TSDJ QBD SU - 27615600000020220000301-(01-09-2022)

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Magistrada ponente: MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

RADICACIÓN 27615 6000 000 2022 00003 01

PROCESADO Orlando Rafael Martínez Salazar DELITOS Concierto para delinquir agravado y utilización ilícita de redes de comunicación ASUNTO Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 PROCEDENCIA Juzgado Segundo P enal del Circuito Especializado de Quibdó

Quibdó, primero (1º ) de septiembre de dos mil veintidós (2022) (Aprobado en sala virtual de la fecha)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia penal ordinaria No. 019 del cinco (5) de julio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó, condenó a Orlando Rafael Martínez Salazar por los delitos de concierto para delinquir agravado y utilización ilícita de redes de comunicación.

II.-HECHOS

Fueron condensados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “ORLANDO RAFAEL MARTINEZ (sic) SALAZAR conocido con el alias de Ñoño se encuentra vinculado con el GAO clan del golfo subestructura pablo José Montalvo cuitiva (sic). Con injerencia en los municipio de Rio sucio, Carmen del Darién y vigía del fuer te choco desde el año 2017, en principio su vinculación tuvo como propósito y por ser hombre de confianza de alias Monseñor cabecilla principal de la Subestructura el servirle de caletero2

del Darién y vigía del fuer te choco desde el año 2017, en principio su vinculación tuvo como propósito y por ser hombre de confianza de alias Monseñor cabecilla principal de la Subestructura el servirle de caletero2 especialmente de grandes cantidades de sustancias estupefacientes los cuales son de manera paulatina guardadas hasta completar cantidades suficientes así mismo suele ser el depositario en la guarda de elementos varios como documentación de interés del GAO como nóminas y relación de pagos entre otros, de i gual manera para mantenerse informado e informar a sus superiores sobre la presencia de la fuerza pública o personal extraño se mantiene portando radio de comunicación y una tabla IOC,(idioma operacional de comunicaciones)alias ÑOÑO en virtud de su compromiso con el GAO y por la confianza fue designado en el año 2018 como comandante urbano de la subestructura en la zona de influencia especialmente en la zona de rio sucio y Santodomimgo (sic) Choco(sic) teniendo bajo su mando personal a cargo especialm ente los denominados puntos o informantes los cuales los dotan de radios de comunicación y tablas IOC para que de esta manera trasmitan información de interés y en tiempo real contexto este que permite que el imputado pueda cumplir con su rol de cabecilla, así mismo en ocasiones por su experiencia y poder de convencimiento propicia las condiciones para permitir y facilitar el ingreso de personal a las filas del GAO en la

experiencia y poder de convencimiento propicia las condiciones para permitir y facilitar el ingreso de personal a las filas del GAO en la zonas de influencia de la subestructura pablo José Montalvo cuitiva. El día 30 -09-2021 en diligencia de Registro y Allanamiento realizada en Inmueble coordenadas 07°28 34.64 N 76°54 46.99 ubicado en la Vereda Santodomimgo del Municipio de Riosucio Choco(sic) le fue incautado al ciudadano ORLANDO RAFAEL MARTINEZ (sic) ZALAZAR un Radio de Comunicaciones DTR 720 color negro marca Motorola serie (s/n) amplitud UHF 900 MHZ en optimo estado de funcionamiento sin permiso para el uso del mismo, así mismo se le incauto (sic) 01 tabla IOC (idioma operacional de comunicaciones) y 01 libreta con logotipo autodefensas gaitanista y cuyo interior se encuentra códigos de comunicaciones y de combate..”

III.- ACTUACIÓN PROCESAL3

La audiencia de formulación de imputación se practicó el 5 de octubre de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad , siendo imputado por el delito de concierto para delinquir agravado y utilización ilícita de redes de comunicación. Encontrándose pen diente la audiencia de acusación , se presentó acta de preacuerdo.

El 5 de julio de 2022 s e llev ó a cabo audiencia de verificación de

comunicación. Encontrándose pen diente la audiencia de acusación , se presentó acta de preacuerdo.

El 5 de julio de 2022 s e llev ó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo, impartiendo legalidad al mismo, para posteriormente proferir sentencia en la misma audiencia.

IV.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia No. 019 del 5 de julio de 2022, se condenó a Orlando Rafael Martínez Salazar por los delitos de concierto para delinquir agravado y utilización ilícita de redes de comunicación a la pena de setenta y ocho (78) meses de prisión y multa de mil trescientos cincuenta (1350) salarios mínimos legales mensuales vigentes , conforme el preacuerdo suscrito. Asimismo, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

V.-DE LA APELACIÓN

El apoderado del condenado, recurrió la decisión solicitando que se revoque el numeral 4º del fallo apelado que negó la prisión domiciliaria en favor de su defendido, lo anterior ya que si bien el artículo 68A del código penal trae consigo la prohibición en la concesión de la prisión domiciliaria para quienes comentan ciertos delitos, entre ellos concierto para delinquir agravado, empero la aceptación de cargos por parte de su prohijado fue por el reato de concierto para delinquir simple con el incremento punitivo del inciso 3 del artículo 340 del código penal.4

Resaltó que al desaparecer el agravante se elimina la prohibición que trae

para delinquir simple con el incremento punitivo del inciso 3 del artículo 340 del código penal.4

Resaltó que al desaparecer el agravante se elimina la prohibición que trae consigo el articulo 68 A del Código Penal, por lo cual se haría procedente la concesión del beneficio de prisión domiciliaria.

Destacó que la Juez de instancia está obligada a respetar la negociación o el acuerdo al que se llegó entre el defensor y la fiscalía 29 Especializada, esto es, eliminar el agravante contenido en el artículo 340 inciso 2, quedando entonces la adecuación típica en concierto para delinquir simple, con un aumento de pena que trae la norma arriba señalada por el hecho de considerarlo el ente acusador como cabecilla de una estructura criminal. Sin que esa calidad se tenga como un agravante del tipo como erradamente lo consideró la A quo, para determinar que el punible seguía siendo CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por tratarse de un cabecilla.

Aunado a lo anterior, el apoderado señaló que su prohijado es una persona de 44 años de edad que sufre de diabetes y que su reclusión en el establecimiento penitenciario le impediría el control y seguimiento de su proceso médico, poniéndose en riesgo su salud.

Conforme los argumentos expuestos, es por lo que considera que la decisión recurrida debe de ser revocada.

VI.- DE LOS NO RECURRENTES

El fiscal solicitó mantener incólume la sentencia condenatoria referenciada, en la cual además de condenar al procesado Orlando Rafael Martínez Salazar le denegó la solicitud de prisión domiciliaria solicitada por el defensor, al señalar

El fiscal solicitó mantener incólume la sentencia condenatoria referenciada, en la cual además de condenar al procesado Orlando Rafael Martínez Salazar le denegó la solicitud de prisión domiciliaria solicitada por el defensor, al señalar que al estudiar si es posible o no conceder un subrogado o beneficio , es menester tener en cuenta como premisa que el estudio y análisis debe transitar5 bajo la s enda del tipo penal realmente acontecido y no el que surge del preacuerdo. Advirtió que la sentencia a aplicar es por los hechos realmente acontecidos y que las distintas formas de consolidar un preacuerdo, solo se toman como base para la dosificación punitiva, puesto que se insiste lo fundamental es que al procesado se le imponga una condena por la conducta que real y fácticamente consumó, de allí parte el estudio de la posibilidad de conceder o no un subrogado penal.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para proferir la presente sentencia , al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con el argumento apelativo invocado por la defensa, el objeto de disenso esgrimido por aquél, va direccionado sobre la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria como sustituto de prisión en establecimiento carcelario por tener expresa prohibición el delito de concierto para delinquir agravado por el cual es condenado el señor Martínez Salazar.

Circunstancia que impone absolver el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o no l a jueza de primera instancia al no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento penitenciario a Orlando

Martínez Salazar.

Circunstancia que impone absolver el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o no l a jueza de primera instancia al no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento penitenciario a Orlando Rafael Martínez Salazar?

La funcionaria de primer nivel negó dicho sustituto bajo el argumento de la prohibición expresa en razón al delito de concierto para delinquir agravado por el cual fue condenado Martínez Salazar.6 Inicialmente debe traerse a colación lo puntualizado en e l artículo 38 del Código Penal, que establece la posibilidad de sustituir la pena de prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria, señalando;

“…ARTICULO 38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión…”

Más adelante, el articulo 38B de la misma codificación refiere los requisitos para la concesión de dicho beneficio así:

régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión…”

Más adelante, el articulo 38B de la misma codificación refiere los requisitos para la concesión de dicho beneficio así:

“…ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…”

(Subrayado y negrilla fuera de texto)7 Ahora bien, es menester reseñar que el artículo 68A de la norma en comento fija unos delitos que no pueden ser merecedores de beneficios o subrogados penales, así:

“…ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido conden ada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y

anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de din eros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado ; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado ; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; …” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Así las cosas, de la sola lectura de los postulados norm ativos en cita, se puede establecer sin asomo de duda que no era posible la concesión del sustituto, como en efecto lo negó el juzgado de primera instancia, por prohibición expresa del delito objeto de condena en contra de MARTÍNEZ

SALAZAR.8

Frente a esta situación no se hacen necesarias mayores elucubraciones respecto a la posibilidad de conceder la sustitución de la prisión en centro carcelario por la domiciliaria, ya que fue el mismo legislador quien previó que determinadas conductas fueran excluidas de estos sustitutos en razón a la afectación que tenían determinados grupos sociales o familiares.

Sobre esta temática la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de febrero de 2020, en AP464 -2020, rad icado N.º 56148, apuntaló:

“…Ahora, la discrepancia aludida por el censor entre los

Justicia, el 12 de febrero de 2020, en AP464 -2020, rad icado N.º 56148, apuntaló:

“…Ahora, la discrepancia aludida por el censor entre los preceptos 38B y 68A del estatuto sustantivo penal, parte de una errada interpretación legal y de ignorar que esta Sala desde el auto CSJ AP3358 -2015, jun. 17, rad. 4603121, ha afirmado que la prohibición de conceder la prisión domiciliaria, así como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, opera frente al delito por el cual se emita la condena. Los fundamentos de ello, fueron así explicados en la providencia aludida:

1. Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente ( 68A) excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal …1”(Negrilla y subrayado fuera de texto)

1 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de febrero de 2020, AP464-2020, rad n.° 56148, M.P. Eyder Patiño Cabrera.9 En este orden de ideas, refulge nítido que el juez de primera instancia realizó una adecuada revisión de la norma citada en precedencia, toda vez que inicialmente verificó este primer aspecto impeditivo en la concesión del subrogado, el contenido en el artículo 68A.

una adecuada revisión de la norma citada en precedencia, toda vez que inicialmente verificó este primer aspecto impeditivo en la concesión del subrogado, el contenido en el artículo 68A.

De otro lado, se tiene que la defensa argumentó su alzada señalando que, en virtud del preacuerdo, se negoció dejar el delito de concierto para delinquir simple, al eliminar los agravantes de los incisos 2 y 3 del artículo 340 del código penal y que al quedar dicha conducta, es posible conceder la prisión domiciliaria por los problemas de salud que tiene su prohijado.

Indíquese a la defensa que la negociación realizada entre fiscalía y defensa, la cual , fue aprobada acertadamente por la juez de instancia, deja entrever que lo negociado fue la disminución punitiva en razón a la aceptación de la responsabilidad por parte de Martínez Salazar, pero no se modificó la conducta por la cual se imputaron cargos al procesado , es decir, se mantuvo incólume el delito base y se negoció el ámbito punitivo , no ocurriendo lo mismo con la concesión del subrogado penal suplicado.

Bajo este norte, téngase presente que el legislador de manera puntual estableció diferencia entre aceptación de culpabilidad por el delito imputado y la responsabilidad que acaece por el delito negociado , sobre dicho particular el inciso 2° del Art. 350 del CPP, prevé: “ El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: (…) ”.

podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: (…) ”.

En reiterada y reciente jurisprudencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que a efectos de los preacuerdos suscritos entre las partes se deberá tener en cuenta el delito imputado, más10 allá que se fijen cuestiones de carácter punitivo que rebajen la pena, pero no modifican la conducta.

Sobre este tópico nuestro superior funcional en sentencia penal del 16 de febrero de 2022, SP359-2022, rad N.º 54535 ha puntualizado:

“…Es permitido a la Fiscalía tipificar la conducta con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar, no imputar, excluir, alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darle a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo par a efectos punitivos, en esa medida la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le correspondan al delito realmente cometido. Al decidir el recurso de casación contra la sentencia a través de la cual confirmó la que halló penalmente responsable al procesado como autor de la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, la Sala recapitula y consolida su posición sobre el alcance y legalidad de los

que halló penalmente responsable al procesado como autor de la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, la Sala recapitula y consolida su posición sobre el alcance y legalidad de los preacuerdos, de igual manera recalca que los subrogados penales deben analizarse a la luz de las conductas imputadas y por las que se profirió sentencia, diferente a que por el mencionado preacuerdo se haya fijado otra para cuestiones meramente punitivas…2”

Asimismo, la Sala de Casación Penal en la sentencia que se viene comentando indicó respecto de la amplia pero responsable facultad que

2 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 16 de febrero de 2022, SP359-2022, rad N.º 54535, MM.PP. José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro.11 tiene la fiscalía para preacordar sin desconocer la base fáctica que sirve de sustento para la sentencia, la cual solo tiene injerencia en la punibilidad y no en el delito mismo, para lo cual precisó;

“…En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre e n esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud

del punible objeto de imputación o acusación no sufre e n esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias…3”

Así las cosas, es claro establecer dentro del presente asunto que (i) el delito por el cual fue condenado ORLANDO RAFAEL MART ÍNEZ SALAZAR fue concierto para delinquir agravado; ( ii) que lo preacordado entre fiscalía y defensa fue la disminución en el ámbito punitivo a imponer; y ( iii) que el delito base sigue siendo el mismo por el cual se imputó cargos, lo cual demuestra la imposibilidad en conceder la prisión domiciliaria en beneficio de Martínez Salazar.

Resáltese que la condena impuesta a MART ÍNEZ SALAZAR fue por el delito de concierto para delinquir agrav ado y no por concierto para delinquir simple, como lo señala la defensa, ante lo cual las exclusiones siguen siendo aplicables al delito objeto de condena.

3 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 16 de febrero de 2022, SP359-2022, rad N.º 54535, MM.PP. José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro.12 Por ese camino considera esta colegiatura que no le asiste la razón a la defensa en sus reproches, motivo por el cual, se confirmará el numeral 4º de la sentencia de primera instancia No.019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó el 5 de julio de 2022.

VIII. DECISIÓN

la sentencia de primera instancia No.019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó el 5 de julio de 2022.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Única de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 4º de la sentencia penal ordinaria No. 019 del cinco (5) de julio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Quibdó, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia

SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los términos previstos por el Art. 183 de la Ley 906 de

2004.

TERCERO: En firme esta decisión regrese el expediente digital al juzgado de origen para l o de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE13

Los Magistrados4,

MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

LUZ EDITH DÍAZ URRUTIA

JHON ROGER LÓPEZ GARTNER

4 Firma de los Magistrados escaneada conforme a las directrices trazadas en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020.Firmado Por:

Monica Patricia Rodriguez Ortega

de junio de 2020 y por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020.Firmado Por:

Monica Patricia Rodriguez Ortega Magistrada Sala Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

Jhon Roger Lopez Gartner Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

Luz Edith Diaz Urrutia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 3 Única Tribunal Superior De Quibdo - Choco

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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