TSDJ QBD SU - 27001310500120220008501-(09-02-2023)

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SENTENCIA LABORAL DE SEGUNDA INSTANCIA:

(Aprobada en Sala virtual de la fecha)

RADICADO 27001310500120220008501

PROCESO ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE ELEANA ORTIZ HINESTROZA

DEMANDADO PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES PROCEDENCIA JUZGADO 1° LABORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ ASUNTO APELACIÓN Y CONSULTA DE SENTENCIA n.° 88 DEL 13 DE JULIO DE 2022 DECISION CONFIRMA CIUDAD YFECHA Quibdó, Chocó, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: Dr. Jhon Roger López Gartner

Decidir el grado de consulta y el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del extremo demandado, contra la sentencia emitida en primera instancia dentro del asunto del encabezado, para lo cual se ha dispuesto el trámite que reglamenta el Art. 15 del Decreto Legislativo n.° 806 del 4 de junio de 2020.

La señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA, a través de apoderado judicial, instauró demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho ” en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A ., (en adelante , PORVENIR) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante ,

de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A ., (en adelante , PORVENIR) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante , COLPENSIONES), con la que pretende:

1. Que se declare la configuración del acto ficto o presunto generado con ocasión del silencio administrativo que guardó COLPENSIONES frente a la solicitud del 14 de septiembre de 2016 radicada en esa entidad bajo el n.° 2016 -0790744.

1. La nulidad del mencionado acto administ rativo y, en consecuencia, la declaratoria de ineficacia de la afiliación y el traslado de la señora ORTIZ HINESTROZA al régimen de ahorro individual con solidaridad

(RAIS) administrado por PORVENIR.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co iii. Que se declare la configuración del acto ficto o presunto generado con ocasión del silencio administrativo que guardó PORVENIR frente a la solicitud presentada el 13 de septiembre de 2016 , bajo radicado n.° 0100222073525300 y, en consecuencia, que se declare la nulidad del citado acto administrativo y la declaratoria de ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la mencionada

radicado n.° 0100222073525300 y, en consecuencia, que se declare la nulidad del citado acto administrativo y la declaratoria de ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la mencionada señora al RAIS el 20 de febrero de 1997 .

A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare:

1. Que las cosas vuelvan a su estado ante rior; es decir, que la demandante continúa afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) administrado por COLPENSIONES.

1. Ordenar a PORVENIR que traslade a COLPENSIONES las cantidades consignadas en la cuenta de ahorro individual de la actora, las cuales co rresponden al periodo entre el 1 de abril de 1997 a la fecha.

1. Ordenar a COLPENSIONES que reciba las cantidades que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la actora, las cuales corresponden a las cotizaciones efectuadas desde el 1 de abril de 1997 a la fecha.

1. Ordenar a COLPENSIONES que reconozca a la demandante una pensión de ju bilación efectiva a partir del 1 de enero de 2013 , conforme lo proveen los artículos 1 ° y 3 ° de la L ey 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año.

1. Condenar a COLPENSIONES a pagar el retroactivo de las mesadas causadas y no pagadas, desde la fecha en que han debido pagarse hasta que se hagan efectivas.

1. Ordenar a COLPENSIONES a indexar las sumas adeudadas a la demandante por mesadas adeudadas.

causadas y no pagadas, desde la fecha en que han debido pagarse hasta que se hagan efectivas.

1. Ordenar a COLPENSIONES a indexar las sumas adeudadas a la demandante por mesadas adeudadas.

1. Condenar a las demandadas al pago de la tasa máxima de interés moratorio sobre las sumas adeudadas, vigente al momento del pago, tal como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

1. Ordenar a PORVENIR que pague, a título de indemnización , 20 salarios mínimos leg ales vigentes.

1. Ordenar a COLPENSIONES y a PORVENIR que den cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

1. Por último, pidió condenar en costas a los entes demandados.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

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Como cimientos fácticos de tales pretensiones, en la demanda se adujo que la señora ELEANA ORTIZ HIESTROZA laboró al servicio del Estado desde el 4 de febrero de 1981, fecha en que se afilió en pensiones a la extinta Caja Departamental del Chocó, y laboró hasta el 13 de abril de 1987.

El 20 de febrero de 1997 se afilió a PORVENIR, en pensiones y

extinta Caja Departamental del Chocó, y laboró hasta el 13 de abril de 1987.

El 20 de febrero de 1997 se afilió a PORVENIR, en pensiones y cesantías, tr asladándose del RPMPD al RAIS, sin que previo a ese traslado el fondo de pensiones le suministrara información clara, completa y suficiente sobre este último régimen, que le permitiera saber las condiciones en que ella podría acceder a la pensión.

El 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, la señora ORTIZ HINESTROZA tenía más de 36 años de edad, toda vez que nació el 3 de enero de 1958, encontrándose cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la L ey 100 de 1993.

El 3 de enero de 2013 la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada, conforme lo normado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Al momento de realizar el traslado de régimen a PORVENIR, no se le brindó la información necesaria acerca de las condiciones en las cuales se iba a pensionar, en cuanto al monto de la mesada, edad para adquirir el derecho y, en general, todas las implicaciones que conlleva el cambio de régimen; o sea, no se brindó l a suficiente información sobre los efectos reales del cambio de régimen pensional, pues no se le informó en qué consistía el RAIS ni el efecto económico que le produciría ese traslado.

La pensión que le corresponde a la accionante, si estuviera afiliada al RPMPD, sería la establecida en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985,

traslado.

La pensión que le corresponde a la accionante, si estuviera afiliada al RPMPD, sería la establecida en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año.

El 13 de septiembre de 2016 la actora radicó derecho de petición a PORVENIR con el fin de rescindir el acto de afiliación y el traslado de sus aportes a COLPENSIONES, de la cual no ha obtenido respuesta.

El 14 de septiembre del 2016 peticionó a COLPENSIONES para que le solicitara a PORVENIR el traslado de aportes realizado , así como el traslado del RAIS al RPMPD, sin que a la fecha lo hubiere hecho.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co Como prueba documental , la accionante presentó :

 Copia de los derechos de petición mencionados.  Historias laborales en PORVENIR y COOLPENSIONES.  Registro civil de nacimiento de la demandante.  Certificados laborales.  Certificado de factores salariales.  Certificado de existencia y representación legal de PORVENIR.

Como prueba testimonial , solicitó recibir las de los señores: WILSON

DAVEY PALACIOS CHAVERRA y CARMEN MERCEDES CÓRDOBA C.

 Certificado de existencia y representación legal de PORVENIR.

Como prueba testimonial , solicitó recibir las de los señores: WILSON

DAVEY PALACIOS CHAVERRA y CARMEN MERCEDES CÓRDOBA C.

Repartida la demanda al Juzgado 4° Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, se adelantó el trámite procesal hasta emitir sentencia, la cual fue apelada y remitida al Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó, donde por auto interlocutorio n.° 211 del 19 de mayo de 2022 se declaró la falta de jurisdicción y , en consecuencia, la nulidad de la sentencia de primera instancia. En este auto se ordenó que el proceso sea renovado a partir de la etapa de alegaciones.

Remitido, entonces, el proceso a la Oficina de Apoyo Judicial de Quibdó, para reparto a los juzgados del c ircuito de esta misma ciudad capital, según acta de reparto del 2 de junio de 2022, correspondió el trámite al Juzgado 1° Laboral del Circuito de Quibdó, donde por auto interlocutorio n.° 448 del 2 de junio siguiente avocó su conocimiento, ordenó requerir al Juzgado 4° Administrativo Oral de Quibdó para que allegara las grabaciones de las audiencias realizadas al interior del presente trámite, y señaló fecha para la audien cia de trámite y juzgamiento .

En respuesta al anterior requerimiento, el Juzgado 4° Administrativo Oral del Circuito de Quibdó hizo llegar, además de lo pedido , el expediente virtual, dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones:

Respuesta de COLPENSIONES en la cual se opuso a las pretensiones

del Circuito de Quibdó hizo llegar, además de lo pedido , el expediente virtual, dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones:

Respuesta de COLPENSIONES en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de fondo, de:

 FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

 INNOMINADA.

 IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS.

Respuesta de PORVENIR donde se opuso a las pretensiones demandadas y propuso las siguientes excepciones de fondo :Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

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 FALTA DE CAUSA PARA PEDIR.

 BUENA FE.

 INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS.

 PRESCRIPCIÓN.

 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD

DE LA AFILIACIÓN.

 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE A LA DEMANDADA.

 AUSENCIA DE PRUEBA EFECTIVA DE DAÑO.

 INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.

Acta de a udiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, calendada el 24 de julio de 2019.

Acta de audiencia de pruebas del 27 de noviembre de 2019 , en la cual

Acta de a udiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, calendada el 24 de julio de 2019.

Acta de audiencia de pruebas del 27 de noviembre de 2019 , en la cual se recibieron los testimonios de WILSON DAVEY PALACIOS CHAVERRA y CARMEN MERCEDES CÓRDOBA C. y el interrogatorio de parte de la demandante.

Escuchado los alegatos de conclusión, d ispuso el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Quibdó, en la sentencia apelada, lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por PORVENIR S.A y COLPENSIONES, por las razones esgrimidas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación de la señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA identificada con cédula de ciudadanía No. 26.258.559, realizada el día 20 de febrero del año 1997 a PORVENIR S.A.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A, que proceda a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESla totalidad de lo ahorrado por la demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos financieros, gastos de administración, el bono pensional (si lo hubo), los intereses, y proceda a la devolución del porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima y las primas previsionales.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESque proceda a recibir por parte de

del porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima y las primas previsionales.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESque proceda a recibir por parte de PORVENIR S.A, los valores antes reseñados, conservando para ese efecto la demandante, todos sus derechos y garantías, que tenía en el régimen de prima media con prestación definida, antes de efectuarse el traslado al Régimen de Ahorro Individual.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

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QUINTO: CONDENAR en costa a los demandados, las cuales se asignan en un 50% para cada una. Fijar las agencias en derecho en la suma de $ 1.500.000 …”

Para el funcionario a quo, la carga de la prueba sobre la existenc ia del consentimiento informado está en cabeza de la empresa demandada PORVENIR, conforme lo indicó la jurisprudencia que citó; carga de la prueba que incumplió y , en tal razón, la demandante tienen derecho a que se declare la ineficacia de su vinculación al RAIS administrado actualmente por PORVENIR, que se ordene su regreso automático al RPMPD administrado por COLPENSIONES y que se ordene a PORVENIR que traslade a COLPENSIONES la totalidad de los valores en las cuentas

actualmente por PORVENIR, que se ordene su regreso automático al RPMPD administrado por COLPENSIONES y que se ordene a PORVENIR que traslade a COLPENSIONES la totalidad de los valores en las cuentas de ahorros, junto con gastos de adminis tración.

La apoderada judicial de COLPENSIONES fundó su inconformidad con la decisión de primera instancia, asegurando que no le asiste derecho a la demandante en el cambio de régimen que pretende, toda vez que se encuentra inmersa en la restricción de edad contemplada en el literal E del artículo 797 del 2003, que modifica el artículo 13 de la L ey 100 de 1993.

Considera improcedente la condena en costas a su representada , por ser claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para mirar a car go de quié n están las costas del proceso y recuerda que siempre ha respetado la decisión de la demandante al momento de trasladarse de régimen, pues el sistema colombiano de pensiones se ofrece de una manera dual y permite esa movilidad sin que genere ningún tipo de implicaciones, por lo que pide al Tribunal tener en cuenta la buena fe de su prohijada en tanto que nada tuvo que ver cuando la demandante decidió migrar de régimen .

El apoderado judicial de PORVENIR considera haber cumplido con el deber de informació n al momento del traslado de la demandante, permitiéndole conocer previamente aquellas características del funcionamiento del RAIS bajo criterios establecidos en el Estatuto Financiero para que tomara la mejor opción que le ofrecía el mercado .

Considera qu e le correspondía a la misma la carga de probar los

permitiéndole conocer previamente aquellas características del funcionamiento del RAIS bajo criterios establecidos en el Estatuto Financiero para que tomara la mejor opción que le ofrecía el mercado .

Considera qu e le correspondía a la misma la carga de probar los supuestos de hecho y jurídicos que consagran las normas , sin que lo hiciera.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co Considera que, al no existir fundamento para derruir la vinculación de la parte demandante al RAIS, no podía el fallador de pr imera instancia ordenar devolución alguna como lo hizo en la parte resolutiva, como las cuotas de administración que conforme el artículo 20 de la L ey 100 de 1993 se destinan para e l pago de salario de seguro pro visional.

Mediante auto del 21 de julio del 2022 se admitió el recurso y se dispuso dar cumplimiento a lo reglado en el numeral 2º, del Art. 15, del Decreto Legislativo 806 de 2020. Vencidos los traslados respectivos, PORVENIR presentó escrito de alegatos de conclusión, según lo informó la Secretaría General de la Cor poración en la constancia del 11 de agosto siguiente.

En dicho escrito, insiste en que no obra dentro del proceso ninguna prueba que respalde en forma fehaciente y concluyente la afirmación de

Secretaría General de la Cor poración en la constancia del 11 de agosto siguiente.

En dicho escrito, insiste en que no obra dentro del proceso ninguna prueba que respalde en forma fehaciente y concluyente la afirmación de la parte actora de haberse omitido información en el momento de tomar la determin ación de efectuar el traslado, como sí existe prueba documental constituida en el formulario de vinculación de la demandante a PORVENIR, que ella suscribió de su puño y letra y que demuestra que tomó la decisión de traslado en forma autónoma y con pleno conocimiento.

Sostiene que la vinculación a PORVENIR goza de plena validez y fue producto de la voluntad de ambos contratantes, por lo que no es procedente, bajo argumentos que carecen de sustento probatorio, invalidar la manifestación de voluntad plasmada en el documento de la afiliación, el cual es auténti co y goza de plena validez toda vez que no fue tachado de falso.

En cuanto a la devolución de los saldos de la CAI con destino al RPMPD, se remite al contenido de l Decreto 3995 de 2008 en su artículo 7 °, referido a que el traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en es e decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente que señala:

“Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las

trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.”

Señala que no debe ordenarse el reintegro de las cuotas de administración como lo dispuso el a quo con fundamento en la sentencia 31.989 de 2008 proferida por la CSJ, porque lo cierto es que la orden de la alta Corporación se impartió en consideración a la depreciación que sufrió el demandante con su traslado y haber sido beneficiario del régimen de transición pensional y haber recibido una prestación por el RAIS deficitario, lo que a criterio de la Sala , en aquella data , representaba una compensación como lo establecen los artículos 1746 y 963 del CC y sin que en el presen te caso se den los mismo patrones fácticos de dicha sentencia.

1.- Competencia:

Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación y asumir

y 963 del CC y sin que en el presen te caso se den los mismo patrones fácticos de dicha sentencia.

1.- Competencia:

Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación y asumir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 15, literal B, numeral 3° del CPL y de la S.S, modifi cado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y el articulo 69 ibídem.

Lo anterior, por cuanto la apelación que interpuso COLPENSIONES, en cuyo favor se asumirá el conocimiento del asunto en consulta, no abarca la totalidad de los aspectos decididos en la providencia confutada.

2.- Problemas jurídicos:

Deberá la Sala determinar, en primera medida, si procede la declaratoria de ineficacia dispuesta en primera instancia. De ser positiva la respuesta a ese cuestionamiento, deberá precisar: (i) Si se encuentra probada la excepción de prescripción propuesta por ambas demandadas ; (ii) Si el fondo privado accionado debe trasladar a COLPENSIONES todo lo ahorrado por la demandante en su cuenta de ahorro individual y (iii) si procede o no la condena en costas en contra de COLPENSIONES .

3.- Solución a los problemas jurídicos:

3.1. ¿Procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen dispuesta en primera instancia?:Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

dispuesta en primera instancia?:Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co En la demanda introductoria , como hechos 1° y 2°, los que fueron aceptados por ambas demandadas al responder aquel texto, se lee:

“1. La señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA laboró al servicio del Estado para las entidades y en el tiempo que se indican en seguida:

1.1 Como Revisora en la Contraloría del Departamento del Chocó, desde el 4 de febrero de 1981 hasta el 30 de mayo de 1984.

1.2 Como Técnica Administrativa, Código 367, Grado 10, en la Gobernación del Chocó, desde el 13 de abril de 1987 a la fecha.

2. La señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA se encuentra afiliada a Pensiones desde el 04 de febrero de 1981, época en la cual se vinculó la extinta Caja Departamental del Chocó”.

En efecto, en el expediente digital aparece el certificado n.° 322 expedido por el contralor departamental de Chocó, de fecha 18 de mayo de 2016, en el que se especifica que la señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA prestó sus servicios a esa dependencia, en el cargo de

expedido por el contralor departamental de Chocó, de fecha 18 de mayo de 2016, en el que se especifica que la señora ELEANA ORTIZ HINESTROZA prestó sus servicios a esa dependencia, en el cargo de revisora, entre el 4 de febrero de 1981 y el 30 de mayo de 1984 ( fecha inicial que coincide con lo informado en la demanda ), y que “los aportes para pensión fueron destinados a la Caja Departamental de la Seguridad Social del Chocó. NIT 891680010 -3”1.

En el mismo archivo digital, reposa la certificación GDCH-07.02-15-0215 del 5 de agosto de 2015, suscrita por la profesional universitaria del grupo de Talento Humano de la Gobernación de Chocó, en la que se especifica que la demandante se desempeña como técnica administrativa, código 367, grado 10, de esa institución, desde el 13 de abril de 1987.

También l as pruebas documentales ponen al descubierto que la demandante diligenció y rubricó el formato de « SOLICITUD DE VINCULACIÓN» n.° 865793 al RAIS administrado por PORVENIR, el 2 0 de febrero de 1997, documento en el que se indicó que la anterior entidad administradora es el ISS . Tal cosa resulta coincidente con lo afirmado por la actora en su interrogatorio de parte, al decir que la Caja del Departamento fue liquidada en el 1996 y que por eso se trasladó al Instituto de los Seguros Sociales.

1 Archivo PDF rotulado “01 Instancia”.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

Instituto de los Seguros Sociales.

1 Archivo PDF rotulado “01 Instancia”.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

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Pues bien; d e acuerdo con lo dispuesto por el literal E, del artículo 13, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º, de la Ley 797 de 2003, los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen pensional que prefieran, permitiéndoles el traslado de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, sin que el afiliado pueda trasladarse de régimen cuando le falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derech o a la pensión de vejez.

No obstante, dicha disposición ha sido decantada en abundante jurisprudencia de las Altas Cortes, en la que se ha determinado que la prohibición de traslado establecida en el aparte normativo citado “vulnera los derechos fundament ales a la igualdad y a la seguridad social de los afiliados, en tanto presenta una extralimitación desproporcionada e irracional ”2.

Por lo dicho, existe la posibilidad de que, judicialmente, pueda declararse la ineficacia del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y, en consecuencia, ordenar su retorno aun

Por lo dicho, existe la posibilidad de que, judicialmente, pueda declararse la ineficacia del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y, en consecuencia, ordenar su retorno aun cuando al afiliado le falte menos de 10 años para cumplir la edad establecida para acceder a la pensión de vejez, siempre y cuando se demuestre que al momento de realizar el traslado cuya reversión se depreca, el afiliado no haya recibido información cierta, suficiente y oportuna por parte del fondo privado.

Es así que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral del Tribunal de cierre de la jurisdicción o rdinaria, es estrictamente necesario que el afiliado haya recibido la información debida al momento del traslado, pues dentro del proceso judicial, según lo dispuesto por esa magistratura en la sentencia SL4343 de 2019, es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente su situación particular.

Aunado a lo anterior, esa misma Corporación, en sentencia SL14522009, radicación 68852 del 3 de abril de 2019, indicó:

2 Sentencia C/081 de 2018 de la Corte Constitucional.Sentencia laboral de 2ª instancia Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Rad. 27001310500120220008501

D/te: ELEANA ORTIZ HINESTROZA

D/das: POVERNIR S.A. Y COLPENSIONES

Portal Web Rama Judicial - Tribunal Superior de Quibdó- https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-quibdo Correo: tramiteclftsqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co “…De esta manera, como puede verse, desde su fundaci ón, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin impor tar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les

público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado…”

Así las cosas y respecto a la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando el fondo privado omitió o no demostró dentro del trámite del proceso el haber brindado l a información al afiliado en los términos ya explicados en la presente providencia, nuestro superior funcional, en la sentencia ibídem, recalcó:

“…La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 3