TSDJ PSO SP - 528386008806201500003-(22-09-2020)

IMPUTACIÒN - Es el ente acusador como titular de la acción penal, quien debe generar la imputación, en plena sintonía con los fácticos acaecidos y su adecuación a las tipificaciones consignadas en el códice de materia. VARIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN - Conforme el carácter de provisionalidad que posee la calificación jurídica del punible, permite la adecuación de lo imputado hasta la etapa en que se agotan los alegatos de conclusión correspondientes. ESCRITO DE ACUSACIÓN – Este se puede aclarar, adicionar o corregir en la audiencia de formulación de acusación. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL - Tiene cabida desde la audiencia de formulación de imputación hasta los alegatos de conclusión evocados por el ente persecutor.

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA POR VARIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN – No se configura.

No se avizora afectación al principio de congruencia, pues no obstante, la Fiscalía realizó cambios en la imputación inicial, al surgir nuevos elementos probatorios, no existió modificación del núcleo fáctico en cada una de las variaciones, modificaciones estas que se efectuaron en la audiencia de formulación de acusación, como una corrección al escrito de acusación tal como lo permite la ley, respecto de las cuales la defensa no formuló ninguna objeción, y siendo que se solicitó condena con base en la variación de un delito de menor lesividad al procesado, conservando el bien jurídico tutelado y el marco de aplicación del punible por encontrarse dentro del acápite atinente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano.

de aplicación del punible por encontrarse dentro del acápite atinente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. IN DUBIO PRO REO – ANÁLISIS PROBATORIO: El grado de certeza lo excluye de plano. De la valoración en conjunto del material probatorio debidamente recaudado e ingresado al juicio oral, se llega al convencimiento más allá de la duda razonable acerca de la ocurrencia de los delitos imputados y de la responsabilidad penal del acusado, al verificarse que las iniciales versiones dadas por las menores víctimas, merecen total credibilidad, estableciéndose que la retractación realizada provino de la manipulación y solicitud hechas por la progenitora; versiones que se encuentran respaldadas con otros medios de conocimiento, como las manifestaciones efectuadas por los testigos peritos, haciendo procedente proferir sentencia condenatoria, y en tanto la defensa no logró demostrar su teoría del caso. T R I B U N A L S U P E R I O R D E L D I S T R I T O J U D I C I A L S A L A D E D E C I S I Ó N P E N A L Magistrada Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N° : 528386008806201500003

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Conducta Punible : Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro

Acusado : LAAZ Decisión : Confirma Aprobado : Acta Nº 118 de 22 de septiembre de 2020Proceso N°: 528386008806201500003-1

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San Juan de Pasto, veinticinco de septiembre de dos mil veinte (Hora: 09:00 am)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LAAZ, contra la sentencia condenatoria del 27 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (N), que lo condenó a pena principal de trescientos (300) meses de prisión, por encontrarlo penalmente responsable, como autor, de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo y homogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años agravado, siendo víctima la menor ADAA, en concurso con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, igualmente en concurso homogéneo, siendo la menor víctima BLAA.

1. Supuestos fácticos Los hechos tuvieron ocurrencia en el área urbana del Municipio de Mallama, Barrio … , durante los años 2014 y 2015 en la casa de habitación del grupo familiar conformado por la señora SLAM, sus hijas menores de edad A.D.A.A. y B.L.A.A. de 11 y 7 años de edad, respectivamente, y el señor LAAZ, compañero sentimental de la

primera y padrastro de las infantes en comento; lugar en el cual AZ, aprovechando la ausencia de la madre por motivos laborales, ejecutaba actos eróticos sexuales con las menores mencionadas, como tocamientos, manipulación de órganos genitales y otras partes del cuerpo, rozamiento del pene, e introducción del miembro viril para con la menor A.D.A.A., el cual adicionalmente coaccionaba a las niñas para que no contaran lo sucedido bajo amenaza de repercusiones lesivas sobre su madre.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Se sabe que la madre de las menores tuvo conocimiento de los fácticos mencionados cuando la menor B.L.A.A. fue llevada a un centro hospitalario, toda vez que presentaba un pequeño sangrado por su vagina, la cual, al ser examinada por el galeno de cargo, la diagnosticó con una enfermedad venérea de transmisión por contacto sexual, acto que provocó que la infanta informe lo que AZ ejecutaba en contra de aquella y de su hermana.

2. Actuación procesal y providencia recurrida 2.1. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres (Nariño), el 13 de febrero de 2015, se surtieron las correspondientes audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, donde se declaró legal la

captura y se imputó el delito consagrado en el artículo 208 del Código Penal, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, por la concurrencia de las circunstancias previstas en los numerales 2, 3, 5 y 7 del artículo 211 ibidem, frente a lo cual el procesado manifestó no aceptar los cargos. Aunado a lo anterior, se impuso en cabeza del procesado, medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. El 15 de mayo de 2015 la Fiscalía 33 Seccional presentó escrito de acusación y el siguiente 25 de noviembre, ante el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), se adelantó la audiencia respectiva, oportunidad en la que se atribuyó al encartado los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, previsto en el artículo 208 del Código Penal, conducta agravada por los numerales 2, 3, 5 y 7 del artículo 211 de la misma codificación, en concurso con el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOSProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 4 de 47 consagrado en el artículo 209 ibidem, agravado con base en las circunstancias enlistadas con antelación.

Seguidamente con fecha al 27 de julio de 2016 se surtió la audiencia

preparatoria, y el 22 de septiembre de 2016 se dio inicio al juicio oral, diligencia que culminó el día 9 de noviembre del mismo año, dando paso el 3 de febrero de 2017 a la emisión del sentido de fallo y en misma diligencia a la ejecución de lo preceptuado en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal. El 27 de junio de 2017 el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres profirió sentencia condenatoria en contra de LAAZ. 2.2. Ahora, dentro de la decisión que se recurre, el Juez de primera instancia, tras recordar los fácticos, la actuación procesal y los alegatos de los sujetos procesales, procedió a imprimir en la providencia las consideraciones sustento del sentido de fallo anunciado en audiencia previa. En principio, resaltó que la modalidad de recaudo y práctica probatoria utilizada en el asunto se dio bajo condiciones tendientes a la no revictimización de las menores implicadas como víctimas. De cara a lo anterior, procedió a fijar los problemas jurídicos a tratar en la providencia de la siguiente forma: (i) si el material probatorio debidamente recaudado e ingresado al proceso logró demostrar, más allá de toda duda razonable que el acusado de marras ejecutó actos en contravía de la libertad sexual de las menores victimas en las situaciones de tiempo, modo y lugar descrita en los fácticos; y, (ii) si es procedente la condena del señor AZ por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales

con menor de catorce años, ambos punibles agravados, enProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 5 de 47 consideración a que la imputación realizada se estructuró por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

A ello, dio curso al análisis integral de los elementos materiales probatorios practicados en el desarrollo del juicio oral, acápites en los cuales hiló los fácticos de cargo desde la noticia criminal hasta los tópicos referentes al contradictorio planteado en la práctica probatoria, resaltando de ello: (i) las estipulaciones probatorias atinentes a los registros civiles de las menores A.D.A.A y B.L.A.A, mismos que al expediente se estipulan como pruebas 3 y 4; (ii) la certeza atestada a los testimonios rendidos por las menores A.D.A.A y B.L.A.A, en función a precisarse un relato fluido, que sin presión de la progenitora permitió evidenciar la ratificación de los fácticos de origen del punible juzgado; (iii) los tópicos atinentes al testimonio de la progenitora de las menores, del cual se da cuenta acerca de la transacción realizada con un servidor judicial, el cual, si bien la testigo refirió desconocer la finalidad, en tenor a las acciones desplegadas por el servidor de

comento, enfocan tal tópico al favorecimiento de los elementos probatorios a favor de A. En misma línea, que se presentó un relato contradictorio en el sentido de atribuir el sangrado de su hija pequeña B.L. a dos situaciones diferentes, así como manifestaciones de que eran las menores quienes querían ver a A en el centro carcelario, lugar en el cual el sentenciado ejecutó actos lascivos con las menores, razón última por la cual, la mentada fue atestada con medida provisional de internamiento carcelario; (iv) la opinión pericial del Dr. Víctor Oswaldo Peña Hernández sobre las entrevistas rendidas por las menores frente a la retractación de la versión inicial que dio cuenta de una “ redundancia excesiva” en tales declaraciones, así como una presunta manipulación de respuestas sobre las niñas; y, (v) lo atinente al examen físico de las menores que da cuenta del relato de atención frente a las menores B.L. y A.D., dando una explicación referente alProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 6 de 47 porque una de ellas puede presentar una manifestación de la enfermedad venérea y la otra no.

Aunado a lo anterior, dio el análisis correspondiente a los elementos de culpabilidad y antijuridicidad de los facticos analizados, así como a una referencia en contra de la teoría invocada al caso por la Defensa que se halló sin sustento con base en los elementos contrastados en el juicio oral. Finalmente, como respuesta a los problemas jurídicos planteados, plasmo el a quo, que en efecto las pruebas recaudadas en juicio

que se halló sin sustento con base en los elementos contrastados en el juicio oral. Finalmente, como respuesta a los problemas jurídicos planteados, plasmo el a quo, que en efecto las pruebas recaudadas en juicio dieron cuenta de la comisión de los ilícitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, ambos punibles agravados en concurso sucesivo con las menores A.D.A.A y B.L.A.A., así como la procedencia en tenor a la firmeza del núcleo fáctico de la imputación, de la congruencia en cuanto a los delitos acusados e imputados en sedes procesales previas. Paso siguiente, especificó la calificación jurídica de los hechos en la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con el de actos sexuales con menor de catorce años, en circunstancias en agravación; en ese orden, efectuado el proceso de dosificación punitiva, resolvió condenarlo por esos punibles, a título de autor, imponiendo una pena de doscientos veintiocho (228) meses de prisión, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, siendo víctima la menor ADAA, incrementada, al tenor de las directrices trazadas en el art. 31 del C.P., en setenta y dos (72) meses de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo con

actos sexuales con menor de catorce años agravado siendo víctimas las menores ADAA y BLAA., quedando una pena definitiva de trescientos (300) meses de prisión.”Proceso N°: 528386008806201500003-1

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En misma línea, se atestó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal ya mencionada, así como una negativa de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad en tenor a la gravedad del asunto y los aspectos objetivos de la sanción impuesta.

3. Argumentos de la Defensa como recurrente El defensor de AZ esgrimió su petición a fin de obtener la revocatoria del fallo emitido por el juzgador de instancia, solicitando la absolución de cargos a su prohijado para lo cual argumenta la comisión de yerros en la valoración probatoria, así como en el desarrollo procesal tópicos referentes a la congruencia entre los punibles imputados y acusados.

Para sustentar lo anterior aludió que en el fallo de primera instancia se transgredió el principio de in dubio pro reo con relación a la interpretación de los siguientes elementos probatorios: (i) El contraste entre los hallazgos encontrados en el informe pericial No. UBTQRRDSNRN-00043-C-2015 realizado por el doctor Jhon Alexander Ortega Chamorro el 13 de febrero de 2015 y los informes periciales de No.

UBTQRR-DSNRN-00236-C-2015, UBTQRR-DSNRN-00237-C-2015 del 01 de junio de 2015 en cuanto a las versiones rendidas por las menores ADAA Y BLAA, esto es, el cambio de versión entre el informe de valoración inicial y sus subsiguientes, últimos estos que refirió evocan el pilar de su teoría del caso, esto es, la concurrencia de una denuncia cimentada en falsedades inventadas por una de las menores en complicidad de su hermana; (ii) en el análisis de los informes periciales ya mencionados, la inconsistencia que sustenta la falacia de los dichos primarios de las menores, esto es, la ausencia de la presunta penetración anal realizada por AZ sobre ADAA, misma queProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 8 de 47 expresó, pierde credibilidad en cuanto se contrasta con los hallazgos físicos encontrados por el galeno que realizó el peritazgo y que en misma línea, iteran en el carácter ausente de verdad de las declaraciones que acusan a su defendido del punible bajo estudio; (iii) frente a las valoraciones psicológicas adelantadas a las dos menores por el Doctor Víctor Oswaldo Peña Hernández – Profesional Universitario Forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y las consignadas en el Informe Pericial de Psicología Forense No.

DSNRN-DRSOCCDTE-07093-2015 en cuanto a las precisiones a cerca del comportamiento y conducta de la menor ADAA, esto, en el sentido de resaltar especial importancia frente a la variación de hechos y la relevancia de persecución del primo de la mentada pre adolescente por los datos manifestados frente a los actos sexuales desplegados con la misma; y, (iv) en torno al hecho de que los fácticos decantan una disparidad en cuanto a la presencia de una enfermedad venérea en la menor no accedida pero una ausencia de la misma en la presunta víctima que si fue accedida. Con respecto al tema procesal, indicó que la judicatura, en sede de control de garantías, dio el aval frente a una falsa captura en flagrancia, misma que pudo proceder en tal estadio procesal debido a “ la pasividad de la defensa inoficiosa que tenía el procesado ”; aunado a ello señaló la comisión de un yerro fundamental para su defensa en cuanto a la negativa en audiencia preparatoria de la solicitud de realización de examen que permita determinar si el sentenciado posee la enfermedad venérea que fue hallada en la menor BLAA, y, finalmente, hizo referencia a una actuación fraudulenta de la fiscal del caso, expresando, que en varios casos investigados por dicha delegada, se argumentó expresiones con relación a relatos de menores presuntamente abusadas, cuando hacen relación a que el procesado botó una baba de color amarillo y la mandó a lavarse mientras él se limpiaba con papel higiénico, tal y como se expresó en el radicado No.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 9 de 47 528386000543201300413, el que se encuentra en trámite de apelación con la Doctora ARELLANO, pues en éste último evento se señaló que la baba era de color verde, evidenciándose así elucubraciones, creadas con el fin de tener a una persona inocente privada de la libertad.

Ahora bien, en lo que corresponde al tema de congruencia, el togado de cargo señaló un error acaecido frente a tal principio, indicando que una vez la Fiscalía recibió las experticias médicas, se acusó, además

del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

AÑOS, por el de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

AÑOS, delito que en ningún momento se le imputo a su defendido, configurándose en este caso la trasgresión al debido proceso y al derecho de defensa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LAAZ contra la sentencia condenatoria del 27 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (N), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. Problemas a resolver Debe la Sala entrar a examinar la inconformidad presentada por la Defensa en cuanto a los aspectos procesales y la valoración probatoria, señalamientos que conllevan a elaborar dos interrogantes: i) ¿Existió transgresión del principio de congruencia entre la formulación de imputación y la acusación en este evento?; ii) Claro loProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 10 de 47 anterior, se deberá analizar la valoración probatoria a fin de determinar si se encuentra acreditada la teoría del caso de la defensa lo que conlleva la absolución, o si por el contrario, la teoría de la Fiscalía tiene sustento fáctico y probatorio, que lleve a la confirmación del fallo recurrido.

3. Del principio de congruencia y la variación de la imputación en la Ley 906 de 2004.

El Sistema Penal Acusatorio reglado por la Ley 906 del 2004 promulga como uno de los pilares atinente al sentido de fallo el principio de congruencia de este, postulado que se sustenta en el artículo 448 ibidem, “ e l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.” Norma de la cual se deriva la obligación procesal de mantener un hilo conductor desde el primer escenario del asunto hasta el estadio final del proceso, así como limitando de manera tajante el marco de acción del juzgador en el sentido de iterar en el carácter rogatorio de nuestra justicia penal. Al respecto, es el ente acusador como titular1 de la acción penal, quien se alza con la responsabilidad de generar la correspondiente

del juzgador en el sentido de iterar en el carácter rogatorio de nuestra justicia penal. Al respecto, es el ente acusador como titular1 de la acción penal, quien se alza con la responsabilidad de generar la correspondiente imputación, esto, en plena sintonía con los fácticos acaecidos y su adecuación a las tipificaciones consignadas en el códice de materia, siendo por tanto autónomo en señalar, con la sustentación respectiva, la adecuación punitiva a que haya lugar; con tal potestad en aquellos escenarios en los cuales la terminación del proceso emana de una modalidad distinta a la ordinaria, esto es, preacuerdos o principio de oportunidad aplicado al asunto, a lo que se ha llamado juicio de imputación.

1 Artículo 66 de la Ley 906 del 2004, Código de Procedimiento Penal.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Por ello resulta de particular importancia a efectos de la concesión del derecho de defensa la audiencia de formulación de imputación que en el Sistema Penal Acusatorio se alza como un acto formal de comunicación a través del cual la Fiscalía debe informar al acusado de los hechos y circunstancias con las consecuencias jurídicas que aparejan, ello para que pueda planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de

manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja, es por ello que la descripción circunstanciada de los hechos se torna fundamental, pues de no comprender todas las hipótesis factuales debe acudir a una nueva formulación de imputación dado que no es posible tal corrección en la formulación de acusación.2 Por tal, la descripción los hechos jurídicamente relevantes como lo dice la norma, en un lenguaje comprensible sin que ello implique el descubrimiento de elementos materiales probatorios implica la exposición de una situación fáctica que deberá ser coherente con la acusación que se presenta al procesado. No obstante, la interpretación jurisprudencial 3 de los estatutos penales decanta en señalar la posibilidad de variación en la calificación de la conducta punible incoada al procesado sin que ello signifique una transgresión flagrante al principio de congruencia procesal, esto, toda vez se aduce que la misma, aun desde su anuncio en juicio resulta provisional; es decir, la calificación esgrimida desde la diligencia de imputación4 se establece como un referente de la misma, pudiendo en

2 CSJ Sala Casación Penal radicado 43211 del 28 de abril de 2015 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto. Rad. No. 34282 del 02 de septiembre de 2013, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 4 Sentencia C-025 de 2010 Mg. P. Humberto Antonio Sierra Porto; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, providencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27.518, Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005. Radicación 24026, entre otras. – Sobre la importancia atinente a que, en

Penal, providencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27.518, Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005. Radicación 24026, entre otras. – Sobre la importancia atinente a que, en salvaguarda del principio de congruencia procesal, el carácter de la diligencia de imputación debeProceso N°: 528386008806201500003-1

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Conducta Punible: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y otro Acusado: LAAZ Página 12 de 47 tal sentido, y bajo los preceptos legales correspondientes, variar en voluntad de los fácticos demostrados en el proceso, aclarando que los hechos fruto de la acusación, deben permanecer incólumes, pues son la base que sustenta la congruencia en el desarrollo del asunto.

A ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido que: “ Sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de corrección ni modificación; así lo ha enseñado nuestra jurisprudencia de manera pacífica. Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año

2000, a través del artículo 404. Esta norma fue introducida para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones:

1. Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y 2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada.

Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resolución de acusación, no ha existido mayor discusión, pues el novedoso hallazgo probatorio justificaría y posibilitaría una nueva calificación.

contener una adecuación fáctica y jurídica en torno a ofrecer un panorama claro a la Defensa sobre los tópicos a enfrentar ante una eventual terminación anticipada del proceso penal o un litigio ordinario hasta la etapa de contradicción en juicio oral.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la última década y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuación típica puede provenir de la equivocada apreciación de la prueba existente al momento de la acusación (antecedente) o de la errada

selección de la norma aplicable. La tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de Casación Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro del radicado 34.495, en la que se advierte que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente aún sin mediar prueba sobreviniente, en los eventos en que se advierta un error en la imputación jurídica, el cual puede provenir de una errada selección normativa o del equivocado análisis de la prueba.”5 Tal planteamiento no significa la vulneración de la lealtad procesal, el derecho de defensa o el principio de congruencia 6 , pues es de resaltar el carácter de provisionalidad que posee la calificación jurídica del punible, misma que si bien, tiene límites preclusivos específicos, permite la adecuación de lo imputado hasta la etapa en que se agotan los alegatos de conclusión correspondientes. En tal sentido, es menester tener en cuenta que, desde el inicio de la fase investigativa, se busca obtener por parte de la Fiscalía la certeza, con base en los elementos materiales probatorios, de que el comportamiento penal se ha presentado y el imputado es el autor o partícipe del delito investigado, acto que, una vez superado, permite al persecutor continuar con la indagación, pudiendo entonces surgir nuevos elementos probatorios que conduzcan a fundamentar el escrito acusatorio correspondiente, dentro del marco fáctico referido.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto. Rad. No. 34282 del 02 de septiembre de 2013, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 6 Artículo 287 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Fernando Alberto Castro Caballero. 6 Artículo 287 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.Proceso N°: 528386008806201500003-1

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Precepto que, de acuerdo con lo estipulado en el primer inciso 7 del artículo 339 del CCP otorga tanto al Fiscal como a las partes e intervinientes del proceso la facultad de objetar cualquier aspecto referente al escrito de acusación en torno a la subsanación 8 de posibles yerros o variaciones que puedan en posterioridad afectar el sano devenir del asunto y que per se, materializa el carácter evolutivo de la imputación sobre la formulación de acusación como acto complejo9 . De esto, que e n continuidad procesal, una vez descubiertos y practicados los elementos probatorios, se procede, con base en ellos, a emitir los alegatos conclusivos de la contradicción surtida bajo la oralidad, pues es aquí el espacio procesal para que el ente acusador, en cumplimiento a lo reglado por el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, tipifique definitivamente la conducta por la cual se deprecara la condena a fin de brindar al juzgador un margen referente de aplicación del principio de congruencia entre los hechos y la solicitud de imposición punitiva. En síntesis y con la claridad que la calificación jurídica imputada es

provisional hasta el momento en la cual se la arguye dentro de los alegatos de clausura, es claro en misma línea, que tal provisionalidad contemplada en función a los fines constitucionales del proceso no se considera como una vulneración al principio de congruencia procesal, sino que, en cambio, lo invocan como centro de directriz vinculante del respeto al debido proceso.

4. El caso concreto

7 “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.” 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto. Rad. No. 52651, 13 junio 2018, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 9 Sentencia C-390 de 2014, Mg. P. Alberto Rojas RíosProceso N°: 528386008806201500003-1

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