TSDJ QBD SU - 27001600110020130036901-(03-03-2022)

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Magistrada ponente: MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

RADICACIÓN 27001 6001 100 2013 00369 01

PROCESADOS MARÍA ESCOLÁSTICA MORENO SALAZAR

JULIO CÉSAR ROSERO MENA

DELITO ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES

PECULADO POR APROPIACIÓN

FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO

ASUNTO APELACION SENTENCIA – LEY 906 DE 2004

PROCEDENCIA JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE ISTMINA

Quibdó, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) (Aprobado en sala virtual de la fecha)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la bancada de la defensa, contra la sentencia penal ordinaria No. 001 del veintiuno (21) de abril de 2021, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Istmina condenó a MARIA ESCOLÁSTICA MORENO SALAZAR y JULIO CÉSAR ROSERO MENA por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

II.-HECHOS

Fueron condesados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “A raíz del Proceso Ejecutivo radicado 2010 -00942, adelantado en el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó, que se inició a partir del 1° de junio de 2010, tras el cual la Droguería Boston Plaza, a través de apoderado Judicial, supuestamente demandó a CAPRECOM territorial del Chocó, presentando como base de

Primero Civil Municipal de Quibdó, que se inició a partir del 1° de junio de 2010, tras el cual la Droguería Boston Plaza, a través de apoderado Judicial, supuestamente demandó a CAPRECOM territorial del Chocó, presentando como base de recaudo ejecutivo varias facturas cambiarias falsas, se pudo constatar a través de la denuncia instaurada por e l Director de la entidad de Seguridad Social ya mencionada, que la señalada droguería no había prestado servicio alguno a2 CAPRECOM, hecho que fue corroborado por el representante legal del señalado dispensario de medicamentos señor RUBEN(sic) DARIO(sic) BOCANEGRA, quien no solo negó cualquier relación comercial con CAPRECOM Chocó, sino que ante la gravedad de los hechos formul ó la respectiva denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación Seccional Medellín; así mismo el suplantado mandatario judicial Dr. HECTOR JAIME MORENO HENAO, de manera rotunda y categórica ha señalado que jamás promovió acción forzosa en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM de este Departamento, ni mucho menos autorizó a alguien para que reclamara e hiciera efectivo depósito judicial alguno y más concretamente a la Dra. SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA, a quien ni siquiera ha escuchado mencionar, pues no conoce Quibdó. Se sabe de la indagación que las resultas del Proceso Ejecutivo de marras dieron lug ar a que dineros que el Municipio de Quibdó le debía a CAPRECOM, por concepto de la prestación del servicio de salud a los usuarios del régimen subsidiado, fueran embargados y retenidos hasta por la suma de $1.095.896.84.oo, afectando la

dineros que el Municipio de Quibdó le debía a CAPRECOM, por concepto de la prestación del servicio de salud a los usuarios del régimen subsidiado, fueran embargados y retenidos hasta por la suma de $1.095.896.84.oo, afectando la cuenta maestra del mentado ente territorial número 578376816 del Banco de Bogotá, que luego fueron a parar a la cuenta de ahorro personal número 578491565 de la misma entidad bancaria, cuya titular es la ciudadana imputada SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA, bajo el pretexto de una autorización emitida por el Dr. HECTOR JAIME MORENO HENAO (sic), misma que a la postre también resulto ser espuria. Posteriormente a la captura y vinculación mediante formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de la ciudadana BECHARA CUESTA, se ha logrado establecer que la señora MARIA ESCOLASTICA MORENO SALAZAR (sic), servidora pública de la Oficina de Apoyo Judicial y el Dr. ARCENIO DE JESUS VALOYES PINO, en su condición de Juez Primero Civil Municipal de Quibdó de la época, primero aquella y luego este fueron las personas que invitaron a la hoy asegurada SANDRA DEL PILAR, a participar en los hechos delictivos materia de investigación, proponiéndole hacer efectivo un título judicial a cambio de ganarse un dinero, convenciéndola que el mismo era legítimo, para luego de cumplida dicha labor proceder MORENO SALAZAR, a dedicarse como en efecto lo hizo a llevar los recursos a la casa de BECHARA CUESTA, desde donde inicio a distribuírselos con ésta, VALOYES PINO, y finalmente el se ñor JULIO CESAR

en efecto lo hizo a llevar los recursos a la casa de BECHARA CUESTA, desde donde inicio a distribuírselos con ésta, VALOYES PINO, y finalmente el se ñor JULIO CESAR ROSERO MENA (sic), persona esta que fue quien l e entrego el dinero a BECHARA CUESTA, para la apertura de la cuenta de ahorro donde se abonó el dinero materia de la exacción.”3

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 6 de agosto de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad , siendo imputado s por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, peculado por apropiación y falsedad en documento público en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado1. Radicado el escrito de acusación 2, se llevó a cabo la audiencia de formulación acusación el día 2 1 de octubre de 20143, seguidamente la audiencia preparatoria el 1 3 de marzo de 20154 y el juicio oral en sesiones entre el 1 de febrero de 2019 y el 13 de octubre de 2020.

Finalmente, el día 23 de noviembre se emitió el sentido del fallo con sentido condenatorio, individualización de pena y sentencia el 26 de marzo de 2021 y lectura de fallo el 21 de abril siguiente.

IV.- LA SENTENCIA IMPUGNADA

En sentencia Nro. 00 1 del 2 1 de abril del año que antecedió , adujo el juzgado de primera instancia que llegó a la conclusión más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de MARÍA ESCOLÁSTICA MORENO

En sentencia Nro. 00 1 del 2 1 de abril del año que antecedió , adujo el juzgado de primera instancia que llegó a la conclusión más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de MARÍA ESCOLÁSTICA MORENO SALAZAR y JULIO C ÉSAR ROSERO MENA , de la s conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares, peculado por apropiación y falsedad en documento público, sobre la primera y enriquecimiento ilícito de particulares y peculado por apropiación, sobre el segundo , delitos consagrados en los artículos 327, 397 y 286 del código penal.

1 Fl 53 del cuaderno 1 2 Fl.84 ibídem 3 Fl.130 ibídem 4 Fl.150 ibídem4 Se r efiere en el fallo impugnado que existe respaldo probatorio (documental y testimonial) sobre las actividades que realizaba n MORENO SALAZAR y ROSERO MENA, con el fin de apropiarse de recursos públicos en virtud del proceso ejecutivo que se adelantó por parte d e la Droguería Boston Plaza contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOMpor la presunta entrega de medicamentos a pacientes de esa EPS, litigio que torticeramente fue creado en conveniencia con el juez que conocía del proceso.

Señaló el fallo de instancia que la actuación desviada de los procesados permitió que recursos que el Municipio de Quibdó adeudaba a CAPRECOM por prestación de servicios de salud a sus afiliados del régimen subsidiado fueran embargados y retenidos hasta po r la suma de $1.095.896.840, afectando la cuenta maestra del referido ente territorial, logrando con ello que dichas sumas fueran depositados en la cuenta

subsidiado fueran embargados y retenidos hasta po r la suma de $1.095.896.840, afectando la cuenta maestra del referido ente territorial, logrando con ello que dichas sumas fueran depositados en la cuenta bancaria de la particular SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA.

Asimismo, se indicó que el ex juez primero civil municipal de Quibdó, Arsenio de Jesús Valoyes Pino, fue quien lideró la empresa criminal que terminó con el citado desfalco y quien en su calidad de servidor público desplegó toda una serie de actividades tendientes a la apropiación de los recu rsos públicos.

Igualmente se adujo que el citado ex funcionario , con el fin de lograr tal propósito le resultaba imperioso contar con el trabajo mancomunado, colaborativo y participativo de varias personas, toda vez que no era posible materialmente realizar todas las actividades tendientes a defraudar el erario.

Resaltó que dentro de la presente invest igación se estructur ó una verdadera empresa criminal, la cual no solo tenía la participación del ex funcionario ya condenado, la señora Sandra del Pilar Bechara Cuesta, sino5 también de terceras personas que co n sus actuaciones permitieron la consumación de las conductas investigadas. El a quo enfatizó en el trabajo realizado por cada uno de los procesados, refiriendo que MARÍA ESCOLÁSTICA MORENO SALAZAR fue la persona que realizó el contacto con la señora BECHARA CUESTA para que ésta cobrara el título judicial. Señaló que el relato de la también condenada SANDRA DEL PILAR es preciso en señalar que la persona que la contactó y direccionó en su proceder fue la señora MORENO SALAZAR.

el título judicial. Señaló que el relato de la también condenada SANDRA DEL PILAR es preciso en señalar que la persona que la contactó y direccionó en su proceder fue la señora MORENO SALAZAR.

De otro lado, se indicó en el fallo censurado que existe corroboración de la relación de amistad entre MORENO SALAZAR y BECHARA CUESTA, que deviene del dicho de la señora ROSA TRINIDAD CUESTA, quien además de tratar am ablemente en el juicio oral a "E scola" con mucha familiaridad, reconoció que la conocía como amiga de su hija Sandra del Pilar y que era allegada a su casa porque allá iba a compartir.

De igual forma, se pudo corroborar que la procesada MORENO SALAZAR era conocedora de los quehaceres en cuanto a los depósitos judiciales que se tramitaban en la oficina de apoyo judicial, prueba de ello fue la certificación de funciones que desempeñaba para el año 2012 , así como la descripción de funciones en la cual se señala que las órdenes de pago emitidas por el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó, debían cursar su trámite administrativo de pago por la correspondiente oficina de apoyo judicial de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del acuerdo No. 1676 de 2002 , es decir que los títulos judi ciales fueron conocidos por Escolástica en el ejercicio de su rol porque ella tramitaba el pago de los mismos.

Teniendo en cuenta las dificultades que se presentaron en la constitución del depósito judicial y que sobrevinieron para que el banco consignara a una cuenta de ahorros personal una suma tan alta de dinero, por las sospechas que se cernían sobre la ilegal transacción, dado que la entidad6

del depósito judicial y que sobrevinieron para que el banco consignara a una cuenta de ahorros personal una suma tan alta de dinero, por las sospechas que se cernían sobre la ilegal transacción, dado que la entidad6 bancaria exigió la sentencia y la orden del juzgado p ara cancelar los dineros, a la señora BECHARA CUESTA, nuevamente señaló que fue MORENO SALAZAR quien en desarrollo de su rol funcional, le facilitó los documentos requeridos.

En el fallo recurrido, se indicó que prueba del trabajo delictivo de la señora MORENO SALAZAR se tiene bajo la demostración que fue ella la persona que realizó la coordinación en la entrega de dinero, desde su movilización a la casa de SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA hasta la entrega en varias oportunidades a personas que iban hasta e l bien inmueble en el cual se guardaban los recursos.

El juez de instancia pudo establecer que existió un acuerdo común en el plan criminal, pues MORENO SALAZAR, sabía de la existencia de un proceso ejecutivo espurio contentivo de facturas cambiarias falsas, el cual se había adelantado con el objeto de lograr la apropiación en favor del Juez y de algunos particulares de dineros públicos con los cuales tuvieron además un incremento patrimonial no justificado proveniente de una actividad ilícita.

Enseñó que las actuaciones desplegadas por MAR ÍA ESCOL ÁSTICA demuestran que tenía pleno dominio del hecho, estaba en la cúspide organizacional como coautora, pues sin su aporte el plan común hubiera fracasado, además pudo haber interrumpido o variado por su propia acción el resultado de este plan criminal.

Enséñese lo señalado por el juez de primera instancia, y que se hace

organizacional como coautora, pues sin su aporte el plan común hubiera fracasado, además pudo haber interrumpido o variado por su propia acción el resultado de este plan criminal.

Enséñese lo señalado por el juez de primera instancia, y que se hace necesario resaltar “… Si asumimos la ficción jurídica de retirar a la señora Escolástica del teatro de los sucesos, el Dr. Valoyes Pi no, Sandra del Pilar Bechara y Julio Cesar, jamás hubiesen tenido las prebendas económicas ilícitas derivadas del actuar conjunto. La participación de María Escolástica es determinante, no se trata de una simple cómplice, sino de una7 verdadera co-dominadora del hecho dado que convino la realizaci6n de la conducta punible, prestando su acuerdo para la misma, asumió tareas y roles funcionales determinantes en la producción de las resultados típicos, con pleno conocimiento de causa…”

Señaló finalmente el juez de instancia que respecto de MARÍA ESCOLÁSTICA MORENO SALAZAR se pudo establecer con certeza su participación en las conductas de PECULADO POR APROPIACI ÓN, ENRIQUECIMIENTO IL ÍCITO DE PART ICULARES y FALSEDAD DOCUMENTO PÚBLICO, ya q ue sus actuaciones estuvieron direccionadas a la configuración de las conductas endilgadas.

De otro lado, en cuanto JULIO C ÉSAR ROSERO MENA, el fallador de primer grado estableció que en el asunto se acreditó sin asomo de duda que éste, prestó una contribución a la realización de las conductas ilícitas de peculado por apropiación, falsedad en documento público , falsedad en documento privado y siendo además autor del delito de enriquecimiento

prestó una contribución a la realización de las conductas ilícitas de peculado por apropiación, falsedad en documento público , falsedad en documento privado y siendo además autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Se estima que la ayuda brindada al plan común, no lo ubica en el sitial de interviniente, pues no tenía el dominio del hecho y sin su cooperación de igual modo la empresa criminal hubiese seguido avante, sin embargo, conociendo la irregularidad del proceso ejecutivo que se adelantaba, prestó su ayuda a la apertura de una cuenta en la cual se depositarían los dineros, a sabiendas que obtendría lo que finalmente logró, un incremento patrimonial injustificado proveniente de una actividad ilícita cuya causa conocía.

La nitidez de su responsabilidad deviene de los testimonios directos, firmes y coherentes de SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA y ROSA TRINIDAD CUESTA, quienes en sus relatos señalaron que ROSERO MORENO fue quien le facilitó el dinero para la apertura de la cuenta a Sandra de l Pilar , así8 como encargarse de recoger dinero en la casa de la condenada, lugar en el cual se guardaba n los recursos producto del delito , manifestación realizada por Rosa Trinidad.

En la decisión que se revisa, se estableció que ROSERO MENA era conocedor de todas las ilicitudes de este negocio fraudulento, antes de dar su aporte para la apertura de la cuenta y lógicamente al recibir su contraprestación, así lo deja saber SANDRA DEL PILAR cuando af irmó que al llamarlo, él sabía para que era el dinero que entregó. De igual forma la señora ROSA TRINIDAD CUESTA refirió que cuando fue capturada Sandra

contraprestación, así lo deja saber SANDRA DEL PILAR cuando af irmó que al llamarlo, él sabía para que era el dinero que entregó. De igual forma la señora ROSA TRINIDAD CUESTA refirió que cuando fue capturada Sandra del Pilar, se le acercó “el Cholo” Julio C ésar Rosero Mena, pidiéndole que no lo fueran a meter en problemas y que él le había dicho a Valoyes Pino, que el proceso era espurio.

Se estableció que ninguno de los elementos probatorios traídos por la defensa al juicio, logró desvirtuar el hecho cierto que ROSERO MENA recibió de BECHARA CUESTA la suma de $ 250.000.000 de pesos, en la residencia donde se almacenaba el botín, como retribución por su aporte a la realización del plan común que desfalcó los dineros de CAPRECOM.

De otro lado, desestimó que las afirmaciones respecto de problemas personales a raíz de una ruptura en la relación clandestina que tenían BECHARA CUESTA y ROSERO MENA , no fue demostrada, pues ninguno de los testigos traídos por la defensa pudo dar fe de manifestaciones públicas de amor continuas entre estos, decantando que todos fueron comentarios que hacia JULIO CESAR acerca de la presunta relación que sostenía con la abogada.

El a quo indicó que lo dicho por SANDRA DEL PILAR BECHARA CUESTA encuentra pleno respaldo en la disposición final que de los recursos hizo el procesado, adquiriendo propiedades en la ciudad de Medellín con los dineros que producto de la exacción consiguió incorporar a su patrimonio.9 Se estableció que los intentos de la defensa de dar apariencia de legalidad

procesado, adquiriendo propiedades en la ciudad de Medellín con los dineros que producto de la exacción consiguió incorporar a su patrimonio.9 Se estableció que los intentos de la defensa de dar apariencia de legalidad a los dineros invertidos por el encartado en propiedades fueron en vano y tampoco se logró demostrar que en virtud de su trabajo como contador recibiera las cifras tan altas que invirtiese.

Asimismo, estableció que e xisten graves falencias en los testimonios y pruebas de corroboraci ón de quienes expusieron en el juicio haberle entregado dineros en su condición de contador independiente a ROSERO MENA, tales inconsistencias minan de manera profunda la credibilidad de sus relatos.

Refirió que extrañamente el acusado ROSERO MENA , no utilizó servicio financiero alguno, ni tampoco declaró ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANlos dineros que se af irma en el proceso le fueron entregados por sus múltiples servicios como contador independiente, sino que todos aquellos fueron manejados en efectivo y sin rastros de seguimiento. De otro lado, n o aparecen documentos con los cuales se establezca la propied ad de los recursos con los que contaba el condenado, la génesis de los negocios jurídicos es dudosa y los modos de adquisición están afectados en su credibilidad.

V.-DE LA APELACIÓN

1. La defensa de MARÍA ESCOL ÁSTICA MORENO SALAZAR solicita se revoque el fallo proferido en primera instancia, fundamentando su disenso en la forma en la cual se ha estructurado el concurso de delitos, y los criterios de autoría y participación con que se ha condenado a su prohijada.

revoque el fallo proferido en primera instancia, fundamentando su disenso en la forma en la cual se ha estructurado el concurso de delitos, y los criterios de autoría y participación con que se ha condenado a su prohijada.

Después de hacer un recuento de los hechos jurídicamente relevantes y la postura del despacho en el fallo recurrido, la defensa de MORENO SALAZAR indicó que en aras de respetar la técnica y el principio de no contradicción, a fin de invocar esta vía argumentativa, no se deb aten ni los hechos, ni las10 pruebas, ni la forma en que las mismas fueron valoradas por el fallador de instancia. Se trata de un debate jurídico, en el que se asumen los hechos y las pruebas, pero se selecciona indebidamente la norma llamada a resolver la situación de hecho asumida.

Señaló que se presenta, respecto de los tres delitos por los cuales fuera condenada su representada, una violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal y una falta de aplicación del artículo 30 de la misma normativa.

Respecto del primero de los delitos, la falsedad ideológica en documento público, entiende la defensa que no basta con que el funcionario sea servidor público, sino que además se requiere que esté dotado d e facultad certificadora y en el caso en que no se tenga dicha capacidad, el funcionario público no podrá ser autor de este delito, no siendo aplicable la figura de la coautoría, sino el de la participación, en la modalidad de la complicidad.

Igualmente, indicó que el delito de falsedad ideológica en documento público, no se agota en el servidor público que extienda un documento en el que se

coautoría, sino el de la participación, en la modalidad de la complicidad.

Igualmente, indicó que el delito de falsedad ideológica en documento público, no se agota en el servidor público que extienda un documento en el que se señalen afirmaciones mendaces, o se falte a la verdad, siendo necesario que ello suceda, por cuenta y c on ocasión de sus funciones. Esto es lo que se denomina facultad certificadora, y se relaciona con que no cualquier falsedad ideológica es relevante para el derecho penal, siendo necesario que trascienda para distorsionar la confianza colectiva en los documentos públicos, cuya autenticidad, además, se presume. Se trata entonces, de uno de los denominados delitos de competencia par institución, en los que legalmente, se pone en cabeza de un servidor la facultad de dar fe o atestiguar determinadas situaciones jurídicamente relevantes, evento que no surge del solo hecho de estar jurídicamente vinculado con la administraci6n publica. Emerge como corolario indispensable de lo anterior, que el delito de falsedad ideológica demanda una doble cualificación, pues no solo se exige que se trate de un servidor público, sino que este, además, debe estar dotado de facultad11 certificadora, como se desprende del elemento "en desarrollo de su función o de su cargo" contenida en la norma penal.

De otro lado, recurre la decisión bajo la premisa de una indebida interpretación del artículo 31 del código penal en cuanto al concurso de delitos, señalando que el fallo materia d el presente recurso en cuanto al delito de falsedad ideológica se cristaliza por la falsificación integra del proceso ejecutivo 2010del artículo 31 del código penal en cuanto al concurso de delitos, señalando que el fallo materia d el presente recurso en cuanto al delito de falsedad ideológica se cristaliza por la falsificación integra del proceso ejecutivo 201000942 que se tramitara en el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE QUIBDÓ, documento que conforme lo señala el juzgado de instancia "no fue extendido en su calidad de Servidora Pública por la señora....la falsificaci ón de este proceso fue asumida....en forma íntegra por el Dr . ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO" (fl. 60). Refirió que su representada no participó ni suscribió el documento que hoy es tachado de falso, y no lo hace, porque sencillamente el único que tenía la facultad para ello, es el Juez, y eventualmente el Secretario del juzgado.

Reseñó que su representada no cometió este delito, en tanto que no participa en la confecci ón del documento, no lo suscribe, es más, no tiene una participación ni siquiera en el despacho que elabora el expediente falso. Se indica por el juzgado de instancia que debe asumir este delito, en tanto que se trata de una organización criminal, y se indica que quien comete este reato es quien ostentaba la calidad de servidor público como juez, pero se estructura una coautoría impropia por la vía de la imputación recíproca, sin dar ninguna explicación respecto del aporte en concreto de su representada para este delito en particular. Resulta a juicio de la defensa, evidente que el juzgado de primera instancia está aplicando una teoría subjetiva de la coautoría, en el

explicación respecto del aporte en concreto de su representada para este delito en particular. Resulta a juicio de la defensa, evidente que el juzgado de primera instancia está aplicando una teoría subjetiva de la coautoría, en el que el hecho individual se eleva a común por la concurrencia de la voluntad, pero desconoce el despacho, que en nuestro medio todas las formas de coautoría (propia e impropia) demandan, además, del requisito objetivo, que deriva de la necesaria concurrencia del desvalor de resultado, siendo insuficiente con el desvalor de acto, para atribuir cualquier forma de responsabilidad.12

Asimismo, reseñó que la normativa nacional cuando establece la coautoría, no solo señala la exigencia del acuerdo previo, sino que demanda la importancia del aporte, por supuesto, en fase de ejecución, elemento que concreta el desvalor de resultado, elemento objetivo. Entonces, en criterio del recurrente, cuando se condena a MORENO SALAZAR por este delito, desconociendo que en nada participa de la confección del documento. Indicó que no podemos afirmar, ni siquiera que se trate de un cómplice en el hecho, pues no encontramos cu ál es la prueba que determina que su representada participó de la confección o elaboración del documento que se tilda de falso por el juzgado. De manera que, dentro del proceso lo que si está probado, como lo indica correctamente el despacho, es que el Juez elaboró un proceso integralmente falso, pero no aparece acreditada la participación de su representada en este hecho, y no se indica que aporte hizo al documento, si lo elaboró, si lo proyectó, nada se dice.

un proceso integralmente falso, pero no aparece acreditada la participación de su representada en este hecho, y no se indica que aporte hizo al documento, si lo elaboró, si lo proyectó, nada se dice.

De igual forma, apuntaló que no es posible condenar a su representada por este delito en tanto que ella, al no pertenecer al Juzgado, ni ocupar la condición de juez o secretario, no esta ba dotada de la capacidad certificadora, elemento indispensable como se ha anotado para la procedencia de este punible. Con todo lo anterior, refiere que su agenciada no solo no tuvo participación en los hechos materia de este reato, sino que adicionalmente no cumple con los presupuestos legales para ser condenada por el mismo, de manera que se hace necesario revocar la condena por un delito que no cometió.

De otro lado y respecto al peculado por apropiación refiere que igualmente hay una aplicación indebida del artículo 398 en concordancia con el artículo 29 del código penal, así como falta de aplicación del artículo 30 de la misma obra. Esto, por cuanto se condena a su prohijada como autora de este delito, aún cuando expresamente se reconoce que ella, si bien, es servidora pública,13 no tenía bajo su tenencia, administración o custodia los bienes del Estado, potestad esta que recaía exclusivamente en el Juez.

En efecto, para que se estructure el delito de peculado por apropiación, no basta con que se trate de un servidor público, sino que desde el mismo verbo rector, apropiarse, se deja claro que es un evento, en que los bienes del Estado cuya tenencia administración o custodia se encuentran permanente o transitoriamente en esa circunstancia, bajo guarda de la persona que ostenta

rector, apropiarse, se deja claro que es un evento, en que los bienes del Estado cuya tenencia administración o custodia se encuentran permanente o transitoriamente en esa circunstancia, bajo guarda de la persona que ostenta la condición de servidor del Estado. No solamente ello está claro desde el verbo rector, sino que es explícito al indicarse que el servidor comete el delito cuando los bienes le han sido confiados por cuenta o con ocasión de su cargo o de su función.

Adujo que frente a esta situación, que reitera, es aceptada por el juzgado de instancia, es evidente que no pueden darse las formas de autoría, ni directa, ni mediata, ni conjunta, si no se cumple esta disponibilidad material o jurídica del bien, por lo que, dados las hechos, a lo sumo puede establecerse una complicidad, categoría para la cual no se requiere cumplir con un requisito habilitante para verificar el tipo objetivo.

Por lo anterior, asevera que respecto del peculado por apropiación, en tanto que no se presenta la disponibilidad material o jurídica, debe degradarse la forma de participación de MORENO SALAZAR, quien no puede ser coautora, y a lo sumo, es un participe, en la modalidad de complicidad. Es por ello, que se presenta una violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación e indebida aplicación.

Por último, y en cuanto al enriquecimiento ilícito, señala que se presentan dos formas de violación diferente, que, atendiendo la técnica, deben formularse por aparte. De un lado, hay una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 327 del código penal, y falta de aplicación del

formas de violación diferente, que, atendiendo la técnica, deben formularse por aparte. De un lado, hay una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 327 del código penal, y falta de aplicación del artículo 8° del código penal. Por otro lado, acaece una violación indirecta, en14 la modalidad de falso juicio de existencia p or suposición, en tanto que, se reconoce que no existe un estudio patrimonial que habilite el delito de enriquecimiento ilícito, y que no hay manera de determinar si la condenada incrementó o no su patrimonio, pero se le condena por ese hecho.

De conformidad con el principio universal del non bis in ídem, nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Este precepto no solamente tiene una incidencia procesal, esto es, la materialización de la cosa juzgada, o del pleito pendiente, de manera que nadie podrá ser procesado dos veces por un mismo hecho, sino que también tiene una incidencia sustancial, de manera que nadie puede ser juzgado, a través de varias tipologías por un mismo hecho.

Resalta el apelante que todos los delitos de contenido patrimonial, desde la estafa, el hurto, la extorsión, el peculado, recogen el enriquecimiento ilícito que siempre se deriva de estos hechos, en tanto que no es posible cometer uno de estos punibles, sin incrementar el patrimonio y es allí donde precisamente se castiga dos veces el incremento patrimonial, cuando se condena p or un peculado con