TSDJ QBD SU - 27615600110320170000501-(12-10-2023)

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Magistrada ponente: MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA

RADICACIÓN 27615 60011 03 2017 00005 01

PROCESADO Cecilio Moreno Arroyo, Onofre Cuesta Murillo DELITO Peculado por apropiación ASUNTO Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 PROCEDENCIA Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio

Quibdó, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) (Aprobado en sala virtual de la fecha)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia penal No. 002 del veintidós (22) de marzo de 2023, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio condenó a CECILIO MORENO ARROYO y ONOFRE CUESTA MURILL O por el delito de peculado por apropiación .

II.-HECHOS

Fueron condesados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “La Fiscalía 15 Seccional de Riosucio, en su opor tunidad adelantó la investigación número 276156001103201300009, en contra del señor CECILIO MORENO ARROYO, por los delitos de Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales y Prevaricato por Omisió n, por hechos relacionado con el contrato número 0176 de 2013 que tenía por objeto la Construcció n del Acueducto del Barrio Paraíso en el casco urbano de Riosucio; valor que se tasó en la suma de 650.000.000 y que fue celebrado con el ingeniero EMIR2

el contrato número 0176 de 2013 que tenía por objeto la Construcció n del Acueducto del Barrio Paraíso en el casco urbano de Riosucio; valor que se tasó en la suma de 650.000.000 y que fue celebrado con el ingeniero EMIR2 BORJA PALACIOS. Esta investigació n se encuentra en la etapa del juicio, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, Chocó. Ante el incumplimiento d el contrato a que nos hemos venido refiriendo, el actual Alcalde Municipal de Riosucio LUIS ENRIQUE MENA RENTERIA, mediante resoluci ón número 035 de l 6 de febrero de 2017, proc edió a declarar el incumplimiento del contrato de obra número 0176 de 2013 y por ende declar ó la c aducidad del mismo, y en relación a la ejecució n financiera del contrato, se hizo una relaci ón de todos los pagos que en razón del contrato se le habían hecho al contratista EMIR BORJA PALACIOS, entre los que se encontraban dos pagos por las sumas de 26.700.000.oo y 24.030.000.oo. Pero viene a suceder que en entrevista radial rendida por el señor EMIR BORJA PALACIOS, como contratista de la obra, este manifestó que el actual Alcalde Municipal de Riosucio, le había enviado un acta de terminaci ón bilateral del contrato, por no cumplimiento del mismo, pero que al analizar la resolució n observaba que algunos pagos de dicho contrato, pese a haber salido a su nombre, e sos dineros nunca ingresaron a su cuenta, ni mucho menos fueron entregados a él ; y que en ningún momento autorizó a persona, para que recibiera dichos dineros.

haber salido a su nombre, e sos dineros nunca ingresaron a su cuenta, ni mucho menos fueron entregados a él ; y que en ningún momento autorizó a persona, para que recibiera dichos dineros. Ante esta situació n y con el fin de establecer a donde fueron a parar las 50.730.019.oo que se había ordenado el pago al contratista EMIR BORJA PALACIOS, pero que este aseguró no haber recibido, se inició la respectiva indagación, y fue así como se pudo establecer que la suma anteriormente deprecada, fue consignada en la cuenta de ahorro que el seño r FRANCISCO JAVIER HURTADO VALOIS, tiene en Bancolombia de Turbo; quien sobre esta consignación aseguró, que el día 11 de diciembre de 2014 el señor Tesorero Municipal de Riosucio ONOFRE CUESTA MURILLO, le había manifestado que el Alcalde de aquella época CECILIO MORENO ARROYO, le había solicitado el favor para que le consignara ese valor en su cuenta personal y com o era una solicitud del jefe es decir del Alcalde, había3 accedido a que en su cuenta se consignara ese dinero, y que una vez el tesorero consignó el dinero en su cuenta personal, retir ó el dinero y le hizo entrega del valor de lo consignado al Tesorero...”

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Radicado el escrito de acusación, se re alizó audiencia de formulación de acusación el 3 de diciembre de 2018 . Posteriormente , el 22 de abril de 2019 se realizó la audiencia preparatoria .

La audiencia de juicio oral, previos aplazamientos, se instaló el 19 de noviembre de 2020 y continuo en sesiones del 28 de marzo, 17 de mayo

de 2019 se realizó la audiencia preparatoria .

La audiencia de juicio oral, previos aplazamientos, se instaló el 19 de noviembre de 2020 y continuo en sesiones del 28 de marzo, 17 de mayo y 18 de octubre de 2022, diligencia en la cual se dictó sentido de fallo .

IV.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia penal No. 002 del veintidós (22) de marzo de 2023 , adujo el Juzgado de primera instancia que en el presente caso se cumple n los presupuestos establecidos en los artículos 381 y 382 del código de procedimiento penal, para proferir una sentencia condenatoria.

Refiere el fallo impugnado que existe respaldo probatorio suficiente sobre la apropiación de los dineros por parte de los acusados . Indicó la funcionaria de instancia que con los testimonios de los señores Francisco Javier Hurtado Valois y Emir Borja, así como con la prueba documental, se pudo demostrar que los recursos del municipio se giraron a un tercero al cual no debían ser enviados.

Señaló que el argumento de la defensa en cuanto a la compra de materiales para el contrato de obra No. OBUM 0176 con los dineros que se remitieron al tercero, no es admisible, ya que no era una función de la Alcaldía comprar los materiales referidos con es as sumas , más aún4 cuando en el almacén de dicho ente municipal no se tiene registro que esos materiales hayan ingresado.

Bajo ese norte, se condenó a los señores CECILIO MORENO ARROYO y ONOFRE CUESTA MURILLO , por el delito de peculado por apropiación a

esos materiales hayan ingresado.

Bajo ese norte, se condenó a los señores CECILIO MORENO ARROYO y ONOFRE CUESTA MURILLO , por el delito de peculado por apropiación a la pena de prisión de noventa y seis (96) meses de prisión como principal y por el mismo lapso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como accesoria, se negó el subrogado penal de suspensión condicio nal de la ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición normativa .

V.-DE LA APELACIÓN

Inconforme con ese veredicto, la defensa solicita se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que no se dan los pre supuestos para emitir una sentencia condenatoria en adversidad de sus prohijados .

Señaló que respecto del señor MORENO ARROYO , no puede predicarse la existencia del delito de peculado, tan solo por haber sido el ordenador del gasto y haber suscrito la resolución que ordenó el pago de $57.000.000, dentro de un proceso legítimo y que obligaba a este a pagar las sumas de dinero al contratista. Afirmó que no es cierto que su prohijado haya participado en las actuaciones posteriores a la orden de pago, como fue la consignación de esos valores a la cuenta de un tercero y la posterior compra de materiales para una obra que se adelantaba en el municipio o peor aún, que esos dineros fueron a para r a manos del procesado, como equivocadamente lo señaló la fiscalía.

Indicó que el testigo FRANCISCO JAVIER HURTADO VALOIS , nunca señaló que esos dineros hayan sido destinados para el s eñor CECILIO MORENO

a manos del procesado, como equivocadamente lo señaló la fiscalía.

Indicó que el testigo FRANCISCO JAVIER HURTADO VALOIS , nunca señaló que esos dineros hayan sido destinados para el s eñor CECILIO MORENO ARROYO, contrario a ello, informó que él tuvo conocimiento que los mismos se utilizaron para la compra de materiales.5

Así mismo, señaló que no se valoró en su conjunto el testimonio del señor EMIR BORJA PALACIOS , quien manifestó que en su momento recibió una llamada del entonces secretario de planeación, quien le informó que se habían comprado unos materiales para la obra, misma que fue acreditada con las facturas que se llevaron ante la jueza de conocimiento.

El recurrente estableció que por parte del señor MORENO ARROYO no existió la apropiación que la fiscalía endilga, ya que el tan solo libró los actos administrativos requeridos como ordenador del gasto, pero en su patrimonio jamás ingres ó dinero alguno, todo lo contrario, se logró demostrar que la suma girada se utilizó para compra de material dentro de la misma obra, circunstancia que es irr egular, pero que no configura el delito enrostrado.

De otro lado, en cuanto a ONOFRE CUESTA MURILLO indicó que es cierto que siendo el tesorero del ente territorial procedió a consignar los dineros en la cuenta de un tercero y que esta persona se los entregó al señor CUESTA MURILLO; sin embargo, no puede hablarse de peculado por apropiación por que con esos dineros está demostrado que se compraron materiales de construcción para la obra que se adelantaba, por lo tanto, no existió un detrimento patrimonial al erario.

por apropiación por que con esos dineros está demostrado que se compraron materiales de construcción para la obra que se adelantaba, por lo tanto, no existió un detrimento patrimonial al erario.

Indicó que la fiscalía no logró demostrar cual fue el destino final de los dineros que presuntamente f ueron apropiados, ya que en su acusación informó que se desconocía cual había sido el paradero de los recursos , ya que estaba demostrado que no se habían comprado materiales para la obra, en razón a que no se encontraron las actas de entrada al almacén o a la obra que se adelantaba.6 Señaló que con la decisión de primera instancia se desconoció lo reglado en el artículo 380 de la ley 906 de 2004, ya que no se allegó prueba suficiente para derruir la presunción de inocencia y superar más allá de toda duda razonable los criterios para una sentencia condenatoria.

Precisó que en este asunto no se dan los elementos subjetivos del tipo, ya que no existe ese ánimo de apropiación de los recursos públicos por parte del señor ONOFRE CUESTA MURILLO , ya que está demostrado que los dineros fueron utilizados para compra de materiales dentro de la misma obra por parte del municipio .

VI.- DE LOS NO RECURRENTES

No se realizó pronunciamiento alguno por parte de los no recurrentes .

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para proferir la presente sentencia, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior impone resolver el siguiente problema jurídico: ¿acertó o no

Esta Sala es competente para proferir la presente sentencia, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior impone resolver el siguiente problema jurídico: ¿acertó o no la jueza de primera instancia al condenar a Cecilio Moreno Arroyo y Onofre Cuesta Murillo, por el delito de peculado por apropiación?

A. Destáquese que según el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio de necesidad de la prueba : “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.7

Asimismo, el artículo 234 ibídem establece el deber de imparcialidad del juez en la búsqueda de la verdad, en los siguientes términos: “El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunsta ncias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia. La carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía”.

Por otra parte, resáltese que el artículo 7º de dicha codificación, en relación con la presunción de inocencia, diáfanamente establece: “ Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.

se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.

Las previsiones normativas en cita, se erigen como presupuesto de partida y derrotero del juez en la búsqueda de la verdad, así como en el sustento ontológico de la decisión judicial.

Destáquese que la necesidad de la prueba, es un principio rector del ordenamiento procesal penal, que implica no solamente que aquella exista, sino también que sea suficiente y lleve a la certeza, esto es, a un estado inequívoco de la mente respecto de determinada circunstancia o realidad fáctica. Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha brindado la siguiente ilustración :

“La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquel, que, tratándose del8 proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con t odas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal”1.

Nótese que la convicción sobre la responsabilidad del procesado corresponde a un estadio del conocimiento propio de la cert eza

establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal”1.

Nótese que la convicción sobre la responsabilidad del procesado corresponde a un estadio del conocimiento propio de la cert eza racional, es decir, relativa y no absoluta; pues ésta última resulta imposible; razonamiento éste que impone que cuando subsistan dudas razonables en torno a la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver a favor del acusado la duda probatoria sobre la demostración de la verdad 2.

En punto a este tema, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia previamente citada, nítidament e expresó :

“Resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

1 Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007, M.P. María Del Rosario González De Lemos, radicado 28.432 2 Temática abordada en la sentencia de diciembre 5 de 2007, radicado 28432, atrás citada.9 Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”3

B. Sobre la calificación jurídica de la conducta endilgada a l os encartados , refiérase que, el ente acusador señaló a CECILIO MORENO ARROYO y ONOFRE CUESTA MURILLO de haber incurrido en la descripción típica del artículo 397 del Código Penal que preceptúa: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fond os parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término…”

En cuanto a la materialización de la conducta, se h ace necesario traer a colación lo puntualizado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 51142 de 2018, que señaló ;

“…Para la configuración del delito en mención, es necesario que

a colación lo puntualizado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 51142 de 2018, que señaló ;

“…Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o

3 Ídem10 custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal...”

Del texto legal, se deduce que e ste injusto objetivamente está compuesto por: i) sujeto activo cualificado ii) verbo rector “apropiar” iii) sujeto pasivo cualificado: el Estado iv) objeto material real y, v) resultado material.

Ahora bien, tratándose de un tipo penal especial, sobre el autor de este ilícito recae una doble cualificación, puesto que debe ser servidor público, pero, además, ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto material .

C. Entrando ya en el análisis y estudio del sub judice , se tiene inicialmente que los procesados CECILIO MORENO ARROYO y ONOFRE CUESTA MURILLO fueron acusados y condenados como coautores del delito de peculado por apropiación, al desplegar una serie de actuaciones con el fin de apropiarse de recursos públicos, ordenando el pago de una obligación y girando el mismo a la cuenta de un tercero particular, y bajo ese pretexto se apropiaron de los recurso s estatales.

actuaciones con el fin de apropiarse de recursos públicos, ordenando el pago de una obligación y girando el mismo a la cuenta de un tercero particular, y bajo ese pretexto se apropiaron de los recurso s estatales.

Refiérase que por previsión del artículo 123 de la Constitución, son servidores públicos “ los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, y de sus ent idades descentralizadas territorialmente y por servicios ”.

En cuanto al sujeto cualificado exigido por el tipo penal en estudio, dígase que demostrado quedó que MORENO ARROYO y CUESTA MURILL O para la época de ocurrencia de los hechos, ostentaban la11 calida d de servidores públicos, pues se desempeñaban como alcalde y tesorero del municipio de Riosucio , respectivamente; entonces, si sobre el particular no se suscitó controversia alguna, se tendrá por demostrado este primer aspecto típico .

D. Así mismo, se tendr á por acreditado la existencia del proceso contractual número 0176 de 2013 que tenía por objeto la Construcción del Acueducto del Barrio Paraíso en el casco urbano de Riosucio, así como la suscripción de la R esolución No. 1217 de 2014 del 11 de diciembre d e ese año , que ordenó el pago de $57.000.020 en favor del contratista EMIR BORJA PALACIOS ; teniendo en cuenta que sobre este tópico no existió debate alguno y fueron corroboradas por el abogado de los encartados en el trámite del asunto de marras .

E. La fiscalía introdujo como prueba documental en la audiencia de

tópico no existió debate alguno y fueron corroboradas por el abogado de los encartados en el trámite del asunto de marras .

E. La fiscalía introdujo como prueba documental en la audiencia de juicio oral, por medio del investigador del CTI Jair Bejarano, (i) escrito fecha 17 de marzo de 2017; (ii) informe de investigador de campo FPJ11 del 12 de mayo de 2017; (iii) resolución 035 del 6 de febrero de 2017;

(iv) toda la documentación en cuanto a los pagos realizados al contrato; (v) cuentas de cobro; (vi) comprobantes de egreso; (vii) resolución de reconocimiento; (viii) comprobante de retenciones (ix) proceso contractual OBPM No. 176 d e 2013; (x) entrevista rendida por Emir Borja Palacios; y (xi) informe de investigador de campo FPJ -11 del 11 de agosto de 2017.

F. Por su parte, la defensa introdujo con el testigo Jailer Hurtado Beytar, las facturas de compra de materiales del establecimie nto Pinturas y ferretería Manuela Úsuga Nos. 3013 por valor de $21.744.000, No. 3014 por valor de $9.143.000, No. 3015 por valor de $10.416.800, No. 3016 por valor de $3.460.000, y No. 3019 por valor de $5.239.000 .12

G. Ahora bien, por parte de la defensa de MORENO ARROYO y CUESTA MURILLO se atacó la decisión de primera instancia , al considerar que no se habían reunido los suficientes elementos cognoscitivos para

G. Ahora bien, por parte de la defensa de MORENO ARROYO y CUESTA MURILLO se atacó la decisión de primera instancia , al considerar que no se habían reunido los suficientes elementos cognoscitivos para llegar a la certeza de la conducta endilgada a su s prohijad os, precisando que los recursos que fueron retirados por sus defendidos se utilizaron en debida forma para la compra de materiales en la obra que se adelantaba .

Inicialmente, frente a ONOFRE CUESTA MURILLO, se tiene por demostrado que en cumplimiento de sus funciones como tesorero del municipio de Riosucio realizó el giro de $ 50.730.019 a la cuenta de ahorros del señor Francisco Javier Hurtado Valois en la entidad financiera Bancolombia, quien a su vez entregó los mismos al señor

CUESTA MURILLO .

Refiérase que en la declaración rendida por el señor H urtado Valois , se pudo establecer , con certeza , que por parte del procesado CUESTA MURILLO se realizó el giro del va lor apropiado sin que existiera justificación alguna para dicha labor, toda vez que él sería un tercero que no tenía ningún tipo de vinculación en el desarrollo del contrato de obra No. 176 de 2013, por lo cual no era admisible que se realizara ese giro de dinero.

En su exposición , el deponente indicó que el dinero había sido girado por el municipio de Riosucio y “me imagino que la hizo el tesorero(…)”, más adelante precisa que ese dinero no era de su propiedad y “ que recibí como 50 millones y algo, no rec uerdo bien ”. Cuando se le indagó

por el municipio de Riosucio y “me imagino que la hizo el tesorero(…)”, más adelante precisa que ese dinero no era de su propiedad y “ que recibí como 50 millones y algo, no rec uerdo bien ”. Cuando se le indagó sobre la procedencia del dinero , señaló “ no averigüé porque el secretario de hacienda era un favor que me estab a pidiendo, entonces no averigüé, él no me dijo para quien iba ese dinero ”, seguidamente en cuanto el destino de los dineros, dijo “ después de eso si me di cuenta13 que era para la compra de unos materiales ” y cuando se le preguntó a quien entregó el dinero, señaló puntualmente al señor ONOFRE CUESTA MURILLO, ya que había sido este quien le había pedido el favor para que le prestara su cuenta y así depositar el dinero apropiado.

Precísese que después de entregado el dinero al procesado CUESTA MURILLO , presuntamente se utilizó para la compra de materiales que eran nec esarios en la obra referenciada; sin embargo, la defensa no logró demostrar que efectivamente la compra de los materiales haya sido destinada a la obra que se adelantaba , pues c ontrario a lo manifestado por la defensa, el contratista EMIR BORJA PALACIOS negó que se le hayan entregado mat eriales por parte de la administración municipal y mucho menos por el señor tesorero de la época , ya que él contaba con los insumos necesarios para el adelantamiento de la obra; y aunado a ello, estableció que ese no era el trámite normal en la ejecución c ontractual.

En su declaración , dicho contratista, previa descripción sobre la ejecución contractual que adelantaba, señaló que, en virtud a la

y aunado a ello, estableció que ese no era el trámite normal en la ejecución c ontractual.

En su declaración , dicho contratista, previa descripción sobre la ejecución contractual que adelantaba, señaló que, en virtud a la contestación de un derecho de petición , se dio cuenta que se habían registrado unos pagos del contrato, los cuales “ se hicieron con cargo al contrato, pero no a la cuenta del suscrito ”. La Fiscalía le indagó, ¿“ usted autorizó en algún momento al señor Francisco Javier para recibir algún pago o conoce al señor Francisco Javier ?”, ante lo cual respondió enfáticamente “ no señor, no lo conozco, solamente previo cuando yo hice la reclamación extraprocesalmente, tuve conocimiento, a mí me toco salir del municipio por unas amenazas que presentaron vari os concejales en mi contra, entonces tuve conocimiento que habían comprado un material, y a que el señor Jailer me comentó , y yo le dije que ese no era el mecanismo, porque el mecanismo es girar al contratista, y no comprar el material al contratista, porqu e no le había autorizado mis pagos, y que comprara mis materiales, porque el14 contrato estaba a mi nombre, por eso yo nunca acepte esa situación ”. Además, precisó que no tuv o conocimiento de esos materiales que se pretendían entregar , y no conoció facturas, ni las compras que se hicieron, solo lo notificaron telefónicamente para que recogiera esos materiales, y que no autorizó al secretario para que actuar a de esa manera, argumentó que tampoco conoció las certificaciones expedidas por el secretario de planeación.

Bajo este norte surge evidente el actuar desviado del señor ONOFRE

manera, argumentó que tampoco conoció las certificaciones expedidas por el secretario de planeación.

Bajo este norte surge evidente el actuar desviado del señor ONOFRE CUESTA MURILLO , en el que no solo se desconocieron los procedimientos contractuales que rigen la materia, sino que también se logró perfeccionar a cabalidad la apropiación de los recursos públicos , los cuales estaban a su disposición y manejo como tesorero municipal.

Refiérase que con los elementos materiales probatorios y evidencia física traídos por la defensa, se trató de demostrar que el dinero desviado se utilizó para comprar directamente , por parte de la administración , los materiales que se requerían en la obra; sin embargo, dicho argumento no puede tenerse por cierto , ya que no existe prueba que demuestre que esos insumos fueron dispuestos en la obra, ingresados al almacén del municipio o entregados al contratista , circunstancias que desdibujarían el tipo penal enrostrado.

Aunado a lo anterior, el declarante Yalier Hurtado Beytar , quien se desempeñó como secretario de Planeación y Obras en el munic ipio de Riosucio para la época de los hechos, fue claro en referir que hubo un giro de 50 millones y algo que se le transfirió a Francisco y no al contratista , y no recuerda si este lo había autorizado, precisa que se habían adquirido materiales para la obr a, como tuberías, señala luego que realizó las certificaciones de 5 facturas, seguidamente el señor Fiscal le pone de presente la factura 3019 que aparece por concepto de transporte, pero la empresa se dedica a pinturas, y al indagarse sobre15

que realizó las certificaciones de 5 facturas, seguidamente el señor Fiscal le pone de presente la factura 3019 que aparece por concepto de transporte, pero la empresa se dedica a pinturas, y al indagarse sobre15 quién autoriz ó o bajo qué figura autorizaron la compra de esos elementos, respondió que las compras se hacían a través de H acienda, porque su función solo era de supervisión, pero que lo que aparece en las facturas, esto es los materiales, no fueron adquiridas por el c ontratista y no sabe qui én las adquirió.

Con este escenario, no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente en cuanto a la compra de materiales, ya que esa no era función del ente territorial y mucho menos del tesorero municipal, pues no constituían obligaciones del municipio pactadas en el contrato de obra No. 0176 de 2013, de ello se percibe nítidamente que se pretendi ó encubrir un a situación irregular , con una presunta actuación loable del servidor público en aras de que la obra se adelantara en debida forma.

Así las cosas, no es dable presumir la impericia o desconocimiento en los procedimientos administrativos y contables por parte de un funcionario que contaba con el conocimiento pleno para entender el compromiso y complejidad en el manejo de recursos públicos , actuaciones que fueron pasadas por alto por parte de CUESTA MURILLO.

Nótese que los elementos probatorios acopiados permiten establecer que CUESTA MURILLO cometió una conducta de carácter penal, toda vez que se logró demostrar que a este acusado se le había confiado la custodia y manejo de los dineros en la alcaldía de Riosucio para la

que CUESTA MURILLO cometió una conducta de carácter penal, toda vez que se logró demostrar que a este acusado se le había confiado la custodia y manejo de los dineros en la alcaldía de Riosucio para la época de los hechos, defraudando t al encargo.

Conclúyase entonces que los dineros que fueron objeto de apropiación por parte del enjuiciado estaban bajo su custodia, en razón a las funciones que desempeñaba como tesorero, es decir, se encuentra así acreditado el elemento normativo exigido de custodia o tenencia del bien sobre el cual recayó la conducta penal, máxime si sobre este tópico no existió discusión alguna por las partes.16

Conforme todo lo anterior, se tiene que la actuaci