TSDJ QBD SU - 27006600110420210000301-(16-06-2022)

Magistrada ponente: MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

RADICACIÓN 27006 60 011 04 2021 00003 01

PROCESADO Jhon Alexander Ballesteros Mosquera DELITO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años ASUNTO Apelación auto PROCEDENCIA Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio

Quibdó, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) (Aprobado en sala virtual de la fecha)

I. ASUNTO A DECIDIR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jhon Alexander Ballesteros Mosquera , contra el auto que decidió no excluir la entrevista realizada a la víctima y a su hermana, en curso de la audiencia preparatoria surtida el 6 de diciembre de 2021.

II. HECHOS

Según se colige del escrito de acusación, se endilga responsabilidad a Jhon Alexander Ballesteros Mosquera por presuntamente haber sostenido relaciones sexuales con la menor YLGB durante los meses de octubre y noviembre de 2020 , en el municipio de Acandí, siendo confirmada la información por la v íctima quien señaló haber tenido un noviazgo con el encartado.

III. ANTECEDENTESPresentado el escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación, en audiencia del 13 de mayo de 2021 se acusó a Ballesteros Mosquera por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En curso de la audiencia preparatoria y realizadas las solicitudes probatorias, la defensa solicitó la exclusión de las entrevistas realizadas a las

delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En curso de la audiencia preparatoria y realizadas las solicitudes probatorias, la defensa solicitó la exclusión de las entrevistas realizadas a las menores YLGB y KLGB, argumentando que dichas actuaciones son ilegales al tenor del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Señaló que las entrevistas adolecen de legalidad , ya que estas no se desarrollaron según los protocolos de cámara de gesell, desconociendo los postulados normativos y el articulo 29 de la Constitución Política.

IV. AUTO APELADO

La jueza de instancia señaló que respecto de las entrevistas que la defensa establece como ilegales, las mismas no han sido puestas a su consideración para que fueran objeto valoración y así establecer su ilegalidad.

Precisó que se hace necesario inicialmente que las mismas sean puestas a consideración del despacho y las partes en el juicio oral para verificar si procede la declaratoria de ilegalidad, de lo contrario no pued e establecerse tal irregularidad.

Indicó que las entrevistas reseñadas no tienen el carácter de prueba, ya que la fiscalía ofreció el testimonio de la víctima y su menor hermana, lo cual indica que no se constituyen como prueba de referencia, como lo trata de establecer la defensa.

V. APELACIÒNEl defensor del encartado recurrió la decisión de primera instancia argumentando que las entrevistas a las menores son ilegales por la metodología como fueron producidas, es decir, no se utilizaron los protocolos para este tipo de actuaciones.

Refirió que la defensa ya conoció las entrevistas en el traslado que le hiciera

metodología como fueron producidas, es decir, no se utilizaron los protocolos para este tipo de actuaciones.

Refirió que la defensa ya conoció las entrevistas en el traslado que le hiciera la fiscalía, y que ese conocimiento lo faculta para solicitar su exclusión por ilegalidad

Conforme lo anterior, solicitó se revoque la decisión y se excluyan las entrevistas de las menores YLGB y KLGB.

VI. DE LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía como no recurrente, solicitó mantener incólume la decisión, teniendo en cuenta que es errada la apreciación de la defensa por cuanto él habla de una entrevista forense, y la funcionaria del ICBF que recepcionó la entrevista de las menores, no está capacita da para ello, además a la defensa no se le descubrió una entrevista forense, pues la Comisaria de Familia por Ley, se faculta para el restablecimiento de derechos, para que conociera el relato de la menor, ya que esta funcionaria vela porque se garanticen los derechos de los niños.

VII. CONSIDERACIONES

Empieza por resaltar la Sala que es competente para conocer la presente alzada, al tenor de lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, al tratarse de la revisión de una decisión adoptada en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento, adscrito a este circuito judicial.De otro lado, atendiendo los planteamientos de l recurrente , esta Colegiatura resolverá el siguiente problema jurídico: ¿ Acertó o no la jueza de primera instancia al no excluir las entrevistas de las menores YLGB y KLGB?

Colegiatura resolverá el siguiente problema jurídico: ¿ Acertó o no la jueza de primera instancia al no excluir las entrevistas de las menores YLGB y KLGB?

Destáquese que el artículo 359 del código de procedimiento penal, en lo que atañe al juez resolver sobre solicitudes probatorias de las partes e intervinientes en el trascurso de la audiencia preparatoria, expresa:

“…Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello. Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios…”

Ahora bien, la exclusión opera frente a la prueba ilegal, al tenor de lo normado en el artículo 360 del mismo compendio normativo, que prevé:“El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”

Sobre esta materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha esbozado:

incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”

Sobre esta materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha esbozado:

“Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.

Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente:

Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto1, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso.

Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actu ación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial,

1«Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».imputable a agentes del Estado2.

No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas:

“a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

2 «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361

y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.”3.

En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o

juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.”4. Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero

3 «Cfr. CSJ SP 5 agt. 2014, Rad. 43691». 4 «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91».que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita.

Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria»5.

“Desde una interpretación constitucional se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consec uencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales.6”

Por otro camino es menester precisar que tal como lo ha puntualizado nuestro órgano de cierre en materia penal, la etapa procesal pertinente para solicitar la exclusión de un elemento material probatorio o cuestionar

Por otro camino es menester precisar que tal como lo ha puntualizado nuestro órgano de cierre en materia penal, la etapa procesal pertinente para solicitar la exclusión de un elemento material probatorio o cuestionar su incorporación es la audiencia prepar atoria, y si no se acude en esa instancia por el fiscal o el defensor, no pueden hacerlo en fase de juicio, ello atendiendo al principio procesal de la preclusividad de los actos procesales.

Frente a esta temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, apuntaló:

5 CSJ SP, 29 May. 2019. Rad. 48498. 6 SP757-2020 rad. 50540 del 4 de marzo de 2020“[…] De conformidad con la dinámica que gobierna el Sistema Penal Acusatorio, es en la audiencia preparatoria donde las partes deben manifestar sus observaciones al descubrimiento de elementos probatorios, solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en ese código resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba7. […] Siendo lo anterior así, se equivocó el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al permitir que en la audiencia de juicio oral, el defensor del acusado cuestionara la forma como se habían incorporado las pruebas por parte de la fiscalía, e igualmente al darle la posibilidad de recurrir la orden de su incorporación, pues tal acto procesal ya se encontraba superado. De aceptar el trámite cumplido, se estaría soslayando que el

fiscalía, e igualmente al darle la posibilidad de recurrir la orden de su incorporación, pues tal acto procesal ya se encontraba superado. De aceptar el trámite cumplido, se estaría soslayando que el proceso penal lo componen una serie de pasos o etapas progresivas cada una de las cuales debe agotarse para pasar a la siguiente, lo cual efectiviza los derechos de todos los intervinientes al adelantamiento de un debido proceso sin dilaciones injustificadas y contravendría principios como los de igualdad de armas, del derecho a la prueba, la lealtad y el equilibrio procesal. Ahora bien, ello no implica que su inconformidad no pueda ser discutida en las alegaciones finales y que de llegar al proferimiento de sentencia adversa a los intereses de su asistido pueda cuestionarla a través del recurso de apelación […]8”

7 Así lo establece el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal. 8 AP 6 de ju. de 2011 rad.36611Destáquese que la cláusula de exclusión está contenida en el artículo 23 ibidem en los siguientes términos: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

Ubicada la Sala en el asunto materia de estudio, ante la casi insuficiente sustentación de la alzada realizada por la defensa, a fin de preservar las formas propias del procedimiento y mantener la estructura del debate, el cual debe agotarse gradualmente y por etapas previstas legalmente para unos fines

sustentación de la alzada realizada por la defensa, a fin de preservar las formas propias del procedimiento y mantener la estructura del debate, el cual debe agotarse gradualmente y por etapas previstas legalmente para unos fines determinados, se resolverá de fondo la cuestión, y se analizará si en relación con las entrevistas de las menores YLGB y KLGB, realizadas por la Comisaria de Familia de Acandí, subsiste una causal de exclusión probatoria por ilegalidad, al no efectuarse éstas ante una cámara Gesell como lo reclamó la defensa, o si por el contrario, la prueba debe admitirse, como declaró el a quo.

Reliévese que la defensa solicitó la exclusión al considerar que la prueba reclamada por la fiscalía era ilegal9, toda vez que según su argumentación no fueron realizadas con los protocolos y metodología que indica la norma. En diversos pronunciamientos se ha indicado que las entrevistas y los informes no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente, pero pueden ser valoradas, cuando frente a las mismas se ha ejercido el derecho de contradicción en curso del juicio oral. Sobre el particular se ha indicado:

“Por lo tanto, se advierte la precariedad del reparo, toda vez que la entrevista no es considerada como prueba autónoma e independiente, al

9 Artículo 360. prueba ilegal. el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.ingresar la prueba a trav és de la comparecencia del testigo al juicio oral, sin que el escrito que contiene aquella supla la atestaci ón posterior,

previstos en este código.ingresar la prueba a trav és de la comparecencia del testigo al juicio oral, sin que el escrito que contiene aquella supla la atestaci ón posterior, independiente es que tales escritos se puedan hacer valer en el juicio para preguntar al deponente, refrescar su memoria e impugnar su credibilidad o aclarar sus respuestas. En relación con este tema la Sala con anterioridad ha precisado la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas y los informes en las actuaciones que se surten en el sistema acusatorio colombiano en el sentido que si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valorados en su contenido cuando frente a ellos se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral a través de la impugnación de la credibilidad del testigo, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal10. ”

De igual manera, más recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reseñó:

“Cuando la víctima del delito es un niño o niña, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cos as porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709 -2018, jul. 11, rad. 50637; SP934 -2020, may. 20, rad. 52045; entre otras).

porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709 -2018, jul. 11, rad. 50637; SP934 -2020, may. 20, rad. 52045; entre otras).

10 C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de noviembre de 2008. Proceso 30321 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Sobre esa base, ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la Fiscalía diversas p osibilidades para presentar en el juicio oral la declaración de un niño o niña que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada; (ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo en el juicio oral (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras).

Por último, se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores aun cuando la Fiscalía presenta al niño o niña como testigo en el juicio oral, pero advirtiendo que ello solo es posible en casos excepcionales como, por ejemplo, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra si tuación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934 -2020, may. 20, rad. 52045; entre otras)11”.

Bajo este norte, la prueba de referencia no es ilegal, pues si bien es cierto la Ley 1652 de 2013 determinó unos requisitos para la elaboración de la entrevista,

otras)11”.

Bajo este norte, la prueba de referencia no es ilegal, pues si bien es cierto la Ley 1652 de 2013 determinó unos requisitos para la elaboración de la entrevista, entre ellos la utilización de la cámara Gesell, también es cierto que la solicitud probatoria no es de una entrevista forense, sino de la entrevista de la menor víctima de los hechos, rendida ante la Comisaria de Familia de Acandí y la entrevista de su hermana melliza menor , y que conforme al precedente jurisprudencial traído a colación es viable este elemento cuando se trata de un niño o niña víctima de delitos sexuales, como ocurre en este evento, por tanto no resulta ser de recibo la solicitud de exclusión incoada por la defensa.

En estos términos, le correspondía al a quo despachar desfavorablemente la solicitud de la defensa en cuanto a la exclusión, pero no por no haberse

11 SP 4191-2020 rad.56209 del 28 de octubre de 2020.conocido la forma en que fueron recepcionadas dichas declaraciones, ni por estimar que este asunto debía dilucidarse en fase de juicio oral, sino porque los elementos persuasivos no son ilegales.

En consecuencia, absuelto el problema jurídico inicialmen te formulado, se confirmará íntegramente el auto materia de alzada, pero por las razones acá esbozadas.

VIII. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido dentro de la audiencia preparatoria surtida el 6 de diciembre de 2021, por los motivos previamente expuestos.

Judicial de Quibdó,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido dentro de la audiencia preparatoria surtida el 6 de diciembre de 2021, por los motivos previamente expuestos.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de la carpeta al Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio, a fin de continuarse con el trámite pertinente.

TERCERO: La presente determinación queda notificada en estrados y contra la misma no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

La Magistrada,

MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGALUZ EDITH DÍAZ URRUTIA

JHON ROGER LÓPEZ GARTNER

Firmado Por:

Monica Patricia Rodriguez Ortega Magistrada Sala Única Tribunal Superior De Quibdo - ChocoJhon Roger Lopez Gartner Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

Luz Edith Diaz Urrutia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 3 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

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