TSDJ PSO SP - 760013104006-200600072-01-(05-06-2017)

1 SUSTITUTO DE PRISIÓN DOMICILIARIA ART 38G DEL C.P – Requisitos – Hay lugar a conceder al condenado, el referido sustituto, al satisfacerse los requerimientos sustanciales establecidos en el art. 38G del C.P, referentes al cumplimiento del 50% de la pena y al demostrarse el arraigo social y familiar, así como la falta de capacidad económica para el pago de los perjuicios morales impuestos./

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO

SALA DE DECISION PENAL

Auto Nº: 018

Radicación: 760013104006-200600072-01

Procesado: AAL Delito: HOMICIDIO Acta de Aprobación: 57 de 5 de junio de 2017

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor AAL, contra el Auto Interlocutorio No. 478 proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto –Nariñoel día 29 de marzo de 2017, a través del cual se niega el sustituto de prisión domiciliaria previsto en el artículo 38G.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En providencia calendada a 21 de noviembre de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Santiago de Cali2 (Valle), resolvió condenar al señor AAL a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión que es igual a 13 años de

Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Santiago de Cali2 (Valle), resolvió condenar al señor AAL a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión que es igual a 13 años de prisión, como autor de la comisión del delito de homicidio en contra del señor MAP; de igual manera a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, al pago de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales en favor de la señora APB, negando el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como también la prisión domiciliaria, y librando del mismo modo la respectiva orden de captura para la ejecución del fallo privativo de la libertad. Ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los intereses jurídicos del procesado contra la sentencia condenatoria ya referida, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 12 de noviembre de 2010, resolvió confirmarla en todas sus partes. Mediante auto del 22 de agosto de 2011 el Juzgado Sexto Penal del Circuito remite el asunto a un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, correspondiéndole en reparto al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Cali –Valle-, mismo que a través de auto del 31 de marzo de 2014 reenvió el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (Nariño) para que este continuara con la vigilancia de la pena impuesta al condenado AAL, en razón a que el mentado ciudadano se encontraba recluido en la Cárcel Judicial de esta ciudad.

de Pasto (Nariño) para que este continuara con la vigilancia de la pena impuesta al condenado AAL, en razón a que el mentado ciudadano se encontraba recluido en la Cárcel Judicial de esta ciudad. Así las cosas, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto avocó el conocimiento de la ejecución de la3 sentencia emitida y ofició a la Dirección del EPMSC de Pasto para que librara boleta de encarcelación. Con petición recepcionada el 10 de noviembre de 2016, el condenado solicitó la aplicación de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del C.P al haber cumplido el 50% de la pena impuesta en su contra. En atención a la solicitud mencionada, el Juzgado ejecutor de la pena solicitó al director del EPMSC de Pasto la remisión de la documentación pertinente para el estudio de la redención de la pena a favor del condenado, así como también le solicitó al señor AL que suministrara el nombre y direcciones exactas de dos personas que pudieran declarar con relación a su arraigo social y familiar y que además allegara las pruebas pertinentes para acreditar el pago de los perjuicios morales en favor de la señora APB. De acuerdo a la información presentada el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Pasto declaró que el condenado había descontado ochenta (80) meses y veintiún (21) días de la pena de prisión impuesta. Por su parte, el señor AL allegó la información requerida como medio de prueba para determinar su arraigo social y familiar, de las cuales se presentaron dos declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras CMOS y CSG. Con relación a la información presentada, el Juzgado Segundo de

requerida como medio de prueba para determinar su arraigo social y familiar, de las cuales se presentaron dos declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras CMOS y CSG. Con relación a la información presentada, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, en providencia de 16 de febrero de 2017, resolvió negar al señor AAL la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del C.P. tras considerar que4 no había indemnizado los perjuicios ni demostrado la imposibilidad económica para hacerlo. Posteriormente, el señor AL allegó escrito justificando la imposibilidad del pago de los mencionados perjuicios morales, dado su estado actual de insolvencia económica, la cual pretendió demostrar anexando certificados emitidos por las entidades públicas: Cámara de Comercio de Pasto, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Secretaria de Tránsito y Transporte de Pasto y dos declaraciones extra procesales de las señoras DZUR y MAOI, rendidas el 23 de marzo de 2017 ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto. Las certificaciones presentadas arrojaron los siguientes resultados:  Certificación de Cámara de Comercio fechada a 24 de febrero de 2017, en la cual se informa que no figura ninguna firma a su nombre.  Certificación Catastral Nacional fechado a 24 de febrero de 2017, en el cual no se encuentra registrado.  Certificación de la Alcaldía de Pasto – Secretaría de Tránsito y Transporte

Subsecretaría de Registro, en que se informa que una vez revisada la base de datos que administra la STTM no se encontró registro alguno de bienes en este organismo. Consecuentemente a ello, el Juzgado en decisión del 29 de marzo de dos mil diecisiete, negó nuevamente en contra del señor AAL el sustituto de prisión domiciliaria del artículo 38G del C.P, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación por parte de la Defensa, lo que ha dado lugar al arribo del expediente a esta instancia.5 FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) fundamentó su decisión, sobre el punto objeto de controversia, rechazando la concesión del beneficio de prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión domiciliaria, pues de acuerdo con el artículo 38G del C.P no se ha realizado el pago de los perjuicios morales señalados, ni tampoco ha justificado la insolvencia económica para no hacerlo. De igual manera, esgrimió que el arraigo social y familiar del sentenciado no se encuentra demostrado, toda vez que las pruebas aportadas no son suficientes para corroborar las afirmaciones expuestas por el petente. ARGUMENTACIONES DEL IMPUGNANTE La Doctora PAOLA ANDREA NAVARRO RODRÍGUEZ, abogada defensora de los intereses jurídicos del procesado, señaló que el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad incurrió en

error al no conceder el sustituto de prisión domiciliaria establecido en el artículo 38G del Código Penal, pues de un lado el factor objetivo contenido en la citada norma se encuentra verificado porque, de los 13 años de prisión impuestos el sentenciado, hasta la fecha había purgado un total de 7 años, tiempo este que supera la mitad de la pena principal, y de otro, el señor AL ha demostrado su insolvencia económica a través de las diferentes pruebas aportadas, tales como los certificados expedidos por las diferentes entidades públicas, como son Cámara de Comercio de Pasto, Instituto Geográfico Agustín Codazzi y Secretaria de Tránsito y Transporte de la ciudad de Pasto, por medio de las se demuestra el no registro de propiedades en su nombre; así como también, dos declaraciones extraprocesal es en las6 cuales se manifiesta la precaria situación económica del condenado, condición esta que le impide cumplir con el pago de los perjuicios señalados. De otro lado, arguyó que se presentaron dos declaraciones extra juicio mediante las cuales se establece que, en caso de ser concedido el sustituto referido, el lugar de residencia de su prohijado sería … de Pasto, y conviviría con CMOS y su esposo AG, configurándose así el arraigo social y familiar requerido. Con base en las consideraciones anteriormente mencionadas, asevera que se logra establecer el cumplimiento de los requisitos del artículo 38G del C.P. y de esta manera solicita la revocatoria de la negativa proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, para que en su lugar se conceda al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria requerido. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Tiene derecho el señor AAL al otorgamiento del sustituto de

de Seguridad de Pasto, para que en su lugar se conceda al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria requerido. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Tiene derecho el señor AAL al otorgamiento del sustituto de Prisión Domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38G del Código Penal?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Sobre el subrogado de prisión domiciliaria Respecto del sustituto de prisión domiciliaria, se debe indicar que este se ha erigido en el sistema penal moderno como un mecanismo alternativo válido para restringir la privación efectiva de la libertad, de7 acuerdo con las tendencias actuales de la criminología que propenden por asegurar que el fin resocializador que cumple la sanción se pueda obtener al interior del núcleo familiar y social de donde procede el acriminado, desechando la añeja y odiosa función retributiva o de venganza estatal, que era común a los modelos penales de corte inquisitivo de mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX.

Sabemos que la prisión domiciliaria es una forma de sustracción efectiva de la libertad de locomoción, y bien lo indica la Corte Suprema de Justicia en reciente fallo que “no constituye un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” 1 , es decir que cuando se cumplen los requisitos que el legislador ha previsto para su procedencia, su reconocimiento no conlleva la libertad del condenado; en esa dimensión, solo es un sustituto pero de la prisión

intramural, en la medida que el único lineamiento particular que las diferencia es el cambio de lugar de reclusión, dado que el descuento de pena privativa de la libertad no se va a surtir al interior de un centro reclusorio oficial sino en el propio domicilio o residencia del condenado, siendo éste su propio carcelero. Las argumentaciones jurídicas fundamentales planteadas por la doctora PAOLA ANDREA NAVARRO RODRIGUEZ, como apoderada de la Defensa, apuntan a la posibilidad de que a su defendido se le pueda conceder la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de prisión intramural, de suerte que, según la apelante, su cliente cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 38G del Código Penal para la concesión de esta causal especial del sustituto de prisión domiciliaria. Ante dicho argumentó , el Juez Segundo de Ejecución de

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de abril de 2008. Radicado

29644. Magistrada Ponente doctora María del Rosario González de Lemus.8

Penas aseveró que no se ha demostrado el arraigo social y familiar del sentenciado, ni tampoco la insolvencia económica para solucionar el pago de los perjuicios, lo que constituye la excepción de la aplicación del cumplimiento previsto en el numeral 4 literal b del artículo 38 B del C.P, Debe indicarse preliminarmente que es el art. 38G del Código Penal el que establece los requisitos para la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria, norma esta que es la vigente para la fecha de los hechos, que tuvieron ocurrencia en el año 2016. La Sala se permite recordar que estos requisitos son de estirpe legal y de obligatorio cumplimiento, en la órbita de determinar los eventos de

hechos, que tuvieron ocurrencia en el año 2016. La Sala se permite recordar que estos requisitos son de estirpe legal y de obligatorio cumplimiento, en la órbita de determinar los eventos de su procedencia, y no pueden ser soslayados subjetivamente por el Juez, pues la prisión domiciliaria es un derecho sometido a condición.

Análisis del caso en concreto: Sabemos que el Juez Segundo de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad ha negado la concesión del sustituto domiciliario deprecado por la defensa, por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38 G del C.P, ya que según su parecer no se puede establecer fehacientemente el arraigo social y familiar, ni se ha pagado o garantizado el pago de la condena en perjuicios, ni tampoco se ha acreditado la insolvencia económica del condenado AAL, para sufragarlos.

De esta manera, como anteriormente se mencionó, la defensa del señor A insiste señalando el cumplimiento del lleno de los requisitos establecidos para el otorgamiento del sustituto de prisión domiciliaria,9 y en particular, que el arraigo social y familiar se encuentra determinado, con apoyo en lo cual se ha solicitado sustitución de la prisión intramural por domiciliaria. Ahora bien, el punto de partida para la solución del caso será el análisis de la norma que regula el trámite para la concesión del sustituto, la cual se establece en los artículos 38, 38B y 38G del Código Penal, las cuales rezan lo siguiente: “ARTICULO 38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de

Código Penal, las cuales rezan lo siguiente: “ARTICULO 38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de

2014. El nuevo texto es el siguiente:> La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.

El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. ARTÍCULO 38B . REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante

acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido10 impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” ARTÍCULO 38G . <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de

funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código. El primer requisito del artículo 38G del Código Penal (Modificado por la ley 1709 de 2014) es el cumplimiento de la mitad de la condena impuesta, lo que de entrada se evidencia en el caso del condenado AAL, ya que a la fecha ha purgado 84 meses y 20 días de prisión, para un total de 7 años, tiempo que supera la mitad de la pena principal (13 años de prisión). Con relación a las exigencias normativas establecidas en el artículo 38B, debe recordarse que el arraigo social y familiar, se entiende como “ el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados por ejemplo, por la pertenencia de una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la11 posesión de bienes…” 2 . En el asunto objeto de estudio, dicha condición se acredita a través de las declaraciones extra juicio rendidas por las señoras CMOS (ver folio 169 cuaderno original) y CSG (ver folio 170 ídem), donde corroboran los vínculos sociales y la dirección de residencia donde vivirá –eventualmenteel sentenciado, cuando se le conceda el derecho al sustituto. Al respecto, entiende el Tribunal que en efecto una persona puede

ídem), donde corroboran los vínculos sociales y la dirección de residencia donde vivirá –eventualmenteel sentenciado, cuando se le conceda el derecho al sustituto. Al respecto, entiende el Tribunal que en efecto una persona puede cambiar su lugar de habitación por razones de distinta índole, como aquella que arguye la abogada defensora de los intereses jurídicos del señor AL, referente a que al no tener su representado un inmueble propio en esta ciudad –recuérdese que el mentado ciudadano tenía su asentamiento económico y social en el municipio de Cali (V) 3 - se ve en la obligación de solicitar ayuda a sus conocidos para tener un lugar donde pueda cumplir con el tiempo restante de su condena por fuera de su recinto administrado por el INPEC, es por ello que sostiene que de concederse el tantas veces citado sustituto, residiría en la casa de habitación de su amigo AG, ubicada en … de la ciudad de Pasto (N), motivo por el cual, se tiene certeza del lugar al cual podrá ser remitido el condenado en caso de que el beneficio del sustito de prisi ón domiciliaria le sea otorgado. De la misma manera, se debe tener en cuenta que “ la carencia de recursos no podrá justificar que las condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad” tal y como lo establece el artículo 4 de la ley 1709 de 2014, lo mismo que se debe admitir ahora que no existe ningún indicador que permita precaver o avizorar

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 03 de febrero de 2016. Radicado 46.647 M.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. en la que se señaló: “…requisitos

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 03 de febrero de 2016. Radicado 46.647 M.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. en la que se señaló: “…requisitos para conceder la prisión domiciliaria, concepto de arraigo” . 3 Ver folio 250 Cuaderno de Ejecución de Penas No 1.12 la existencia de bienes muebles o inmuebles en favor del condenado (obsérvense las certificaciones emitidas por las diferentes entidades públicas 4 ), él se encontraba en iliquidez al momento de ser indagado y, menos aún, puede discernirse que cuente con recursos económicos para sufragar la condena a perjuicios morales después de más de 7 años de privación efectiva de la libertad, periodo durante el cual por obvias razones no ha podido adelantar labores productivas que le permitan obtener ganancias o liquidez económica. Es claro entonces concluir que en relación a lo anteriormente mencionado se logra establecer la imposibilidad que tiene el señor AAL para solventar el pago de los perjuicios morales tasados en 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes en audiencia de 21 de noviembre de 2008. Corolario a lo anterior, concluye la Sala que al cumplirse con el lleno de los requerimientos sustanciales para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, para este caso los requisitos del artículo 38G del C.P, la petición debe ser concedida, debiéndose revocar la

providencia venida en alzada. Para todos los efectos se fija como lugar de reclusión y residencia del señor AAL … de la ciudad de Pasto (N), a donde será remitido o ubicado por el INPEC una vez se preste caución juratoria (por ausencia de solvencia económica), y se suscriba la diligencia de compromiso respectiva. Sin otras consideraciones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4 Ver folios 180, 181 y 183 Cuaderno de Ejecución de Penas No 2.13

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto el 29 de marzo de 2017, que resolvió negar la concesión del sustituto de prisión domiciliaria contenido en el artículo 38G del C. P. y, en su lugar, CONCEDER en favor de AAL el beneficio de la prisión domiciliaria, según lo expuesto en parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Para entrar a disfrutar del sustituto domiciliario el señor AAL deberá prestar caución juratoria y suscribir diligencia compromisoria con las obligaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 38B. El INPEC se encargará de realizar la correspondiente vigilancia.

TERCERO: Contra la presente determinación no procede ningún recurso.

CÚMPLASE,

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Magistrado

JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ

Secretario