TSDJ PSO SP - 528386000544 2020 00310-(29-03-2022)

Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS – Enfoque diferencial. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS - Protección de la identidad cultural. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDÍGENAS - Se debe atender la condición de indígena para respetar su cultura, usos y costumbres autóctonos.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDÍGENAS – Condición de indígena.

AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENAAspecto fundamental cuando se trata de acreditar la pertenencia a una comunidad “diferente”. AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENAParámetros para determinar la condición de ser miembro de comunidad indígena.

TRASLADO DEL LUGAR DE RECLUSIÓN DE UNA CÁRCEL HACIA UN CENTRO DE

ARMONIZACIÓN INDÍGENA – Requisitos.

TRASLADO DEL LUGAR DE RECLUSIÓN DE UNA CÁRCEL HACIA UN CENTRO DE ARMONIZACIÓN INDÍGENA – Improcedencia al no demostrarse pertenencia a una comunidad indígena y que se mantiene con la misma una identidad cultural. (…) acorde a la jurisprudencia Constitucional, son dos ejes temáticos los que se suscitan en las controversias entre la Jurisdicción ordinaria y la indígena, siendo el

primero el referido a cuál de ellas debe abordar el proceso penal y el segundo el relacionado con la forma en que se afecta el derecho a la libertad bajo la modalidad preventiva o la que surge como consecuencia de la sanción punitiva impuesta. Siendo, ese segundo aspecto, de interés para dar solución al problema jurídico planteado en el sub judice, se dirá inicialmente que tales medidas buscan brindar un trato diferencial al indígena que es objeto de la restricción de su libertad, con independencia de que el proceso se haya adelantado por la jurisdicción ordinaria o la indígena, pues en últimas la protección es a la diversidad étnica que ostentan estas personas, y de contera a su cultura, usos y costumbres autóctonos.(…) (…)Ahora bien, no se trata únicamente de acreditar que el señor BRB, es indígena, sino que tal condición está íntimamente ligada con una situación de identidad y autoreconocimiento, en la que es primordial que el individuo en su esfera personal y la aceptación que la comunidad le da al sujeto en torno a sus usos, costumbres, forma de vida y en general el desarrollo de la cultura que lo debe identificar. En esa medida, es cierto que no son las autoridades Nacionales las llamadas a establecer quién ostenta la particular calidad, puesto que ello surge de los actos de autoreconocimiento que manifiesta el individuo en una relación directa con la comunidad a la que pertenece y desea pertenecer, ya que no en pocas ocasiones los sujetos prefieren abandonar su cultura y optan por adaptarse a las reglas que impone la sociedad global.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 2

los sujetos prefieren abandonar su cultura y optan por adaptarse a las reglas que impone la sociedad global.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 2 (…)no corresponde al juzgado de origen o a esta instancia decidir si el sentenciado cuenta con la calidad o condición de indígena, pero sí es necesario demostrar para el efecto pretendido en cuanto al traslado hacia el centro de armonización, que su destinatario ostenta una diversidad cultural en cuanto a usos y costumbres que se nos exige proteger (…) (…)la Sala no está haciendo aseveración respecto de sí el condenado es o no indígena, empero es claro que al interior del proceso y probatoriamente hablando, persiste una notoria ambigüedad en cuanto al tema, misma que no debería existir y debió haber sido saldada arrimando al asunto los elementos cognoscitivos pertinentes, (…) la prueba recaudada trae consigo inquietudes que reclaman de un mayor esfuerzo probatorio a efectos de ser superadas. Lo que se quiere significar, es que el análisis por separado y en conjunto de la prueba debería conducir a un único destino, que no es otro más, sino que el sentenciado se reconoce y es identificado por la comunidad del Resguardo Indígena (…) como una persona indígena activa con sus propios usos y costumbres, o diversidad cultural que puede verse afectada si la reclusión se da en un centro penitenciario, empero como ya se advirtió, los elementos probatorios generan

diversas inquietudes las cuales quedan sin resolver, lo que lleva a concluir que el material probatorio fue escaso al contrastarlo con el fin perseguido. (…) _____________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente : Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso : No. 528386000544 2020 00310

Número Interno : 36271

Procesado : BRB Delito : Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado Aprobado : Acta Nro. 09 de 22 de marzo de 2022

San Juan de Pasto, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTOMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 3 Se pronuncia la Sala respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado BRB, contra la sentencia emanada el 23 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, mediante la cual se negó la petición de traslado del lugar de reclusión de una cárcel administrada por el INPEC hacia el Centro de Sanación del Resguardo Indígena Cuaiquer Integrado La Milagrosa del Municipio de Ricaurte Nariño.

1. ANTECEDENTES 1.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Estos se describen en la sentencia objeto de impugnación en los siguientes términos. “El 26 de noviembre de 2020, siendo aproximadamente las 18:30

1. ANTECEDENTES 1.1. SUPUESTOS FÁCTICOS Estos se describen en la sentencia objeto de impugnación en los siguientes términos. “El 26 de noviembre de 2020, siendo aproximadamente las 18:30 horas, en el desarrollo de tarea de prevención y control a los usuarios que transitan sobre el kilómetro 57-600 mts, en la subestación de policía El Guabo, por parte de los patrulleros JHIN

(Sic) FREDDY CABREARA (sic) y JUAN SEBASTIÁN RUEDA, se procede a hacer la señal de pare a un vehículo de placa NEP-824, marca HYUNDAI, línea 110GL, modelo 2013, clase automóvil, color gris carbón, motor No. G4HGCM527567, chasis No. MALAM 51BADM211587, se identifica al conductor como BRB, …, de Popayán Cauca, quien conducía el vehículo, se realiza su registro personal y al vehículo encontrando en la parte del baúl, unos repuestos del carro, culata, radiador, tanque de agua, al verificar la puerta trasera del lado izquierdo, se encuentran 6 paquetes envueltos en cinta transparente que contienen sustancia rocosa, de color beige, olor y contextura de características similares a la base de coca. Ante los hechos presentados, se procede a capturar al conductor dándole a conocer los derechos que le asisten al tenorMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 4

al conductor dándole a conocer los derechos que le asisten al tenorMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 4 de lo reglado en el artículo 303 del Código Penal (Sic), por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, se trasladó con la finalidad de dejar el caso a disposición de la autoridad competente, se realiza la incautación de los elementos encontrados y del vehículo en el cual se transportaba la sustancia, una vez activada la investigación, se procedió a realizar el estudio de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada, resultado entregado en formato de informe de Investigar de Campo, formato FPJ-11 del 27 de noviembre de 2020, lo cual arrojo resultado preliminar positivo para cocaína y derivados, en peso neto de 9062,5 gramos”. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los fácticos relacionados anteriormente, el 27 de noviembre de 2020 1 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mallama se adelantaron las diligencias donde se declaró legal el procedimiento de captura en flagrancia del indiciado y la incautación con fines de comiso del vehículo automotor utilizado para transportar el estupefaciente, igualmente se efectuó la imputación por la comisión del punible descrito en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, bajo la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el numeral tercero del artículo 384 ibidem , cargos que no fueron aceptados.

del punible descrito en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, bajo la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el numeral tercero del artículo 384 ibidem , cargos que no fueron aceptados. Además, el Juzgado aludido, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 17 de febrero de 2021, mediante reparto se adjudicó el caso en estudio al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de

1 En la sentencia se indica que fue en el año 2021Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 5 Pasto, posteriormente el 23 de junio del año en mención se adelantó audiencia de verificación de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 14 Especializada de Pasto y el procesado, donde se aprobó y se efectuó audiencia de individualización de la pena y lectura de sentencia. 1.3. LA DECISIÓN IMPUGNADA De conformidad con la providencia, el señor Juez A quo, adelantó una síntesis fáctica y procesal, referente a lo actuado dentro del trámite penal, una vez se aceptó los cargos por parte del imputado, el cual se enmarca el haber incurrido en la conducta punible descrita en el Art. 376 C.P. que hace alusión al Tráfico, Fabricación o Porte de

Estupefacientes, circunstancia agravada por el numeral 3 del art. 384 de la norma en cita. En cuanto a los aspectos que tienen relación con el objeto de debate en apelación, se expuso en acápite separado lo regulado por el artículo 447 del C.P.P., donde se realizó un recuento de la basta argumentación que brindó la defensa sobre las circunstancias individuales, familiares y sociales del procesado, el pertenecer a una comunidad indígena, igualmente indicó que se allegó como medio de prueba el testimonio del gobernador mayor del Resguardo Indígena Cuaiquer Integrado La Milagrosa del Municipio de Ricaurte Nariño, José Luis Arias Guanga, quien manifestó que el procesado ha pertenecido a dicha comunidad por un periodo de diez años, estando presente en el censo que adelanta la misma, pero no en el registro que lleva el Ministerio del Interior, igualmente brindó información sobre la ubicación del resguardo, de las condiciones que se han dispuesto paraMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 6 el cumplimiento de las penas y de las afectaciones que tiene como pueblo indígena al estar un miembro fuera de su territorio. Así las cosas, el Despacho encontró en los EMP que no era posible acceder a lo incoado, bajo los supuestos que el procesado no está dentro del registro que lleva el Ministerio del Interior como miembro de la comunidad, y con el testimonio brindado por el

posible acceder a lo incoado, bajo los supuestos que el procesado no está dentro del registro que lleva el Ministerio del Interior como miembro de la comunidad, y con el testimonio brindado por el gobernador indígena, denota que el señor RB, no ostenta la condición de comunero, sino que se trata de una persona que vive en el territorio desde hace algún tiempo, en tal sentido no cumple con lo señalado en el Decreto 2340 de 2015 y demás lineamientos brindados por la jurisprudencia, como lo estipulado en la sentencia T-172 de 2019, T921 de 2013, interpretando que en el presente no hay una culturización, evidenciando que se trata de valer de una condición de vecindad y no de una verdadera cultura indígena. Bajo el anterior análisis, la Judicatura, determinó que no se logró demostrar los requisitos que permitan disponer el cumplimiento de la prisión intramural restrictiva de la libertad en el territorio perteneciente al resguardo indígena, en consecuencia, libró boleta de encarcelación ante el INPEC-Túquerres. 1.4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa del señor BRB, indicó que de conformidad con la actual carta constitucional, se ha estipulado una pluralidad de artículos en aras de lograr la protección de grupos poblacionales que han sido discriminados y segregados históricamente como es el casoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 7

artículos en aras de lograr la protección de grupos poblacionales que han sido discriminados y segregados históricamente como es el casoMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 7 de las comunidades indígenas, buscando con el trato diferenciado una igualdad material, a la par se ha dispuesto que estos pueblos puedan ejercer sus castigos, su función jurisdiccional con autonomía y también con la coordinación armónica con las autoridades ordinarias, si así es su deseo. Con referencia a la calidad indígena, propuso que de conformidad con la aplicación del artículo 93 constitucional, se adopta el convenido 169 de la OIT, haciendo alusión a lo señalado en el artículo primero y segundo, igualmente a los elementos enunciados por la Corte Constitucional en las decisiones T 515 y T-397de 2016, aduciendo que no se encuentran límites legales o jurisprudenciales en la condición de indígena, teniendo en cuenta la autonomía de estos pueblos, el auto reconocimiento de su gente, de sus comuneros, la relación con su territorio y cultura, que se podría equiparar a la conciencia colectiva, con base en ello la condición de indígena se entiende subjetiva, donde el reconocimiento es desde el ámbito cultural, y no es únicamente territorio, ello en concordancia con el libre desarrollo de la personalidad pilar de la dignidad humana. Bajo esa línea, arguyó que el señor juez de primer nivel, brindó una argumentación en la que indica actividades que por la calidad de

cultural, y no es únicamente territorio, ello en concordancia con el libre desarrollo de la personalidad pilar de la dignidad humana. Bajo esa línea, arguyó que el señor juez de primer nivel, brindó una argumentación en la que indica actividades que por la calidad de indígenas debe llevar a cabo el encartado y cuáles no, situación que vislumbra unas razones despectivas, igualmente comunicó que el señor BB, es oriundo del departamento del Cauca, que alberga el mayor porcentaje de pueblos indígenas de Colombia, siendo el antedicho descendiente de indígenas, por ende tiene arraigada la cosmovisión, usos y costumbres de los pueblos originarios, pero queMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 8 en razón a las relaciones sociales, el precitado llegó a vivir a Ricaurte desde hace 15 años, donde continuó con la práctica de sus raíces ancestrales, por ello el Gobernador del Resguardo Cuaiquer Integrado La Milagrosa, manifestó que la comunidad reconoce como comunero al pluricitado, pues además de participar en los diferentes rituales, hace parte del censo del pueblo ancestral, eventos en los que se encuentra superado el componente subjetivo, el reconocimiento de la comunidad y el converger en el territorio desplegando los usos y costumbres. Además, el togado enunció la regulación nacional respecto del registro del censo de las comunidades indígenas, centrando su

costumbres. Además, el togado enunció la regulación nacional respecto del registro del censo de las comunidades indígenas, centrando su intervención en lo expuesto en la sentencia T-172 del 2019, donde se informa que el registro no otorga autoridad ni constituye reconocimiento, pues dicho atributo lo tiene la comunidad, es por ello que este elemento no es el único que tiene la potestad de acreditar cuando una persona pertenece a un pueblo originario, pues ello sería transgresor de la autodeterminación y una intromisión arbitraria del Estado, por ello la Judicatura supeditó la información brindada sin tener fundamento probatorio, desconociendo las decisiones de las altas cortes. Sumado a lo anterior, adujo que el ente acusador quien cumple la función de investigación no aportó elementos probatorios que indiquen que el encartado no tenga la calidad de indígena, circunstancia que no fue tenida en cuenta al momento de proferir sentencia.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 9 Concluyó su intervención, solicitando a esta Corporación que sea revocada la decisión de primera instancia que negó al encartado el traslado al territorio del Resguardo Indígena Cuaiquer Integrado La Milagrosa del municipio de Ricaurte (N) y en consecuencia se permita el cambio de lugar de reclusión del señor Bolaños Rosero al centro de sanación del lugar en mención.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

Milagrosa del municipio de Ricaurte (N) y en consecuencia se permita el cambio de lugar de reclusión del señor Bolaños Rosero al centro de sanación del lugar en mención.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra del auto emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, el 23 de junio de 2021. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a la solicitud elevada por la defensa, atañe a la Sala establecer si el señor BRB reúne las condiciones para ser trasladado del Establecimiento Penitenciario de Túquerres al Centro de sanación del Resguardo Cuaiquer Integrado La Milagrosa del Municipio de Ricaurte Nariño, para el cumplimiento de la pena que le fue impuesta. 2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALESMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271

10 La autonomía de los pueblos indígenas, tiene reconocimiento constitucional, que se deriva de principios como el pluralismo, dignidad humana, diversidad étnica y cultural, y acorde con ello, el

artículo 246 de la CP, consagra que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales conforme a unas exigencias que se indican en la norma para que su aplicación opere dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos y con la condición de que no sean contrarios a la Constitución y Leyes de la República. A su vez, en los instrumentos internacionales se encuentra el Convenio 169 de la OIT que se incorpora a nuestro sistema jurídico a través de la Ley 21 de 1991 integrando el bloque de constitucionalidad, a través del cual se hace exigencia en su artículo 9º para que se respeten “los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”, a la vez que se establece en el artículo 10, numeral 1º que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales ” y en su numeral 2º se indica que “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. Por su parte el legislador al emitir la Ley 1709 de 2014, adiciona un artículo a la ley 65 de 1993, consagrando el enfoque diferencial que se requiere frente a los indígenas, por lo cual se concede “ facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del

un artículo a la ley 65 de 1993, consagrando el enfoque diferencial que se requiere frente a los indígenas, por lo cual se concede “ facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presenteMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 11 ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos ”. Se debe anotar que dicha reglamentación aún no se ha emitido. En lo que respecta a la Rama Judicial, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Sala Administrativa, expidió los acuerdos PSAA12-9614 del 19 de julio de 2012 y el PSAA13-9816 del 23 de enero de 2013, por los cuales se establecen las medidas de coordinación inter-jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el Sistema Judicial Nacional. A tono con estas exigencias constitucionales y legales, que reconocen esa diversidad sociocultural, la Fiscalía General de la Nación hizo lo suyo, emitiendo la Directiva 05 de 2021, en la cual se fijan lineamientos que deben atender los fiscales durante la

reconocen esa diversidad sociocultural, la Fiscalía General de la Nación hizo lo suyo, emitiendo la Directiva 05 de 2021, en la cual se fijan lineamientos que deben atender los fiscales durante la investigación en eventos en que se suscitan controversias entre la jurisdicción ordinaria que representan y la indígena. Ahora bien, pese a esta sistemática normativa, aún resulta incompleta debido a la falta de reglamentación, razón por la cual la Alta Corporación Constitucional, se ha encargado de fijar algunos parámetros a fin de armonizar el procedimiento penal con nuestra Carta Política, en aras de proteger el trato diferencial que se exige hacia las comunidades indígenas, labor jurisprudencial, de la cual se resalta la sentencia T-921 de 20132 .

2 Reiterada entre otros en T-208 de 2015 y T-331 de 2021Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 12 En dicho fallo, la Corte se ocupó de establecer si se había vulnerado el debido proceso a una persona al ser juzgada por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en torno a su privación de la libertad. Para resolver la problemática expuesta, la Corte hace un recuento pormenorizado de los diferentes fallos que han tratado el

de indígena en torno a su privación de la libertad. Para resolver la problemática expuesta, la Corte hace un recuento pormenorizado de los diferentes fallos que han tratado el tema de aquellos indígenas que se ven involucrados en la comisión de delitos, así como de las normas y el bloque de constitucionalidad que protegen sus derechos, reseñando entre otros aspectos, el de la jurisdicción indígena, el Derecho penal ante los indígenas en Colombia y la privación de la libertad de los miembros de estas comunidades. Entre otros aspectos se indica cuáles son los factores que se deben analizar para determinar si a una persona se le reconoce el fuero indígena y el derecho a ser juzgada por la jurisdicción especial, tales como el personal, territorial, institucional y objetivo; se explica, además, la forma en que se deben cumplir las medidas o las penas privativas de la libertad para los indígenas. Por ser de relevancia para resolver el caso que ahora nos concita, es el factor subjetivo el que nos brinda la orientación a tener en cuenta para definir si el señor BRB, reúne las condiciones para que se le brinde un trato diferenciado por su alegada pertenencia a una comunidad indígena a fin de cumplir la pena impuesta en el centro de armonización de la misma.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 13 Desde la sentencia T 1238 de 2004 citada en la T-921 de 2013,

armonización de la misma.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 13 Desde la sentencia T 1238 de 2004 citada en la T-921 de 2013, se explicaba al respecto: “… el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia como presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y vivía según sus usos y costumbres” Ahora bien, la Corte aborda el caso desde do s ejes temáticos, el primero relacionado con el fuero indígena que permite determinar la jurisdicción aplicable durante el proceso, y el segundo, se relaciona con la forma en que se deben cumplir las medidas o las penas privativas de la libertad, para lo cual explica que independientemente de que se reconozca el fuero indígena o no, e independientemente de que se adelante el proceso por la jurisdicción ordinaria o la especial, se debe atender la condición de indígena que ostente la persona privada de la libertad para respetar su cultura, usos y costumbres autóctonos. Entre otros argumentos, se explica: “Para evitar el masivo proceso de desculturilización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente

autóctonos. Entre otros argumentos, se explica: “Para evitar el masivo proceso de desculturilización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas: (i) Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante.Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 14 (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente

seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa

también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia”. 2.4. ESTUDIO DEL CASOMagistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528386000544 2020 00310 NI. 36271 15 Como se acaba de ver, acorde a la jurisprudencia Constitucional, son dos ejes temáticos los que se suscitan en las controversias entre la Jurisdicción ordinaria y la indígena, siendo el primero el referido a cuál de ellas debe abordar el proceso penal y el segundo el relacionado con la forma en que se afecta el derecho a la libertad bajo la modalidad preventiva o la que surge como consecuencia de la sanción punitiva impuesta. Descartamos el primero ya que ningún tropiezo surgió al respecto en el proceso que se siguió en contra de BRB. Siendo, ese segundo aspecto, de interés para dar solución al problema jurídico planteado en el sub judice, se dirá inicialmente que tales medidas buscan brindar un trato diferencial al indígena que es

objeto de la restricción de su libertad, con independencia de que el proceso se haya adelantado por la jurisdicción ordinaria o la indígena, pues en últimas la protección es a la diversidad étnica que ostentan estas personas, y de contera a su cultura, usos y costumbres autóctonos. De esa manera, para llevar a cabo la protección referida, se deben cumplir unas exigencias, m