TSDJ QBD SU - 27001310300120220021201-(06-06-2023)

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AUTO INTERLOCUTORIO CIVIL

(De segunda instancia)

CLASE DE PROCESO CIVIL. RESCISIÓN DE CONTRATO RADICACIÓN 27001310300120220021201

DEMANDANTE MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA

DEMANDADAS JHOANDRY AMARY LUNA GARCÍA, AYDA LUZ PALACIOS P.,

SOLUCIONES JURÍDICAS JLG Y MERCHANT COUTERIE INC.

PROCEDENCIA JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ ASUNTO APELACIÓN AUTO n.° 1837 DEL 07-DIC-2022

DECISIÓN CONFIRMA CIUDAD Y FECHA Quibdó, Chocó, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: Dr. Jhon Roger López Gartner

Resolver lo que en derecho corresponda, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio relacionado en el cuadro del encabezado.

La demanda , que fue admitida a través de auto interlocutorio n.° 1704 del 11 de noviembre de 202 2, además de las consecuenciales y subsidiarias, contiene como pretensió n principal, esta:

“Declarar, la RESCISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, contenido en el acto escriturario distinguido con el No. 0831 del 18 de septiembre de 2018 de la Notaria

subsidiarias, contiene como pretensió n principal, esta:

“Declarar, la RESCISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, contenido en el acto escriturario distinguido con el No. 0831 del 18 de septiembre de 2018 de la Notaria primera del Circulo de Quibdó, registrada bajo el folio de matrícula inmobiliaria No. 180 -372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos celebrado entre el demandante MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA , identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.826.276 de Condoto -Ch y la señora, AYDA LUZ PALACIOS PALACIOS . Identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.896.712, POR FALTA DE PAGO DEL

PRECIO”.

En el mismo texto genitor y con fundamento en el Art. 590 del CGP, el extremo accionante, deprecó:

“1º. La inscripción de la demanda, sobre el bien inmueble en conflicto, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No.Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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180 -372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó. Ruego ordenar la elaboración de los oficios respectivos con tal finalidad.

2º. El embargo y secuestro de los frutos civiles que se traducen

180 -372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó. Ruego ordenar la elaboración de los oficios respectivos con tal finalidad.

2º. El embargo y secuestro de los frutos civiles que se traducen en los cánones de arrendamiento que genera el inmueble en mención, distribuido en apartamentos y locales, con cuyo producto mi poderdante derivaba su sustento, para lo cual pido se oficie a cada uno de los inquilinos que relaciono a continuación, para que depositen el valor a órdenes del juzgado conforme al art. 593-4 del C. General del Proceso”.

En respuesta a estas dos peticiones de medidas cautelares , en auto interlocutorio n.° 1837 del 7 de diciembre de 2022, la juez de primer grado, resolvió:

“1.- Con fundamento en el artículo 590 del Código General del Proceso, se decreta la inscripción de la demanda, sobre el bien inmueble en conflicto, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 180 -372 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Quibdó. Realizar los oficios de rigor.

2. En cuanto a la solicitud de decreto de medida cautelar de El embargo y secuestro de los frutos civiles que se traducen en los cánones de arrendamiento que genera el inmueble en mención, distribuido en apartamentos y locales, el despacho las niega por no ser procedentes en los procesos declarativos”.

El advocatus del actor no estuvo de acuerdo con lo decidido en el numeral 2° del ante rior proveído, y con fundamento en el literal C, del

no ser procedentes en los procesos declarativos”.

El advocatus del actor no estuvo de acuerdo con lo decidido en el numeral 2° del ante rior proveído, y con fundamento en el literal C, del canon 590 del CGP que, según el opugnante, alude a las medidas cautelares “innominadas”, interpuso l os recursos de reposición y en subsidio apelación, para lo cual, sustentó (entre comillas):

(…)Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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A través de auto interlocutorio n.° 242 del 27 de febrero de 202 3, la funcionaria de primera instancia mantuvo su decisión al resolver la reposición, pero concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

1.- La competencia:

Es competente este Tribunal Superior, en Sala Unitaria, para desatar el recurso de apelación de que trata el encabezado, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 31-1°; 35 y 326 del CGP.

2.- El problema jurídico:

La Sala Unitaria deberá dilucidar si, en el caso de la especie, se debe decretar la medida cautelar impetrada por el demandante ( el embargo y secuestro de los frutos civiles que genera el inmueble en disputa ), o si acertó la juez a quo al negar la medida.

decretar la medida cautelar impetrada por el demandante ( el embargo y secuestro de los frutos civiles que genera el inmueble en disputa ), o si acertó la juez a quo al negar la medida.

3.- Las medidas cautelares en el proced imiento civil colombiano1:

En el sistema jurídico patrio, las medidas cautelares encuentran su principal regulación en el Código General del Proceso 2, y previamente en el Código de Procedimiento Civil 3. Estas medidas encuentran su

1 Análisis basado en jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia T-206 de 2017. 2 Capítulo I, Título I, Libro IV. 3 Título XXXV, Libro IV.Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente 4.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la finalidad de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“[G]arantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en suces iones) o asegurar los

“[G]arantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en suces iones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actua l o eventual obligado”5

Con base en lo anterior, es pertinente recordar que las medidas cautelares comportan las siguientes características, las cuales se deducen de su definición y naturaleza 6:

(i) Son actos procesales, toda vez que con ellas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, lo cual es una de las funciones esenciales del proceso.

(ii) Son actuaciones de carácter judicial, propias de un proceso.

(iii) Son instrumentales, esto es, solo encuentran asidero cuando se dictan en función de un proceso al cual acceden.

(iv) Son provisionales, y tienen como duración máxima el tiempo en el que subsista el proceso al cual acceden, por lo que una vez culminado este, la medida necesariamente deja de tener efecto.

(v) Son taxativas, es decir, se encuentran consagradas en la ley, la cual señala el proceso dentro del cual proceden. 7

El legislador, al momento de establecer las medidas cautelares, lo hizo pensando en el principio de igualdad y equilibrio procesal, puesto que al actuar en beneficio de la parte activa del proceso, lo hace en defensa del orden jurídico, ya que dichos instrumentos proces ales no defienden

pensando en el principio de igualdad y equilibrio procesal, puesto que al actuar en beneficio de la parte activa del proceso, lo hace en defensa del orden jurídico, ya que dichos instrumentos proces ales no defienden únicamente los derechos subjetivos, sino que a su vez propenden por la seriedad de la función jurisdiccional.

4 Sentencia T-172 de 2016. 5 Ver sentencia C-054 de 1997. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I. Parte General. Novena Edición. 2007, DUPRE editores. 7 Reiterado en Sentencia T-172 de 2016.Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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Igualmente, la Corte Constitucional ha establecido que las medidas cautelares guardan relación directa con el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que esta garantía fundamental, en cierta medida, asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. No obstante, esa alta Corporación ha considerado que “su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas ”8. Así, una orden de embargo, secuestro, caución, inscripción de la demanda, entre otras, no puede vulnerar las garantías fundamentales de las personas, por

derechos fundamentales de las personas ”8. Así, una orden de embargo, secuestro, caución, inscripción de la demanda, entre otras, no puede vulnerar las garantías fundamentales de las personas, por ejemplo, los derechos al mínimo vital y al trabajo.

Por consiguiente, el decreto de medidas cautelares tiene ciertas restricciones, las cuales han sido determinadas por el legislador en uso de su facultad de libertad de configuración, con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de las personas. Por ejemplo, el artículo 1677 del Código Civil9 prevé que no son embargables el salario mínimo, el lecho del deudor, sus expensas, la ropa necesaria para el abrigo de su familia, los artículos de alimento y combustible que existan en su poder, los utensilios del artesano o trabajador del campo y los uniformes y equipos de los militares según su arma y su grado.

Tanto el Art. 684 del antiguo Código de Procedimiento Civil, como el 594 del actual CGP, patentizan una taxativa serie de bienes que revisten la connotación de inembargables , dentro de los cuales se encuentran los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decreta la medida cautelar, excepto en casos en los que el crédito provenga del respectivo bien. Todo ello, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales de los

8 Sentencia T-788 de 2013. 9 Artículo 1677: (…) No son embargables: 1º.) No es embargable el salario mínimo legal o convencional. 2o.) El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.

1º.) No es embargable el salario mínimo legal o convencional. 2o.) El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 3o.) Derogado tácitamente por el numeral 11, art. 6 84 del Código de Procedimiento Civil, según Sentencia de la Corte Constitucional C-318 de 2007. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de doscientos pesos y a la elección del mismo deudor. 4o.) Derogado tácitamente numeral 11 art. 6 84 del Código de Procedimiento Civil, según Sentencia de la Corte Constitucional C -318 de 2007. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección. 5o.) Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado. 6o.) Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual. 7o.) Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia, durante un mes. 8o.) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. 9o.) Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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deudores, tales como, el mínimo vital y el trabajo, los cuales eventualmente se podrían ver vulnerados con las medidas.

Ahora bien; en materia de medidas cautelares en procesos declarativos, como lo es el presente, es el Art. 590 del CGP el que permite su decreto y las reglamenta, siendo, precisamente, esa la norma invocada por el demandante al solicitar el aprisionamiento de los cánones de arredramiento que produce el bien inmueble en disputa . Así lo regula esa disposición:

“Art. 590. Medidas cautelares en proceso declarativo . En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

(…)

c) Cualquier otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. (…)”.

La tradición jurídica colombiana revela una marcada preferencia por las medidas cautelares taxativas , muy bien definidas y determinadas en la ley, aunque algunas normas , aisladamente, han permitido al juez decretar medidas no taxativas o innominadas 10. Actualmente, con ocasión de la expedición de la Ley 1564 de 2012 (CGP), dichas medidas

ley, aunque algunas normas , aisladamente, han permitido al juez decretar medidas no taxativas o innominadas 10. Actualmente, con ocasión de la expedición de la Ley 1564 de 2012 (CGP), dichas medidas innominadas adquirieron un carácter transversal que permite su utilización al interior de todos los procesos declarativos, propósito que se cumple en el citado artículo 590. Sobre este tipo de cautelas, afirma Meroi que “ la exigencia cons titucional de tutela jurisdiccional impone la previsión de una medida cautelar atípica dirigida a neutralizar todos los ‘peligros en la demora’ no previstos en las medidas cautelares típicas”11.

Pues bien, las medidas cautelares de tipo innominado son aquellas cuyo contenido se encuentra indeterminado, para que sea la autoridad judicial quien se encargue de decretar aquella que resulte más adecuada para el caso específico que en ese momento se encuentre resolviendo. Por ello, las características de la medi da cautelar que se decrete dependerán de las características puntuales de cada caso. En ese

10 Por ejemplo, en materia de comp etencia desleal, el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 . Igualmente, en materia derechos colectivos y su protección a través de las acciones populares, el inciso tercero del artículo 17 la Ley 472 de 1998. 11 Andrea Meroi, Tipología, clases y finalidades de la pretensión cautelar, en Tratado de las medidas cautelares, págs. 117-217, 212.Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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sentido, el juez desempeña un rol determinante al momento de elaborar la orden provisional más adecuada para la protección anticipada de los derechos del demandante .

Para desarrollar esa compleja labor y tal como viene de verse, el artículo 590 del CGP ofrece una amplia redacción que incluye lo s “criterios orientadores de la función judicial para el decreto de medidas cautelares innominadas y su adecuado diseño”12, los cuales no aparecían con tanto nivel de detalle en las normas que antecedieron al CGP. Dichos criterios son la legitimación o interés, la amenaza o vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la necesidad ( periculum in mora), la efectividad y la proporcionalidad.

4.- La solución del caso:

Lo analizado en el acápite que antecede permite colegir que la juez de primer grado se equivocó al negar la medida cautelar objeto de estudio, bajo la errónea premisa de que no es procedente en procesos de esta naturaleza, siendo, como ya se explicó, que se trata de una de aquellas cautelas innominadas que bien pueden decretarse y practicarse en trámites declarativos como el de la especie.

Con todo, esas medidas precautelarías innominadas, en procesos en los que la declaración judicial sobre situaciones jurídicamente relevantes e

cautelas innominadas que bien pueden decretarse y practicarse en trámites declarativos como el de la especie.

Con todo, esas medidas precautelarías innominadas, en procesos en los que la declaración judicial sobre situaciones jurídicamente relevantes e inciertas son su objetivo , deben ceñirse a unos criterios de ponderación que eviten su uso indiscriminado , vistos atrás, y que, para resolver el problema j urídico planteado, esta Magistratura analizará separadamente, así:

4.1 La legitimación o interés de quien las solicita:

En este caso, es el mismo demandante quien deprecó el aprisionamiento de los cánones de arrendamiento que produce el bien en litigio , siendo a él a quien le asiste interés en que la pretensión resarcitoria salga avante, por lo que se satisface el primer requisito de procedibilidad de la medida .

4.2 Existencia de amenaza o vulneración actual del derecho en contienda:

12 Una denominación similar fue utilizada en el artículo: José Fernando Sandoval, Medidas cautelares en procesos de competencia desleal y en acciones por infracción de derechos de propiedad industrial, ¿un camino hacia el prejuzgamiento? , 43 Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 153 -176 (2016).Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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Esta exigencia de be entenderse como la inminencia o actualidad de un peligro de daño o infracción del derecho disputado, si la jurisdicción solo actúa por conducto de la sentencia, que no antes.

Realmente, al auscultar la petición de la medida cautelar bajo análisis , se halla que el abogado del actor no explicó las razones por las cuales se debe colegir que está en peligro el derecho de propiedad sobre el inmueble por él vendido a las demandadas a través de escritura pública, si no se adopta una decisión judicial antes de proferirse el fallo de fondo en este trámite.

Es así que, en la demanda, el actor sólo dijo:

“2º. El embargo y secuestro de los frutos civiles que se traducen en los cánones de arrendamiento que genera el inmueble en mención, distribuido en apartamentos y locales, con cuyo producto mi poderdante derivaba su sustento, para lo cual pido se oficie a c ada uno de los inquilinos que relaciono a continuación, para que depositen el valor a órdenes del juzgado conforme al art. 593-4 del C. General del Proceso.

Esta petición la hago aspiro que, la encuentre razonable para la protección de los derechos objet o del litigio, solicitando de antemano tenga en cuenta la legitimación para actuar por parte de mi cliente, y la apariencia del buen derecho”.

Es decir, por parte alguna se sustentó la petición de la medida con el

protección de los derechos objet o del litigio, solicitando de antemano tenga en cuenta la legitimación para actuar por parte de mi cliente, y la apariencia del buen derecho”.

Es decir, por parte alguna se sustentó la petición de la medida con el propósito de poner al descubierto su urge ncia como mecanismo judicial de protección del derecho en contienda, lo que la torna improcedente.

4.3 La apariencia de buen derecho (formus boni iuris):

Esta exigencia implica demostrar, siquiera sumariamente, que las probabilidades de éxito d e las pretensiones de la deman da superan las de su eventual fracaso, evidencia que, en este caso, no fue aportada, como que el abogado del pretensor, tan solo al sustentar la alzada y no al momento de solicitar la cautela, se limit ó a destacar que los cánones de arrendamiento a embargar son el sustento de vida del actor pues constituyen su mínimo vital, argumento carente de demostración y que tampoco se revela como el cumplimiento de la exigencia auscultada, entre otras razones, porque es apenas entendible que du rante todo e l tiempo en que el señor MENA RENTERÍA ha estado privado del usufructo del inmueble en disputa , su mínimo vital ha estado asegurado.

4.4 La necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida :Auto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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Seguramente que el derecho al mínimo vital de l demandante es el criterio que sustente la necesidad de la medida peticionada, que no la apariencia de buen derecho como erróneamente lo alegó al sustentar la opugnación. Sin embargo, en es te caso ese criterio tampoco aparece al descubierto; es decir, no existen pruebas que permitan concluir que el embargar los cánones de arrendamiento en cuestión, es necesario “para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

Todo lo anterior le impone al solicitante de una medida cautelar atípica unas cargas argumentativa y demostrati va exigentes, pues respecto de los procesos declarativos, contrario a lo que sucede en los ejecutivos en los que el derecho en disputa subyace en un título coercitivo , el legislador, cuando estableció esas medidas, tuvo en cuenta los principios de igualdad entre las partes y equilibrio procesal y, por ello, para decretar tales cautelas que indubitablemente rompen ese equilibrio pues favorecen al demandante en defensa del orden jurídico , el juez deberá atender a los ya explicados “ criterios orientadores de la función judicial para el decreto de medidas cautelares innominadas y su adecuado diseño”.

Por todo lo expuesto, el auto apelado será confirmado en su integridad,

deberá atender a los ya explicados “ criterios orientadores de la función judicial para el decreto de medidas cautelares innominadas y su adecuado diseño”.

Por todo lo expuesto, el auto apelado será confirmado en su integridad, pero por las razones aquí analizadas y no por las expuestas por la funcionaria de primer g rado.

No habrá condena en costas pues su causación no aparece corroborada en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el magistrado que suscribe esta providencia, integrante de la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Quibdó,

Primero: CONFIRMAR el auto interlocutorio n.° 1837 del 7 de diciembre de 2022, proferido en este proceso, pero por las razones expuestas en los considerandos.

Segundo: Sin costas en esta instancia.

Tercero: Por la Secretaría del Tribunal, désele cumplimiento inmediato a lo ordenado en el inciso 2°, del Art. 326 del CGP, luego de lo cual seAuto interlocutorio civil de 2ª instancia Rad. 27001310300120210012301

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devolverá el expediente al juzgado de o rigen para que continúe con el trámite normal del proceso .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JHON ROGER LÓPEZ GARTNER13

Magistrado ponente

devolverá el expediente al juzgado de o rigen para que continúe con el trámite normal del proceso .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JHON ROGER LÓPEZ GARTNER13

Magistrado ponente

13 La firma aparece escaneada, al tenor de lo previsto en el Art. 11 del Decreto 491 de 2020.Firmado Por: Jhon Roger Lopez Gartner Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

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