TSDJ PSO SP - 528386000543201600367-01NI33397-(09-03-2020)

DECRETO PROBATORIO – ADMISIBILIDAD DE MEDIOS PROBATORIOS: Deber de las partes de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad. DECRETO PROBATORIO – Además de la pertinencia, conducencia y utilidad es preciso que de la argumentación ofrecida en la petición la Judicatura pueda vislumbrar que el medio suasorio que pretende ser introducido en juicio sea lícito. DECRETO PROBATORIO – PERTINENCIA: Siendo cada parte conocedora de su teoría del caso, le corresponde expresar con suficiencia la pertinencia de la solicitud de la prueba. DECRETO PROBATORIO – EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA: Aquellas pruebas que implican una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima y que pretenden controvertir la idoneidad moral de la víctima con prejuicios sociales deben ser excluidas por ser ilícitas. DECRETO PROBATORIO DE PRUEBA TESTIMONIAL – Al ser pertinente, procede su práctica, pero delimitado a los aspectos que le son procedentes. Hay lugar al decreto de la práctica del testimonio solicitado por la defensa, al haberse acreditado, con alguna suficiencia, que lo se pretende probar con él si es trascedente para la teoría del caso; sin embargo, solo podrá declararse sobre aspectos por los cuales fue elevada la solicitud probatoria, a excepción de lo relacionado con los trastornos psicológicos del ofendido, por no haber sido parte de la sustentación de la petición probatoria, al igual que todo aquello que busque

aspectos por los cuales fue elevada la solicitud probatoria, a excepción de lo relacionado con los trastornos psicológicos del ofendido, por no haber sido parte de la sustentación de la petición probatoria, al igual que todo aquello que busque desacreditar el comportamiento íntimo de la víctima anterior o posterior a los hechos investigados, por ser objeto de exclusión por ilicitud, al vulnerarse con ello los derechos a la intimidad y debido proceso. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación auto que negó decreto de pruebas Delito : Acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años Acusados : MAC Radicación : 528386000543201600367-01NI.33397

Aprobación : Acta No. 2020-085 (11 de agosto de 2020) San Juan de Pasto, catorce de agosto de dos mil veinteAuto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397

M P . Franco Solarte Portilla Objeto del pronunciamiento Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto como subsidiario al de reposición por la defensa del señor MAC contra el auto emitido el 9 de marzo de 2020, a través del cual el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres en curso de la audiencia preparatoria denegó una solicitud probatoria elevada por la apoderada de dicho ciudadano. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Tal cual están reseñados en el escrito de acusación, la Fiscalía señala que en el año 2007, ACCM, en ese entonces menor de edad, fue objeto de varios abusos sexuales por parte de su progenitor MAC, mismos que se repitieron hasta el año 2011 cuando el afectado tenía ya 11 años de existencia. Contó el

el año 2007, ACCM, en ese entonces menor de edad, fue objeto de varios abusos sexuales por parte de su progenitor MAC, mismos que se repitieron hasta el año 2011 cuando el afectado tenía ya 11 años de existencia. Contó el persecutor que al inicio esos hechos tuvieron ocurrencia en la cama del investigado, quien obligaba al niño a dormir con él y allí era sometido a varias vejaciones sexuales, lo que a la postre lo condujo a refugiarse en la droga con la convicción de que olvidaría las aberraciones a las que fue sometido. Síntesis de la actuación cumplida Por esas circunstancias la Fiscalía logró la expedición de una orden de captura, que tras hacerse efectiva el día 23 de mayo de 2017 condujo a que al día siguiente se celebraran ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Túquerres las audiencias preliminares de legalización de la aprehensión, formulación de imputación (en la que el instructor atribuyó el concurso de las conductas punibles de acceso carnal 2Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla abusivo con menor de 14 años agravado, actos sexuales abusivos con menor de 14 años y violencia intrafamiliar) e imposición de medida de aseguramiento (en la que se decretó detención carcelaria en contra del investigado). Como el procesado no aceptó los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación, con el que precisó que la imputación se efectuaba por los punibles de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14

Como el procesado no aceptó los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación, con el que precisó que la imputación se efectuaba por los punibles de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados, sin que incluyera el delito contra la familia, porque siendo que para la fecha de los hechos no era investigable de oficio, no se contaba con la querella respectiva. Después de 6 aplazamientos elevados por la defensa y la Fiscalía, la audiencia de formulación de acusación finalmente se surtió el 12 de marzo de 2019. La diligencia preparatoria, habiendo sido aplazada por la defensa en 3 oportunidades, se realizó el 9 de marzo de 2020. En dicho acto, la defensa descubrió, enunció y solicitó la práctica de solamente dos pruebas: el testimonio de la señora ACR y como documental una carta suscrita por la víctima dirigida al acusado. En pro del decreto de la primera, arguyó la abogada que la deponente es hermana del procesado y tía de la víctima, y quien ha sido relacionada en una de las declaraciones de esta. Postuló que aquella es la persona que va a dar luces de quién efectivamente hizo unos actos y accesos carnales al ofendido cuando era menor de edad. También especificó que es testigo directo y que por ello ilustrará unos hechos que son esenciales, de modo tal que modificará los sucesos denunciados por la víctima. Sobre la carta escrita dijo que allí se narran unos hechos que tocan

por ello ilustrará unos hechos que son esenciales, de modo tal que modificará los sucesos denunciados por la víctima. Sobre la carta escrita dijo que allí se narran unos hechos que tocan directamente con las pesquisas de la Fiscalía, lo que va a dar luces de cuál 3Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla es la realidad de lo ocurrido y el porqué de las declaraciones de la señora EM, madre del afectado. La Fiscalía se opuso a la admisión del testimonio antedicho por carecer de pertinencia, conducencia y admisibilidad. Reparó que era irrelevante que se adujera que el menor fue accedido por otra persona, porque el proceso es seguido por una conducta que se achaca a AC, de forma tal que si la víctima fue abusada por terceros sujetos, en nada tiene que ver con los hechos objeto de debate. En materia de la misiva la Fiscal no contrarió la solicitud. En la decisión del Juzgado de primera instancia se denegó la práctica del señalado testimonio, lo que trajo que la defensa lo recurriera en reposición y apelación. Por ser confirmatoria la contestación al recurso horizontal, el A quo dispuso la remisión del asunto a este Tribunal, no obstante por razones que se desconocen el expediente solamente fue presentado en el Centro de Servicios Judiciales para reparto el 3 de julio de 2020. La providencia impugnada El A quo advirtió que “excluiría” el testimonio de la señora AC por ser impertinente, inadmisible e inconducente. Explicó que tal medio de convicción

La providencia impugnada El A quo advirtió que “excluiría” el testimonio de la señora AC por ser impertinente, inadmisible e inconducente. Explicó que tal medio de convicción no tiene ninguna relación con la cuestión fáctica alrededor de la cual gira el proceso, pues no se está persiguiendo el comportamiento sexual de la víctima en fechas pasadas, lo que de ventilarse traduciría además afectar sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, de ahí su falta de conducencia. Clamó que la testificante es hermana del encausado y tía de la víctima, luego, que para declarar tendría que renunciar a su derecho a la no autoincriminación, y con ello afectaría bien al acusado o a la víctima, razón por la que está exonerada de prestar su testimonio. Razonó además que si lo 4Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla pretendido era refutar a los testigos de cargo lo podía hacer en el interrogatorio mismo. Al final dijo que no decretaría la solicitud pedida. La carta la aceptó el Juez singular, pero dijo que como la togada no había señalado con quién la iba a introducir, debía suponerse que sería a través de la misma víctima, siendo que ese dilema debía solventarlo la petente en el juicio oral. La sustentación del recurso La defensa del señor AC aclaró que el testimonio solicitado no está destinado a develar los comportamientos sexuales de la víctima con otras personas, porque ese no es su fin primordial. Elucidó que en la audiencia preparatoria

La sustentación del recurso La defensa del señor AC aclaró que el testimonio solicitado no está destinado a develar los comportamientos sexuales de la víctima con otras personas, porque ese no es su fin primordial. Elucidó que en la audiencia preparatoria no es viable que se hagan enunciaciones con tal profundidad que lleguen a contaminar a la Judicatura. Por eso, refirió que la testigo había sido señalada en una declaración de la víctima del 22 de junio de 2017 -uno de cuyos apartes dio lectura-, con lo que argumentó que como la víctima había narrado que en su casa se habían desarrollado los hechos delictivos, era necesaria la declaración de la precitada señora para verificar la veracidad de tal situación, y para dar cuenta además de unos trastornos mentales del ofendido. Intervención de la Fiscalía como no recurrente La Fiscalía se quejó de que en el recurso la contraparte la estaba sorprendiendo -y también a la Judicaturacon una argumentación novedosa en relación con su intervención inicial, porque en ningún aparte la recurrente habló de que el testimonio se referiría a unos trastornos del menor (que no tiene porqué saberlos) o que este fue accedido por otra persona. Así las cosas, pidió la confirmación de la providencia. 5Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla El recurso de reposición

En la resolución del recurso de reposición, el Juez de primer nivel adveró que aunque la defensa había distinguido que el testimonio trataría sobre hechos esenciales, no dijo de cuáles se trataba, y así no demostró su pertinencia.

En la resolución del recurso de reposición, el Juez de primer nivel adveró que aunque la defensa había distinguido que el testimonio trataría sobre hechos esenciales, no dijo de cuáles se trataba, y así no demostró su pertinencia. Destacó que la prueba no era útil para delatar los trastornos mentales de la víctima, porque la deponente carece de preparación científica o técnica que le permita determinar tales situaciones. Iteró que como lo buscado era acreditar el comportamiento sexual anterior de la víctima, la prueba es impertinente, y que si de lo que se trataba era exhibir que el menor había sido accedido por otra persona, eso en nada desvirtuaba la acusación formulada. En tal medida no repuso su decisión y concedió en el efecto suspensivo la alzada. Consideraciones Conforme el artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, esta Corporación es competente para examinar la cuestión planteada en la alzada, que tiene como norte de estudio dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿El testimonio de la señora ACR supera los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad para que pueda ser practicado en el juicio oral? La audiencia preparatoria está prevista en la ley procesal penal con la finalidad de depurar la prueba que se introducirá en el juicio oral, esto es, deslindar qué medios de convicción de cargo y descargo en la vista pública y con inmediación se practicarán. A tal objetivo se llega una vez que se han surtido a cabalidad de forma secuencial las fases de descubrimiento, 6Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397

surtido a cabalidad de forma secuencial las fases de descubrimiento, 6Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla enunciación, estipulación y solicitud probatoria 1, y se ha determinado que la futura prueba resulta pertinente, conducente y útil, además de lícita, desde luego. Agotado el descubrimiento, la enunciación y la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, Fiscalía y defensa quedan habilitadas para deprecarle a la Judicatura acepte la práctica de las pruebas que buscan sustentar sus teorías del caso. Dicha solicitud no es de cualquier tipo, sino que está rodeada de ciertas exigencias argumentativas y demostrativas que apuntan a delatar aquellos presupuestos. En efecto, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud”2. Se trata entonces de una carga3 que está en cabeza del petente, de convencer al director del proceso, de un lado, por qué determinado elemento suasorio está relacionado, viene al caso o a propósito, es relevante, apropiado o congruente con lo que se pretende probar, lo que se denomina presupuesto de pertinencia. Tal requisito, como está contemplado en los

apropiado o congruente con lo que se pretende probar, lo que se denomina presupuesto de pertinencia. Tal requisito, como está contemplado en los artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004, busca dictaminar que el elemento material probatorio o evidencia física se refiera directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito. 1 CSJ AP, 17 oct 2018, rad. 53.895. 2 CSJ SP 21 may 2014, rad. 42.864, 3 CSJ SP, 21 may. 2014, rad. 42.864. 7Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla Escudriñando más en la materia, la jurisprudencia ha bordeado dos facetas 4 a partir de las cuales puede visualizarse el análisis de pertinencia de la prueba: primero, que el hecho que se pretende probar sea verdaderamente trascendente, teniendo en cuenta la teoría del caso de cada parte; segundo, que ese medio de prueba esté relacionado directa o indirectamente con el hecho que se pretende probar. Desde ambas dimensiones debe acreditarse la pertinencia de la solicitud, porque aun cuando se considere que una prueba es oportuna o tiene relación con cierto hecho, si este en sí mismo es superfluo o carece de nexo para con el tema de prueba en particular de cada

pertinencia de la solicitud, porque aun cuando se considere que una prueba es oportuna o tiene relación con cierto hecho, si este en sí mismo es superfluo o carece de nexo para con el tema de prueba en particular de cada proceso, la prueba será impertinente y en consecuencia deberá ser inadmitida5. Quiere ser particularmente insistente la Sala en que, siendo cada parte conocedora de su teoría del caso, le corresponde expresar -según los derroteros antedichoscon suficiencia la pertinencia de la solicitud de la prueba. Esa obligación se exacerba cuando la relación de la prueba y lo que se pretende demostrar puede que no sea directa o no asalte a simple vista (contrario por ejemplo al testimonio de una persona que presenció el delito), sino que es indirecta o difusa (como cuando sirve para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso del sujeto procesal).6 Como regla general, la prueba que es pertinente es admisible, salvo algunas excepciones que aparecen consagradas en el artículo 376 de la Ley 906 de

2004. Se trata de eventos en los que las pruebas pueden generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio, sean injustamente dilatorias del procedimiento o exista peligro de causar grave 4 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46.153. 5 CSJ AP, 08 ago 2018, rad. 53.054. 6 CSJ SP, 7 mar 2019, rad. 51.882.

8Auto segunda instancia SPA

4 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46.153. 5 CSJ AP, 08 ago 2018, rad. 53.054. 6 CSJ SP, 7 mar 2019, rad. 51.882. 8Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla perjuicio indebido. Estas hipótesis están íntimamente ligadas a la falta de utilidad de la prueba. Precisamente, en segundo lugar, ha de desprenderse por qué la prueba es necesaria, útil o imperativa para comprobar lo que se pretende, dado su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente. Esto, que es el presupuesto de utilidad, atañe al aporte concreto que pueda tener la prueba al objeto de la investigación. En tercer lugar, el medio de prueba debe aparecer que es apto, adecuado o conveniente para dicho fin. Ello, que se denomina presupuesto de conducencia, tiene que ver con una cuestión de derecho que se deriva de circunstancias como la obligación de probar un hecho con cierto medio de prueba, la prohibición de probar un hecho con cierto medio de prueba y la prohibición de probar ciertos hechos aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Pero claro, tales premisas deben ser leídas en el marco del principio de libertad probatoria que opera en el Sistema Penal Acusatorio, que dicta que los hechos y circunstancias se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos, sin perjuicio de los vetos y prohibiciones que

los hechos y circunstancias se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos, sin perjuicio de los vetos y prohibiciones que puedan emerger de la integración al sistema de otras disposiciones que hagan parte del ordenamiento jurídico. Así, los debates de conducencia de la prueba –y los de utilidad tambiénen la audiencia preparatoria son limitados gracias al referido sistema de libertad probatoria, y se concretan a los eventos en los que se alega su falta de acreditación7. 7 CSJ AP, 30 sep 2015, rad. 46.153. 9Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla Pero además de la pertinencia, conducencia y utilidad es preciso que de la argumentación ofrecida en la petición la Judicatura pueda vislumbrar que el medio suasorio que pretende ser introducido en juicio sea lícito. Y justamente, una prueba es ilícita cuando se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género en el que se inscriben las pruebas prohibidas. Esto puede tener génesis en varias circunstancias, por ejemplo, mediando la realización de punibles como la tortura, el constreñimiento, tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc. que depraven la dignidad humana; como consecuencia de la violación al derecho fundamental de la intimidad; o como efecto de delitos como el falso testimonio, falsedad en documento público o privado o soborno.8

depraven la dignidad humana; como consecuencia de la violación al derecho fundamental de la intimidad; o como efecto de delitos como el falso testimonio, falsedad en documento público o privado o soborno.8 Es oportuno ahora que se distinga con precisión cuáles son las consecuencias de que cualquiera de los 4 aspectos examinados arriba no se cumpla, habida cuenta que en primera instancia se hizo un uso indiscriminado de tales conceptos, sin que se enmarcaran en la situación fáctica y procesal que le es correlativa. Veamos entonces que la consecuencia de una prueba ilícita, está perfectamente decantado, es la exclusión. Así se deriva de lo previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal del año 2004 cuando señala que toda probanza obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe prescindirse de la actuación procesal, al igual que las que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solamente pueda explicarse en razón de su existencia, exceptuando las hipótesis del vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable y las demás que llegare a establecer la ley. 8 CSJ AP, 5 dic 2018, rad. 53.722. 10Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla La exclusión es una consecuencia que también se predica de las pruebas ilegales. Y son ilegales los medios de conocimiento en cuya obtención se ha

10Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla La exclusión es una consecuencia que también se predica de las pruebas ilegales. Y son ilegales los medios de conocimiento en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria o el que se ha practicado sin las formalidades establecidas en la ley, esto es, aquella prueba cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previstos en el plexo normativo, y que por ende extiende sus alcances a los actos de investigación como a los probatorios como tal. Pese a dicha diferencia, la consecuencia normativa de la prueba ilegal o irregular como de la ilícita es en ambos casos la exclusión, que no el rechazo o la inadmisibilidad. No obstante a que tales conceptos pudieran aparecer como sinónimos, lo cierto es que no lo son 9. De un lado, el rechazo conforme el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal se predica de aquellos casos en los que se incumplió con las obligaciones atinentes al descubrimiento. La inadmisibilidad opera para los eventos en los cuales no se ha demostrado por el peticionario la pertinencia, la conducencia o la utilidad o en las hipótesis del artículo 376 de esa obra; mientras que la exclusión –ya se viose produce por tener una prueba ilegal y/o ilícita. Teniendo claras esas figuras¸ en el asunto bajo examen veremos que desde determinadas facetas el medio de convicción solicitado satisface los requisitos para que sea admitido a práctica en el juicio oral, mientras que

Teniendo claras esas figuras¸ en el asunto bajo examen veremos que desde determinadas facetas el medio de convicción solicitado satisface los requisitos para que sea admitido a práctica en el juicio oral, mientras que desde otras no. Esa dualidad implica al final que deba admitirse el testimonio de la señora ACR, pero que deba ser delimitado a los aspectos que le son procedentes. Solamente de esa forma se equilibran los derechos a la defensa, contradicción e igualdad de armas del procesado con las demás garantías que están imbuidas en el proceso, y que atañen sobre todo a la víctima. 9 CSJ AP, 7 mar 2018, rad. 51.882. 11Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla Para ser fieles a ese derrotero, es cierto que la sustentación probatoria de la togada que representa al señor AC no es una que pueda calificarse como prolija y vasta, una que la Judicatura esperaría de cualquier jurista que ha estudiado juiciosamente su teoría del caso, con la que no haya asomo a duda a la hora de su decreto. Sin embargo, pese a que la petición suasoria no tiene tales cualidades, con una suficiencia aceptable y en unos justos términos es dable otear que había lugar a que se decretara el medio de prueba perseguido. Se dice lo precedente porque en la sustentación la abogada sí alcanzó a dar cuenta de la pertinencia del elemento de convicción, pues dijo que la futura deponente conocía de los hechos objeto de investigación, y que con

Se dice lo precedente porque en la sustentación la abogada sí alcanzó a dar cuenta de la pertinencia del elemento de convicción, pues dijo que la futura deponente conocía de los hechos objeto de investigación, y que con fundamento en ese conocimiento iba a modificar o refutar los supuestos fácticos que habían sido denunciados por la víctima en relación con las agresiones sexuales avisadas. Si bien es cierto que no dio mayor especificación de qué puntuales sucesos hablaría la testigo, no por esa imprecisión puede desconocerse que sí indicó que se trataba de los hechos objeto de denuncia, lo que desde luego delimita el ámbito de debate, porque atestiguará aquello que ha sido denunciado y no de otros acontecimientos, luego, ello sí tiene relación con lo que atañe a la conducta punible. Pero es que además la peticionaria propuso que su intención era contrariar lo dicho por la víctima, quién será testigo de la Fiscalía, por lo que la pertinencia esté encaminada a restarle credibilidad a aquel declarante. Análogamente, la abogada arguyó que con esa ciudadana se iba a dar luces de quién efectivamente lesionó al ofendido cuando era menor de edad, con lo que se entiende que ello está dirigido a referirse sobre la responsabilidad 12Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla penal del acusado, que es otro aspecto que define positivamente la pertinencia, pero que como se retomará adelante, está sujeto a unas demarcaciones.

penal del acusado, que es otro aspecto que define positivamente la pertinencia, pero que como se retomará adelante, está sujeto a unas demarcaciones. Por lo pronto, desde esas aristas no puede aseverarse que el medio demostrativo carezca de pertinencia, porque aun cuando la sustentación de la solicitud por parte de la defensa no es digna de elogiar, con alguna suficiencia sí tiene la aptitud de demostrar que lo que se pretende probar es trascedente para la teoría del caso de descargo –como es que el procesado no es autor de los hechos delictivos-, y que la prueba se relaciona con esa finalidad última de la defensa, a través de las atestaciones de alguien de quien se dice conoce de los hechos denunciados y tiene la capacidad de refutarlos. Adicionalmente a lo deliberado sobre la pertinencia, desde estas puntuales facetas no es dable que se icen contiendas sobre la conducencia y utilidad, en la medida en que tales cuestiones no fueron discutidas como tales en el plenario, y tampoco se atisba que lo que se busca acreditar se enmarque en alguna de las prohibiciones descritas arriba o que se esté en presencia de un evento de menguado valor probatorio, dilación del procedimiento, peligro de causar grave perjuicio indebido, confusión, etc. Mas, como se anticipó atrás, el testimonio no puede admitirse sin ninguna cortapisa cuando es que se avizora que desde otros ángulos la prueba puede encajar en situaciones que ameritan su exclusión y/o su inadmisión. Se trata

Mas, como se anticipó atrás, el testimonio no puede admitirse sin ninguna cortapisa cuando es que se avizora que desde otros ángulos la prueba puede encajar en situaciones que ameritan su exclusión y/o su inadmisión. Se trata de lo divisado por la Judicatura de primer nivel y por la Fiscalía en punto a que no puede permitirse que la testigo deponga sobre unos trastornos mentales del ofendido y sobre los comportamientos sexuales de la víctima con otras personas. 13Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla En materia de lo primero, en su intervención inicial la profesional del derecho no hizo alusión alguna a que la testigo expondría circunstancias atinentes a unos desequilibrios psicológicos del menor, cosa que solamente la indicó en la sustentación de los recursos de reposición y apelación. Por eso, es lo cierto que asaltó a su contraparte y a la Judicatura cuando en este último espacio procesal trajo a colación tal aspecto. Eso basta para rehusar esa parte del medio de prueba, porque en forma alguna la abogada hizo la menor sustentación siquiera sobre la pertinencia, al paso de que la alzada no puede ser empleada para aunar novedosos argumentos que no fueron plasmados en el espacio procesal oportuno y preclusivo. De ese modo, en sede del ejercicio impugnatorio no pueden ser evaluados de fondo, y ello traduce de contera que en el testimonio no se pueda hacer aludir a esta temática. En cuanto a lo segundo, nótese que por la forma como se fundamentó la solicitud probatoria y como a la postre se desarrolló el recurso, la defensa

contera que en el testimonio no se pueda hacer aludir a esta temática. En cuanto a lo segundo, nótese que por la forma como se fundamentó la solicitud probatoria y como a la postre se desarrolló el recurso, la defensa adveró que no era el fin primordial de la atestación de la señora CR exteriorizar los comportamientos sexuales de la víctima con otras personas. Ello delata que, por el adjetivo primordial, aunque no es de la esencia del testimonio exhibir ese aspecto, no está excluida del todo esa finalidad. Frente a eso la Corporación debe despejar del elemento de convicción cualquier asomo con el que pudiera terminarse tratando y desacreditando el comportamiento anterior y posterior de la víctima en el plano afectivo, social o sexual. Y es que está perfectamente decantado que la investigación penal no puede transformarse en un juicio de la conducta de quien ha sido víctima de agresiones sexuales. Por ende, no pueden ser admitidos medios de prueba que pretendan desacreditarla por su comportamiento sexual, social o afectivo anterior o posterior a los hechos objeto de juzgamiento. Además de que eso violenta los derechos a la intimidad y debido proceso de las víctimas, 14Auto segunda instancia SPA Radicación: 2016-00367-01NI.33397 M P . Franco Solarte Portilla consiente un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y personales de los ofendidos como justificación