TSDJ QBD SU - 05001900000020210053302-(18-07-2023)

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 1 SENTENCIA PENAL DE SEGUNDA INSTANCIA – SAPAprobada en Sala de la fecha

Quibdó, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA LUZ EDITH DÍAZ URRUTIA

RADICACIÓN 050019000000 2021 00533 02

ASUNTO APELACIÓN SENTENCIA PENAL CON PREACUERDO – LEY 906 DE 2004NEGATIVA PRISIÓN DOMICILIARIA

PROCESADO ESTHER JULIA MORELO DAVID Y OTROS

DELITOS FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO,

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO,

FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS, MUNICIONES

DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS

ARMADAS O EXPLOSIVOS AGRAVADO

PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO

DE QUIBDÓ

DECISIÓN

CONFIRMA

I.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de ESTHER JULIA MORELO DAVID Y OTROS contra la sentencia No. 032 del 01 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado De Quibdó, dentro de proceso en referencia.

ESTHER JULIA MORELO DAVID Y OTROS contra la sentencia No. 032 del 01 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado De Quibdó, dentro de proceso en referencia.

II.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

De la acusación formulada por la Fiscalía delegada, se estableció que el día 10 de junio del año 2021 se disp uso diligencia de registro y allanamiento en un bien inmueble ubicado en las coordenadas geográficas N 08° 2029 W – 77° 14 41, ubicado en la vereda Chidima, del Municipio de Acandí, Chocó; con la finalidad, entre otras , de materializar orden de captura en contra de integrantes del Clan del Golfo, que contaban con orden judicial, a raíz de una investigación que se trae por la conformación del Clan del Golfo, que tiene sus injerencias en los Departamentos de Antioquia, Córdoba y Chocó, liderada por alias OTONIEL, organización dedicada a cometer Homicidios, Desplazamiento Forzado, Extorsiones, Secuestros.

Que materializada la diligencia el día 12 de junio de 2021, se llegó a un inmueble descrito en las Coordenadas, encontrando en su interior a las personas conocidas como Rubén Darío González Vargas, Esther Julia Mórelo David, Mebie Rubén González Hernández y José Armando Martínez Estrada, igualmente otra persona adulta con dos menores de edad; al real izar la diligencia se encuentran en diferentes partes de la residencia elementos constitutivos de delitos, de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones del Art. 365, en concurso con el delito

residencia elementos constitutivos de delitos, de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones del Art. 365, en concurso con el delito de Fabricación, t ráfico y porte de armas, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos del Art 366 C.P., agravado por la circunstancia del Art. 365 # 5, que mediante dictamen pericial, de perito experto, se determinó que, cada una de las armas encontradas, son aptas para producir disparos y cuentan con elementos esenciales para producir disparo; de igual forma, en relación con los cartuchos, se determinan en buenPortal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2 estado de conformación y son aptos para ser utilizados en armas de fuego compatibles con su calibre, de igual forma los proveedores, verificando la fiscalía que estas personas o ciudadanos, no contaban con permiso de autoridad competente para el porte o tenencia de estas armas de fuego y municiones.

En audiencia celebrada el día 13 de junio de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal con Función de Control de Garantías de Quibdó a RUBÉN DARÍO GONZALEZ VARGAS, ESTHER JULIA MÓRELO DAVID, MEBIE RUBÉN GONZALEZ HERNANDEZ Y JOSÉ ARMANDO MARTÍNEZ ESTRADA, se les imputó cargos, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del art. 365

ARMANDO MARTÍNEZ ESTRADA, se les imputó cargos, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del art. 365 del c ódigo penal; en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos del art. 366 c.p., agravado por las circunstancias del # 5 del Art. 365, a título de coautores, verbo rector tener en un lugar armas de fuego y almacen ar, en situación de flagrancia,

SIN QUE SE ALLANARAN A CARGOS.

Correspondió la etapa de conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, despacho que en múltiples intentos fallidos finalmente realiza la audiencia de formulación de acusación el 22 de mayo de 2022.

Llegada la fecha para la realización de la audiencia preparatoria, el 26 de septiembre de 2022, en curso de la misma expresa el defensor la posibilidad de realizar un preacuerdo con la fiscalía por lo que la audiencia se suspende.

Se presentó preacuerdo, al cual el juzgado le imparte legalidad y finalmente para la data del 1° de noviembre de 2022, profirió la correspondiente sentencia.

III.- LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó, mediante sentencia N° 032 del 1° de noviembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar pena/mente responsable a RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ VARGAS

sentencia N° 032 del 1° de noviembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar pena/mente responsable a RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ VARGAS identificado con cédula de ciudadanía número 1.028.007.929, ESTHER JULIA MORELO DA VID con cédula de ciudadanía número 1.074.712.828, MEBIE RUBÉN GONZALEZ HERNANDEZ cedulado 71.974.771, JOSE AR MANDO MARTINEZ ESTRADA identificado con el cupo numérico 1.147.935.306 y demás condiciones civiles insertas en la motivación de esta providencia, en calidad de coautores de las conductas punibles de FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIO S, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO (ART. 365 CP) en concurso con FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS AGRAVADO (ART.366 y numeral 5°ART. 365 CP.) SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condena a RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ VARGAS identificado con cédula de ciudadanía número 1.028.007.929, ESTHER JULIA MORELO DAVID con cédula de ciudadanía número 1.074.712.828, MEBIE RUBEN GONZALEZ HERNANDEZ cedulado 71.974.771, J OSE ARMANDO MARTINEZ ESTRADA identificado con el cupo numérico 1.147935.306, a la pena principal OCHENTA Y SIETE (87) MESES DE PRISIÓN.

HERNANDEZ cedulado 71.974.771, J OSE ARMANDO MARTINEZ ESTRADA identificado con el cupo numérico 1.147935.306, a la pena principal OCHENTA Y SIETE (87) MESES DE PRISIÓN.

TERCERO: Se le impone a RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ VARGAS, ESTHER JULIA MORELO DA VID, MEBIE RUBÉN GONZALEZ HERNANDEZ y JOSÉ A RMANDO MAR TINEZ ESTRADA, la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena de prisión impuesta.Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó-

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CUARTO: No se concede a los sentenciados la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria contemplada en el artículo 385 del CP ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 63 ibídem, por las consideraciones anotadas en este proveído”.

(…)

En cuanto a los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión intramural, indicó la a quo que aplicando tales disposiciones y la jurisprudencia, se advierte la improcedencia de conceder este beneficio en favor de RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ VARGAS, E STHER JULIA MORELO DAVID, MEBIE RUBÉN GONZÁLEZ HERNANDEZ y JOSÉ ARMANDO MARTÍNEZ ESTRADA, ante el evidente incumplimiento del primer requisito indicado en la norma, como quiera que los dos delitos

HERNANDEZ y JOSÉ ARMANDO MARTÍNEZ ESTRADA, ante el evidente incumplimiento del primer requisito indicado en la norma, como quiera que los dos delitos objeto de condena contemplan un mínimo de pena superior a l os ocho (8) años, en el caso de la conducta contenida en el artículo 365, la pena mínima es de 9 años, la que se duplica, en razón a que la acusación de este delito es agravada, lo que quiere decir que la pena mínima sería de 18 años. Lo mismo ocurre con e l injusto tipificado en el artículo 366, cuya pena mínima es de 11 años, la que, duplicada en razón de la agravante, queda en 22 años. Luego este requisito objetivo no se cumple.

IV.- LA APELACIÓN

El defensor de los procesados interpuso recurso de apelación solicitando que se revise la decisión tomada por el despacho, en el entendido que se les permita a las cuatro procesados la prisión domiciliaria definitiva, atendiendo los argumentos inicialmente esbozados.

Expone que el despacho considera que no se cumple con el requisito del articulo 38B numeral 1, bajo los criterios jurisprudenciales, esto es que a través de vía de preacuerdos, realizado con la fiscalía, este se hizo bajo una ficción, pero bajo los criterios de la sentencia con radicación 4518 1 M.P Eugenio Fernández Carlier del 09 de marzo del 2016, es que solicita se revise la decisión, bajo el entendido del principio de favorabilidad y en desarrollo de ese principio de justicia rogada se debe tener en cuenta que al variarse el tipo penal, la pena mínima varió por debajo de los 9 años, es decir, que

del 2016, es que solicita se revise la decisión, bajo el entendido del principio de favorabilidad y en desarrollo de ese principio de justicia rogada se debe tener en cuenta que al variarse el tipo penal, la pena mínima varió por debajo de los 9 años, es decir, que en efecto si se cumple el factor objetivo y los demás requisitos están acreditados con todo y cada uno de los elementos que la defensa puso en disposición.

Que, por el principio de economía procesal, atendiendo que cada uno de e stos elementos deberán ser corridos en traslado para que los mismos sea n revisados, se le permita a todos los procesados gozar de prisión domiciliaria definitiva, bajo el principio de favorabilidad y bajo las premisas de la jurisprudencia.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA. - Esta Colegiatura es competente para conocer y resolver el recurso incoado por la defensa técnica del procesado, contra la sentencia de condena que emitió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó con Función de Conocimiento, con fundamento en lo normado por el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, que atribuye a los tribunales el conocimiento de los recursos de apelaciónPortal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 4 contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los juec es del circuito especializados de su respectivo distrito.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. – Atendiendo el motivo de apelación debe

4 contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los juec es del circuito especializados de su respectivo distrito.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. – Atendiendo el motivo de apelación debe la Sala determinar si fue acertada la decisión de negar la prisión domiciliaria o si por el contario como lo alega el apoderado de los encartados procede la concesión del sustituto penal. PREMISA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL.- este punto, resulta pertinente reiterar el precedente de la Corte Suprema de Justicia1 sobre el alcance de los preacuerdos.

“El desarrollo jurisprudencial del instituto de los preacuerdos y negociaciones ha estado acompañado de los debates propios en torno a lo que se puede negociar, las formas de declaración de responsabilidad, la necesidad de un mínimo probatorio de responsabilidad, el rol de la Fiscalía, del juez, la defensa y la víctima y la oportunidad procesal para efectuar la negociación, entre otros.

No ha escapado a la anterior controversia la definición de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que debe proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos en institutos como los subrogados penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación jurídica en compensación a la culpabilidad aceptada por el procesado.

La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las

La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para el juez pues, en términos d el inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que se logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de acusación, como que de conformidad con el artículo 350 ídem, “ Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación ”; iii) no le es legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único.

(…)

Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó

agravándose la situación de quien fue impugnante único.

(…)

Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía preacuerdo, deben aplicarse en su re specto todas las consecuencias jurídicas,

1 Sentencia SP359-2022Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 5 especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.

Por eso, carecen de f undamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión…”

El caso concreto. - En este asunto el abogado defensor del procesado, muestra su descontento puntualmente con la decisión de la a quo de negar la concesión de la prisión domiciliaria a sus prohijados, indicando textualmente que “ al variarse el tipo penal, al haberse hecho esa variación la pena mínima varió por debajo de los 9 años, es decir, que en efecto si se cumple el factor objetivo.”

Frente al particular, necesario es anotar, que ha sido amplia la jurisprudencia de

haberse hecho esa variación la pena mínima varió por debajo de los 9 años, es decir, que en efecto si se cumple el factor objetivo.”

Frente al particular, necesario es anotar, que ha sido amplia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relacionada con el alcance de los preacuerdos y las consecuencias jurídicas que de ello se deriva, específicamente en lo que tiene que v er subrogados y beneficios; asi, en la sentencia reseñada arriba precisó la Corte:

“…la Corte ha advertido de forma categórica que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación.

En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias.”

En la citada sentencia concluyó la Corte expresando: “… Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados

condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad…”.

Continuando con el asunto, se tiene que, los delitos endilgados a los justiciables fueron:

Fabricación, tráfico o porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado (ART.366 C.P.) que contempla una pena de prisión de once (11) a quince (15) años y Tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365 c.p) que establece una pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años.Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 6 Las anteriores penas se duplican en razón a las circunstancias de agravación que les fueron imputadas.

Por su parte, el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, establece los requisitos para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, siendo uno de ellos que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

la prisión domiciliaria, siendo uno de ellos que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

En razón al preacuerdo, se impuso a los encartados la pena de 87 meses de prisión, monto a partir del cual sugiere el defensor debe ser estudiada la procedencia de la prisión domiciliaria , argumento frente al cual debe manifestar la Colegiatura que , acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia , en este caso concreto , al utilizar un a ficción jurídica menos restrictiva que se ofreció a los acusados en compensación a la culpabilidad aceptada y que conllevó a la rebaja de la pena, lo fue solo para efectos punitivos, y así quedó establecido en el preacuerdo, lo que quiere decir que, contrario a la apreciación del apelante, el estudio de las consecuencias jurídicas, entre ellas, los sustitutos penales , debe hacerse a partir de la pena establecida por el legislador para los delitos imputados ; y es evidente que en este evento, las penas establecidas para los tipos penales por los cuales fueron acusados los procesados, superan ampliamente el limite punit ivo exigido por la norma, lo que descarta la procedencia del beneficio y con ello el análisis de los restantes requisitos que establece la norma en cita.

En tales términos, resulta acertada la decisión de negar el sustituto penal, pues la concesión de la domiciliaria, a la luz del articulo 38B de la Ley 599 de 2000, tal y como lo consideró la quo, no procede, y no es admisible que el abogado proclame principio de

la concesión de la domiciliaria, a la luz del articulo 38B de la Ley 599 de 2000, tal y como lo consideró la quo, no procede, y no es admisible que el abogado proclame principio de economía procesal y de favorabilidad en contravía del principio de legalidad como componente del debido proceso judicial, pues en este caso por disposición legal, al no cumplirse uno de los presupuestos que tiene que ver con que la pena mínima dispuesta por el legislador para los delitos objeto de preacuerdo supera los ocho ( 8) años, circunstancia que impide analizar cualquier otra consideración tendiente a justificar la concesión del sustituto.

CONCLUSIÓN. – Corolario de lo anterior, no resultan admisibles los argumentos del apelante, por tanto, siendo acertada la sentencia de primera instancia, se impone su confirmación.

VI.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E: Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó-

https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: secsutscho@cendoj.ramajudicial.gov.co 7 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia No. 032 del 01 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó, acorde a las motivaciones plasmadas.

SEGUNDO. - Esta decisión es susceptible del recurso de casación, que deberá

noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó, acorde a las motivaciones plasmadas.

SEGUNDO. - Esta decisión es susceptible del recurso de casación, que deberá interponerse dentro los términos previstos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

TERCERO. - Esta sentencia queda notificada en estrados; ejecutoriad a, oportunamente devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

LUZ EDITH DÍAZ URRUTIA

JHON ROGER LÓPEZ GARTNER

MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

Firmado Por:

Luz Edith Diaz Urrutia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 3 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

Jhon Roger Lopez Gartner Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 ÚnicaTribunal Superior De Quibdo - Choco

Monica Patricia Rodriguez Ortega Magistrada Sala Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

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