a quienes ejercieron la función de conocimiento.

fijado en el artículo 478 del Código Instrumental Penal, donde se le arroga la facultad de conocimiento en segunda instancia sobre las determinaciones de tales institutos a los jueces de primera o única instancia, es decir, a quienes ejercieron la función de conocimiento. Por lo tanto, pensar o afirmar que el Juez de conocimiento se pronuncie sobre la sustitución de la pena, sería tanto como desconocer la competencia que en segunda instancia le asigna el legislador y consecuentemente que el Tribunal asuma en alzada un conocimiento que de manera expresa se ha otorgado a otra autoridad. Así las cosas, en último es el Juez de Ejecución de Penas, quien con base en las reglas generales de competencias del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, quien se debe pronunciar de los institutos propios de la ejecución de la sentencia, pues precisamente esa es su razón de ser constitucional y legalmente. (…). Es razonable entonces que el legislador dentro del ámbito de discrecionalidad en el manejo de la potestad de configuraciónProceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 12 de 14 legislativa, limite los subrogados y sustitutos penales a través del establecimiento de unos presupuestos con miras al cumplimiento de los fines de las medidas cautelares y de la pena cuando a ésta se llega, todo encaminado a unos fines precisos de política criminal que prevenga o cuando menos controle el delito.

(…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez de Primer Grado para resolver la solicitud aludida y su manifestación de ninguna manera riñe con el conjunto de

criminal que prevenga o cuando menos controle el delito.

(…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez de Primer Grado para resolver la solicitud aludida y su manifestación de ninguna manera riñe con el conjunto de principios y valores que integran el sistema jurídico, por el contrario se ajusta a la interpretación de la norma, sin que con ello, vulnere garantías judiciales en cabeza de la procesada, razón por la cual, la sentencia recurrida debe confirmarse en su integridad.”6 . (Negrita fuera del texto original) Bajo esa óptica, es indudable que la competencia para resolver peticiones de sustitución de la ejecución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, prevista en el artículo 314 del Estatuto Procedimental Penal, en concordancia con el artículo 461 de la misma codificación, que alega la Defensa de AC, recae sobre los Jueces de Ejecución de Penas. De esa manera, toda vez que el procesado se encuentra recluido en la Cárcel Judicial de Túquerres (Nariño) en virtud de la medida de aseguramiento intramural que pesa sobre él, ahora deberá mantenerse pero por la calidad de condenado que ha adquirido a partir de este fallo, hasta tanto el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronuncie positiva o negativamente sobre la procedencia de la causal de sustitución de prisión domiciliaria por el factor etareo que alega su Defensor, como quiera que con

ocasión de la sentencia condenatoria se ha definido su situación jurídica, y por tanto, no es procedente la suspensión o sustitución de la detención preventiva intramural por la domiciliaria, pues la

6 Í dem, sentencia No N. I. 8534 del 28 de junio de 2016. M.P. José Aníbal Mejía Camacho.Proceso N°: 528386000000201600010-1

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Años Acusado: AAC Página 13 de 14 situación jurídica del procesado ha variado en virtud, como ya se dijo, de esta decisión.

En razón de lo anterior, la negativa adoptada por la Juez de primera instancia de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria a favor de AAC, deberá mantenerse pero no por las consideraciones vertidas en la decisión recurrida sino porque, se itera, tal situación deberá ventilarse ante el togado que ejecute la sentencia una vez esta se encuentre ejecutoriada, no siendo esta Colegiatura la competente para pronunciarse de fondo sobre la petición.

III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1°. Confirmar la sentencia por las razones aducidas en la parte considerativa. 2°. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que en su

contra procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase,

JOSÉ ANIBAL MEJÍA CAMACHO

Magistrado PonenteProceso N°: 528386000000201600010-1

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FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

MARGARITA MARIBEL CÓRDOBA BASTIDAS

Secretario