TSDJ PSO SP - 528386000543 2017 80078 - 01-(09-10-2018)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01

N.I. 26294 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal INDÍGENAS PRIVADOS DE LA LIBERTAD - PROTECCIÓN DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA: Presupuestos. / CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PRISIÓN EN RESGUARDO INDÍGENA – Procedencia – Teniendo en cuenta el trato diferencial que se debe otorgar a los miembros de las comunidades indígenas privados de la libertad, con independencia de que el proceso se haya adelantado por la jurisdicción ordinaria o la especial, en tanto lo que se pretende es la protección a la diversidad étnica que ostentan estas personas, y de contera a su cultura, usos y costumbres autóctonos, hay lugar a disponer que la pena de prisión intramural impuesta a los procesados, se cumpla al interior del territorio del Resguardo Indígena al que pertenecen, siendo que se satisface los requisitos establecidos para ello, al encontrarse acreditada la calidad de indígenas, la identidad cultural indígena y el cabildo cuenta con autoridades encargadas de la vigilancia de dicha pena, lugares adecuados para su cumplimiento y medidas de seguridad. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No.: 528386000543 2017 80078 - 01

N.I.: 26294

Procesado: EJNE y EYAR Delito: Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes y Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego Aprobado: Acta No. 28 del 3 de octubre de 2018

Procesado: EJNE y EYAR Delito: Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes y Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego Aprobado: Acta No. 28 del 3 de octubre de 2018

San Juan de Pasto, nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018) OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Representante del Ministerio Público frente a la sentencia condenatoria proferida el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño) en contra de los señores EYAR y EJNE por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 2

1. ANTECEDENTES 1.1. FÁCTICOS Los hechos tuvieron ocurrencia el día 10 de junio de 2017, a las 12:55 horas aproximadamente, en la vía Junín – Pedregal, sector conocido como “El Papagayo” jurisdicción del municipio de Imués (Nariño), en donde personal adscrito

al cuadrante vial No. 6 de la Policía de Tránsito y Transporte de Túquerres, en puesto de control, solicitaron el registro del vehículo automotor de servicio público de

al cuadrante vial No. 6 de la Policía de Tránsito y Transporte de Túquerres, en puesto de control, solicitaron el registro del vehículo automotor de servicio público de placas SOP-129, conducido por EYAR y cuyo acompañante era el señor EJNE, encontrando en su interior y camuflado en una base cama, 358 paquetes de marihuana, y 25 cartuchos calibre 9 mm, con emblema “380 AUTO WIN”, sin el permiso respectivo para su porte, por lo cual, se procedió a su captura y disposición ante la autoridad judicial competente. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL Como consecuencia del procedimiento antes descrito, se adelantaron las audiencias preliminares a través de las cuales se declaró la legalidad de la captura, así como del procedimiento de incautación del vehículo involucrado, la sustancia ilícita y las municiones encontradas. Seguidamente, el ente acusador realizó la imputación a los implicados en calidad de COAUTORES y modalidad DOLOSA por los delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 3

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, tipificados en el art. 365,

N.I. 26294 3 ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, tipificados en el art. 365, inciso 3º del numeral 1º, y el 376 inciso 2º del C.P., respectivamente, que no fueron aceptados. Y se les impuso la medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Debido al preacuerdo celebrado, el asunto pasó a conocimiento del Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, despacho en el cual se verificó la legalidad de las actuaciones adelantadas de manera previa y se procedió a escuchar las intervenciones realizadas con ocasión de la audiencia de individualización de la pena y la sentencia prevista en el art. 447 de la ley 906 de 2004. En el mentado acto público, la defensa solicitó que los señores EYAR y EJNE, cumplan la pena en el Resguardo de Munchique Los Tigres, municipio de Santander de Quilichao, vereda Quitapereza, departamento del Cauca, para cuyo efecto, el señor Juez escuchó el testimonio1 del señor NILSON VALENCIA CRUZ Alcalde Mayor del Cabildo, a lo que se sumó la documentación presentada para acreditar la condición de indígenas de quienes serían objeto de la sentencia condenatoria que se debía imponer, como

a lo que se sumó la documentación presentada para acreditar la condición de indígenas de quienes serían objeto de la sentencia condenatoria que se debía imponer, como consecuencia de la aceptación de responsabilidad. Agotado el trámite, el señor Juez procedió a proferir sentencia condenatoria por los delitos imputados, imponiéndose una pena de 62 meses de prisión, multa

1 CD audiencia de 24 de abril de 2018, individualización de la pena y sentencia. Minuto 24:49Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 4 equivalente a 225 SMLMV, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión. Se dispuso, además, no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustitutivo de prisión domiciliaria, empero se accedió a la petición que había elevado la defensa, permitiendo que se cumpla la condena al interior del territorio del Resguardo Indígena de NASSA KIWE Munchique Los Tigres, ubicado en la finca Gualanday o Centro de Armonización, jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao (Cauca). 1.3. LA SENTENCIA IMPUGNADA: En lo que es objeto de debate, el Juez de primera

municipio de Santander de Quilichao (Cauca). 1.3. LA SENTENCIA IMPUGNADA: En lo que es objeto de debate, el Juez de primera instancia, precisó, en primer lugar, los requisitos que permiten el cumplimiento de las penas impuestas en la sentencia, al interior del resguardo indígena, todo ello en observancia del bloque de constitucionalidad, y a fin de evitar el proceso de desculturización de la población indígena que se encuentra privada de la libertad. De esa manera, aseguró que (i) los condenados gozan de fuero indígena, (ii) la máxima autoridad de la comunidad ha solicitado que el cumplimiento de la pena sea al interior de esta, y, (iii) se ha demostrado que cuentan con la infraestructura necesaria para ello, haciendo efectivo el fin de resocialización y de contera su reinserción a dicha comunidad.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 5 Adicionalmente, explicó que personal del INPEC adelantará visitas periódicas al resguardo indígena Munchique Los Tigres del Municipio de Santander de Quilichao, y rendirá informes ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (C), con el objeto de verificar que los condenados se encuentren cumpliendo con el confinamiento.

de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (C), con el objeto de verificar que los condenados se encuentren cumpliendo con el confinamiento. Luego, frente a la oposición formulada por la Fiscalía y el Ministerio Público, desacreditó la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta de la doble militancia de los procesados, al ser contradictoria con la expedida por ella misma, y que fuera aportada por la Defensa, en la cual se reporta a los señores AR y NE, censados en la población del resguardo indígena Munchique Los Tigres del Municipio de Santander de Quilichao. Adicionalmente, aseguró que la información brindada por los implicados sobre su lugar de residencia en un territorio diferente al ancestral Munchique Los Tigres, en nada influye para afirmar que han perdido la condición o el fuero de indígenas, como quiera que el pueblo NASA se compone de diferentes resguardos que se extienden a otras partes del territorio. Así, concluyó, que a la luz de los tratados internacionales y los derechos reconocidos a la población indígena en la Constitución Política, se debe permitir que

los señores EYAR y EJNE cumplan la pena impuesta por laMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 6 jurisdicción ordinaria al interior del Resguardo Indígena de NASSA KIWE Munchique Los Tigres. 1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN: La Fiscalía2 no comparte que la pena impuesta sea cumplida en el Resguardo Indígena de NASSA KIWE Munchique Los Tigres, jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao (Cauca), por cuanto, no se ha demostrado que la autoridad competente sea la que los está reclamando y que ellos pertenezcan a dicha comunidad. Arriba a la anterior conclusión, en tanto que la autoridad máxima es la jurisdicción NASSA, y los señores EYAR y EJNE, no han sido reclamados por ella, toda vez que el alcalde que compareció a los estrados judiciales no es la autoridad competente o suprema de los NASSA. Sumado a lo anterior, explica, que existe vaguedad en la información del lugar donde se va a cumplir la condena, ante la ausencia de un estudio serio, objetivo, concreto sobre el centro de reclusión indígena. En esa misma línea argumentativa, expone que no se ha demostrado de manera idónea que los procesados pertenecen al Resguardo Indígena Munchique Los Tigres, o que son desplazados, pues residen con la población civil.

En esa misma línea argumentativa, expone que no se ha demostrado de manera idónea que los procesados pertenecen al Resguardo Indígena Munchique Los Tigres, o que son desplazados, pues residen con la población civil. Desde esa perspectiva, depreca se revoque la sentencia en lo atinente al lugar de cumplimiento de la pena, máxime

2 CD audiencia de individualización de la pena y la sentencia. Minuto 22:54:36, y siguientes.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 7 si la motivación de la decisión fue la preservación de los usos y costumbres que para el caso en cuestión no existen. A su vez, la representante del Ministerio Público, luego de referirse al marco constitucional sobre la autonomía de los pueblos indígenas y a los requisitos que se debe tener en cuenta en aquellos casos en que un indígena sea sujeto pasivo de la acción penal dentro de la jurisdicción ordinaria, y en su contra se haya proferido una medida restrictiva de la libertad. Asegura que no concurren en el sub lite, los presupuestos para que a los procesados se les permita cumplir la pena en el territorio del Resguardo Indígena que los reclama. Al efecto, explica que de acuerdo a la constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, los señores AR y NE

expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, los señores AR y NE tienen simultaneidad en el registro, al aparecer en más de un resguardo indígena. Situación que evidencia serias dudas respecto de su verdadera identidad étnica indígena, denota su falta de arraigo, interés y voluntad de respetar unos determinados usos y costumbres, o preservar una identidad cultural. Siendo ello así, estima que acceder a la petición elevada por la Defensa, desnaturaliza el fin perseguido con este tipo de medidas, cual es, evitar el proceso de desculturización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra privada de la libertad.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 8 Adicionalmente, sobre las manifestaciones realizadas por los encartados, a lo largo del proceso, indicando diferentes lugares de residencia, y su contradicción con lo expuesto por el Alcalde Mayor del Resguardo Munchique Los Tigres, arguye, que este último faltó a la verdad y su intervención, fue únicamente para favorecer de forma injustificada a los procesados, pues indicó en audiencia, que ellos vivían en la vereda Quita Pereza, es decir, dentro

intervención, fue únicamente para favorecer de forma injustificada a los procesados, pues indicó en audiencia, que ellos vivían en la vereda Quita Pereza, es decir, dentro del territorio de la comunidad indígena. Así mismo, estima que ante la simultánea afiliación que presentan los enjuiciados, no existe claridad de la autoridad indígena que debía ser vinculada, y, la comunidad que tiene la legitimación para reclamar la vigilancia de la ejecución de la condena impuesta. Bajo esa óptica, concluye que no se satisfacen los presupuestos necesarios para acceder a la solicitud elevada por la Defensa y que fuera atendida favorablemente por el a quo, siendo que los señores AR y NE se muestran totalmente desarraigados de la comunidad indígena que los reclama. Así, si el fin último del trato diferencial pregonado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional es preservar la identidad étnica y cultural, la medida adoptada resulta inocua, y por tanto, solicita se revoque la decisión en el punto objeto de debate, y en su lugar se disponga que la pena privativa de la libertad se cumpla al interior de un Centro Penitenciario y Carcelario a cargo del INPEC.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 9

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º

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2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. COMPETENCIA: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación –Sala de Decisión Penal - es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Procede ordenar que la pena de prisión intramural impuesta a los señores EYAR y EJNE, a través del proceso penal ordinario, se cumpla al interior del territorio del Resguardo Indígena de NASSA KIWE Munchique Los Tigres, ubicado en la finca Gualanday o Centro de Armonización, jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao (Cauca).

2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES.

La autonomía de los pueblos indígenas, tiene reconocimiento constitucional, que se deriva de principios como el pluralismo, dignidad humana, diversidad étnica y cultural, y acorde con ello, el artículo 246 de la CP, consagra que las autoridades de los pueblos indígenas

cultural, y acorde con ello, el artículo 246 de la CP, consagra que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales conforme a unasMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 10 exigencias que se indican en la norma para que su aplicación opere dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos y con la condición de que no sean contrarios a la Constitución y Leyes de la República. A su vez, en los instrumentos internacionales se encuentra el Convenio 169 de la OIT que se incorpora a nuestro sistema jurídico a través de la Ley 21 de 1991 integrando el bloque de constitucionalidad, a través del cual se hace exigencia en su artículo 9º para que se respeten “los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros ”, a la vez que se establece en el artículo 10, numeral 1º que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales” y en su numeral 2º se

previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales” y en su numeral 2º se indica que “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. Por su parte el legislador al emitir la ley 1709 de 2014, adiciona un artículo a la ley 65 de 1993, consagrando el enfoque diferencial que se requiere frente a los indígenas, por lo cual se concede “ facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembrosMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 11 de estos grupos ”. Se debe anotar que dicha reglamentación aún no se ha emitido. Entre tanto, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Sala Administrativa, expidió los acuerdos PSAA12-9614 del 19 de julio de 2012 y el PSAA13-9816 del 23 de enero de 2013, por los cuales se establecen las

PSAA12-9614 del 19 de julio de 2012 y el PSAA13-9816 del 23 de enero de 2013, por los cuales se establecen las medidas de coordinación inter-jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el Sistema Judicial Nacional. Estas normas como adelante se verá configuran el marco jurídico que orientará nuestro análisis, el cual sin embargo resulta incompleto debido a la falta de reglamentación, razón por la cual es importante la función desarrollada por nuestra Alta Corporación Constitucional, la cual se ha encargado de fijar algunos parámetros a fin de armonizar el procedimiento penal con nuestra Carta Política, en aras de proteger el trato diferencial que se exige hacia las comunidades indígenas, labor jurisprudencial, de la cual se resalta la sentencia T-921 de 2013. En dicho fallo, la Corte se ocupó de establecer si se había vulnerado el debido proceso a una persona al ser juzgada por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en torno a su privación de la libertad. Para resolver la problemática expuesta, la Corte hace un recuento pormenorizado de los diferentes fallos que han tratado el tema de aquellos indígenas que se venMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 12

tratado el tema de aquellos indígenas que se venMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 12 involucrados en la comisión de delitos, así como de las normas y el bloque de constitucionalidad que protegen sus derechos, reseñando entre otros aspectos, el de la jurisdicción indígena, el Derecho penal ante los indígenas en Colombia y la privación de la libertad de los miembros de estas comunidades. Entre otros aspectos se indica cuáles son los factores que se deben analizar para determinar si a una persona se le reconoce el fuero indígena y el derecho a ser juzgada por la jurisdicción especial, tales como el personal, territorial, institucional y objetivo; se explica además, la forma en que se deben cumplir las medidas o las penas privativas de la libertad para los indígenas. Se tratan en consecuencia dos ejes temáticos para solucionar el caso, el primero relacionado con el fuero indígena que permite determinar la jurisdicción aplicable durante el proceso, y el segundo , se relaciona con la forma en que se deben cumplir las medidas o las penas privativas de la libertad, para lo cual la Corte explica que independientemente de que se reconozca el fuero indígena o no, e independientemente de que se adelante el proceso por la jurisdicción ordinaria o la especial, se debe atender la

independientemente de que se reconozca el fuero indígena o no, e independientemente de que se adelante el proceso por la jurisdicción ordinaria o la especial, se debe atender la condición de indígena que ostente la persona privada de la libertad para respetar su cultura, usos y costumbres autóctonos. Entre otros argumentos, se explica: “Para evitar el masivo proceso de desculturilización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una medida de aseguramiento, se hace necesario que enMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 13 caso de que un indígena sea procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas: Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante. De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la

caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se

Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 14 Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia”. Por otro lado, la exigencia por un trato diferencial hacia los miembros de las comunidades indígenas privados de la libertad, se ha llevado hasta el órgano de cierre ordinario, y en ese sentido la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en relación con la aplicación del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de

ordinario, y en ese sentido la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en relación con la aplicación del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, y establece como subregla, que tratándose de sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de pueblos indígenas, la preferencia por penas diversas alternativas al encarcelamiento hace alusión a la posibilidad de elegir una pena entre varias legalmente posibles, por lo que en el supuesto de que la prisión sea la única sanción prevista por la ley, no puede existir opción diversa a su cumplimiento3 . Sin embargo, esta Corporación debe hacer claridad en que la subregla anterior se fija en escenarios procesales diferentes al que hoy nos ocupa, y con el propósito de determinar una falta de legitimación para recurrir en casación y por esa vía inadmitir la demanda. En los tres casos a que se hace alusión, en la jurisprudencia, se llegó a

3 CSJ, AP, 9 oct. 2013, Rad. 42281; CSJ AP 4470-2015, 5 ago. 2015, Rad. 42788; CSJ AP, 9 sep. 2015, Rad. 43578Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 15 sentencia de condena por la vía anticipada, ya sea de

43578Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 15 sentencia de condena por la vía anticipada, ya sea de manera unilateral o negociada, y en dos de ellos – Rad. 42281 de 2013 y Rad. 43578 de 2015 - ni siquiera se había realizado solicitud en concreto para aplicar la Ley 21 de 1991, ante los jueces de instancia. Ahora, en el Rad. 42788 de 2015, si bien en la audiencia de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, se requirió un trato preferencial para el procesado por su condición de indígena, se estableció que en el preacuerdo se fijó como único beneficio la rebaja de pena y que no fue objeto del mismo, el otorgamiento del subrogado de la ejecución condicional de la pena o el sustituto penal de la prisión domiciliaria, encontrando además que no procedía aplicar el artículo 10º, numeral 2º, de la Ley 21 de 1991, porque en ese caso la única sanción prevista por la ley era la de prisión intramural, de tal forma que no existía opción diversa. Y se agregó: “ Así, conforme con los lineamientos fijados por la Sala, el entendimiento que le otorga el casacionista a la norma cuya aplicación reclama es equivocado, pues no se trata

“ Así, conforme con los lineamientos fijados por la Sala, el entendimiento que le otorga el casacionista a la norma cuya aplicación reclama es equivocado, pues no se trata simplemente de que el juzgador pueda decidir libremente y con total independencia del principio de legalidad cuál habrá de ser la pena a imponer, entre las fijadas en las normas ordinarias, especiales o internacionales, sino que entre dos o más opciones legalmente previstas y aplicables al caso, habrá de seleccionar la que no conlleve el encerramiento. Obsérvese que la norma reseñada no desconoce la aplicación del régimen punitivo legal ordinario, ni dice por parte alguna que se deba excluir del todo y en todos los casos la pena ordinaria intramural prevista en el Código Penal, sino que se debe preferir la aplicación de penas distintas al encerramiento, situación que tiene lugar -insisteMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 16 la Corteen aquellos casos en que la ley le permite al operador judicial ejercer esa preferencia, frente a plurales opciones procedentes. Lo cierto es que, según la ley que rigió este proceso y el preacuerdo en el que tomó parte la defensa, la única pena posible era la prisión, sin que al

opciones procedentes. Lo cierto es que, según la ley que rigió este proceso y el preacuerdo en el que tomó parte la defensa, la única pena posible era la prisión, sin que al fallador le sea dado ahora preferir una pena distinta”. 2.4. ESTUDIO DEL CASO Se determina que la solicitud que da origen a la alzada fue planteada por la defensa en la audiencia de individualización de la pena y la sentencia prevista en el Art. 447 de la Ley 906 de 2004, en la que el Juez de Conocimiento, se ocupó del recaudo de algunos elementos probatorios, y con ellos abordó de fondo el estudio encausado a establecer si es factible que los señores EYAR y EJNE cumplan la pena de prisión en el Resguardo Indígena Munchique Los Tigres, ubicado en la finca Gualanday o Centro de Armonización, municipio de Santander de Quilichao (Cauca), a la luz de la orientación jurisprudencial expuesta en la sentencia T-921 de 2013. Lo anterior, porque es la Corte Constitucional, la que presenta un esquema concreto que orienta la actuación de las autoridades para respetar la diversidad étnica al interior del proceso penal, cuando se afecta el derecho a la libertad, y porque la subregla jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, se establece en el marco procesal de la Casación, para inadmitir las demandas presentadas, sin

y porque la subregla jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, se establece en el marco procesal de la Casación, para inadmitir las demandas presentadas, sin que se hubiera abordado de fondo, el problema jurídico que hoy nos ocupa.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000543 201780078 01 N.I. 26294 17 Como ya se explicó por esta Sala, en la sen