TSDJ - Sentencia AC-2014-01212-00.docx

ACCION DE CUMPLIMIENTO – CUMPLIMIENTO DEL ARTICULO 9 DE LA LEY 785 DE 2002 – Declarada la extinción de dominio y una vez enajenado los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO POR CONTAR CON OTOS MEDIOS JUDICIALES PARA HACER EFECTIVO EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA De acuerdo con lo expuesto, la actora cuenta con otros medios judiciales para hacer efectivo el cumplimiento de la norma, razón por la cual la presente acción resulta improcedente, según lo establece el artículo 9° de la Ley 393 de 1997. Adicionalmente, al tenor del parágrafo del mismo artículo la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establecen gastos, como es el caso del artículo 9 de la Ley 785 de 2002 que ordena el pago de impuestos con el producto de la venta del inmueble.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref. Exp. 25000-23-41-000-2014-01212-00

Actor: ISABEL CRISTINA VEGA GIOVANNETY

Accionado: DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACIÓN.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO SENTENCIA Procede la Sala a decidir la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Isabel Cristina

Vega Giovannety, a través de apoderado judicial, contra la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación. La solicitud de acción de cumplimiento Actuando por conducto de apoderado la señora Isabel Cristina Vega Giovannety presentó demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución y en la ley 393 de 1997, pretendiendo lo siguiente (Fl. 15). “1. Ordenar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES en Liquidación” y la FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de liquidadora de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES en Liquidación que cumplan lo consagrado en la Ley 785 de 2002 que en su artículo 9, que indica a su tenor literal lo siguiente: “…Declarada la extinción de dominio, y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta.” Y en ese orden de ideas, se sirvan efectuar el pago de la Contribución por Valorización que está cobrando la secretaría de Hacienda del Distrito de Barranquilla consagrado en la Resolución Nº GGI-DT-RS 0083-14 del 12 de febrero de 2013 sobre el predio denominado CUBA.

2. Condénese en costas a la parte demandada.” Como fundamento de las pretensiones indicó los siguientes hechos.

En el presente caso se involucran los predios “Cuba” y “Casablanca”, identificados con los números de matrícula inmobiliaria 040-72781 y 040-55513, que tienen declaración de extinción de dominio según decisiones proferidas por la jurisdicción penal mediante providencias de 19

de abril de 2005 del Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá D.C., confirmadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial mediante fallo de 9 de enero de 2009. Ante la Procuraduría 14 Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico se surtió un proceso de conciliación extrajudicial convocado por la apoderada del señor Jorge Alberto Urrea Mejía y otro para la compraventa de los predios mencionados y mediante acta de 16 de diciembre de 2009 se dejó constancia sobre el alcance del acuerdo conciliatorio. El señor Jorge Alberto Urrea Mejía presentó desistimiento del acuerdo conciliatorio por razones personales, razón por la cual la señora Isabel Cristina Vega Giovannety, en su condición de titular de unos títulos mineros para ejercer la actividad de exploración y explotación minera en los mencionados predios, solicitó continuar con el trámite para la compra total del predio. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo de 20 de septiembre de 2010 resolvió aceptar el desistimiento presentado, dispuso tener a la actora como única convocante y aprobó el acta de conciliación de 16 de diciembre de 2009, ordenando el pago de $3.498`005.046.oo por parte de la actora a la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. La actora efectuó el pago de dicha suma, no obstante la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación no entregó los predios. En vista de ello la actora tuvo que recurrir a diversas entidades estatales pidiendo colaboración para que la Dirección Nacional de Estupefacientes entregara los predios, entre ellas a la

Contraloría General de la República, entidad que al responder resolvió no intervenir en el asunto por no advertir detrimento patrimonial. Mediante Resolución Nº 000775 de 26 de octubre de 2012 se otorgó licencia ambiental a la actora. Una de las razones para no entregar los predios era porque estaban invadidos, por ello el 23 de mayo de 2013 se llevó a cabo diligencia de entrega en el lugar del inmueble denominado “Cuba” por parte del apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y el apoderado de la sociedad INVERHAV S.A.S., cesionario de los derechos y obligaciones del comprador y representada legalmente por la actora. En el acta respectiva se dejó constancia sobre el desalojo de las personas que ocupaban el predio de manera irregular y se efectuó la entrega del predio “Casablanca” (sic) por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, a la sociedad INVERHAV S.A.S., representada legalmente por la actora. El día 17 de mayo de 2013 se otorgó la escritura Pública Nº 2433 de la Notaría 13 del Círculo de Bogotá D.C., a favor de la sociedad INVERHAV S.A.S. Sin embargo la Dirección Nacional de Estupefacientes se ha negado a otorgar la escritura a la mencionada sociedad (sic), argumentando que ésta debe pagar la Contribución por Valorización del año 2012, por valor de $704`088.000. El 14 de marzo de 2008 se presentó reclamación ante la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A. EDUBAR S.A., en donde se solicitó la revocatoria del

tributo impuesto al predio denominado “Cuba” por error en la clasificación del mismo. En dicha reclamación quedó pendiente una visita técnica, razón por la cual a la fecha no se ha definido la clasificación del predio. La depositaria provisional del predio denominado “Cuba” interpuso reclamación contra la Factura de Contribución por Valorización Nº 12200009951 de 2012, que le da al predio el destino de lote urbanizable no urbanizado, argumentando que esa clasificación no es la correcta. Con esta actuación la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, representada en este caso por la depositaria provisional del predio, reconoció que es de interés de la entidad el pago del tributo en cuestión. El 27 de diciembre de 2012 la depositaria provisional del predio denominado “Cuba” presentó recurso de reconsideración ante la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, en contra de la Liquidación Nº 12200009951 de 2012 exponiendo los argumentos respectivos. Mediante resolución Nº GGI-DT-RS 0083-14 de 12 de febrero de 2013 fue resuelto el recurso de reconsideración en el sentido de modificar la liquidación oficial de la Contribución por Valorización en cuantía de $607`170.000. Frente a esta situación se solicitó a la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, que presentara demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso contra los actos de determinación del tributo, so pena de tener que hacer el pago del mismo, puesto que es esa entidad la que está legitimada para presentar dicha demanda. Subsidiariamente se solicitó a la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, que

procediera al pago del tributo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 785 de 2002. El 28 de marzo de 2014 la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, dio respuesta a la mencionada solicitud en el sentido de negarla por cuanto es a la actora a quien corresponde el pago del tributo y, además, porque está en curso una investigación penal relacionada con la negociación de los predios, razón por la cual la entidad no atenderá ningún requerimiento relacionado con la escrituración del predio denominado “Cuba” hasta tanto sea resuelta dicha investigación. Considera la actora que esta conducta es violatoria de los artículos 29 y 58 de la Constitución Política. La primera de estas disposiciones, el artículo 29 constitucional, se viola por cuanto la Dirección Nacional de Estupefacientes desconoce el derecho al debido proceso y el derecho de petición. La demandante tuvo que pagar los impuestos por imposición de la accionada, pues en caso contrario no se hubiera suscrito la escritura del predio “Casablanca”, pese a que la Ley 785 de 2002 obliga a la demandada a pagar los impuestos vencidos con el fruto de la venta. Existen argumentos claros y contundentes para atacar, mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución Nº GGI-DT-RS 0083-14 de 12 de febrero de 2013 que grava al predio denominado “Cuba” con un impuesto por valorización. La Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación no ha transferido a la actora el derecho de propiedad del predio denominado “Cuba”, además que se niega a hacerlo hasta

tanto se aclare el proceso penal que cursa en la Fiscalía 39 Seccional. Por lo tanto, es la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, la que está legitimada para controvertir la legalidad de los actos de determinación de la contribución por valorización que afectó al predio denominado “Cuba”. Cuando la Dirección Nacional de Estupefacientes se niega a demandar la nulidad de los mencionados actos afecta los intereses de la actora y pone en riesgo el patrimonio público, pues de acuerdo con la Ley 785 de 2002 los impuestos se pagan con el producto de la venta del bien. La actora en ningún momento suscribirá un acuerdo con la accionada donde se obligue a pagar impuestos que no le corresponden. Lo anterior significa que la demandada viola el derecho de petición (artículo 23 de la Constitución Política) por negar la solicitud y los derechos al debido proceso y presunción de inocencia (artículo 29 de la Constitución Política). La demandada incurre en violación del artículo 9 de la Ley 785 de 2002, que establece que los impuestos a cargo del inmueble se pagan con el precio de la venta del mismo, lo que significa que el vendedor no está obligado al pago de los mencionados impuestos. En este caso se dan todas las condiciones para que la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, sea la entidad obligada al pago del tributo determinado en la Resolución Nº GGIDT-RS 0083-14 de 12 de febrero de 2013, toda vez que sigue siendo la propietaria del inmueble “Cuba” por el hecho de no haber transferido la propiedad. El predio denominado “Cuba” ya se vendió y la actora pagó el precio de dicho predio, por lo

tanto el valor del tributo determinado en la Resolución Nº GGI-DT-RS 0083-14 de 12 de febrero de 2013 debe ser pagado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, con el producto de la venta del predio. Contestación de la acción El Director de Liquidaciones de la sociedad Fiduprevisora S.A., en su condición de liquidadora de la Dirección Nacional de Estupefacientes, allegó memorial en el que indicó que remitió el oficio de notificación a la Apoderada General de la Dirección Nacional de Estupefacientes (Fl. 154). La Gestora de la Unidad Jurídica de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, allegó memorial en el que indicó que desde el 20 de julio de 2014, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, el Fondo para la rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO) es administrado por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), entidad a quien se le trasladó la notificación de la presente acción (Fl. 156). Esta información fue reiterada mediante memorial allegado posteriormente (Fl. 160). Trámite de la actuación Mediante proveído de 24 de julio de 2014 se admitió la demanda (Fl. 144). Consideraciones de la Sala El problema jurídico El problema que se planeta consiste en determinar si debe ordenarse a la Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, que de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 785 de 2009 y, en consecuencia, que proceda al pago del tributo de que se trata. La acción de cumplimiento y los requisitos para su procedencia

El artículo 87 de la Constitución Política dispone: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de una acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” Esta norma fue desarrollada por el legislador mediante la ley 393 de 1997, que prevé los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento:

1. El deber jurídico cuyo cumplimiento se pretende debe estar consagrado en normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos, artículo 1.

2. El mandato debe ser imperativo e inobjetable y debe corresponder su cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas, artículos 5 y 6;

3. El actor debe probar la renuencia, esto es, que pese a que se reclame el cumplimiento del deber legal o administrativo la autoridad o el particular en ejercicio de funciones de públicas se ratifica en su incumplimiento o no contesta dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la reclamación, artículo 8;

4. Quien instaura la acción no debe tener o haber tenido otro instrumento de defensa para lograr el cumplimiento del deber omitido, salvo que de no proceder el juez se cause un perjuicio grave e inminente, artículo 9;

5. Las normas que se pretenda hacer cumplir no deben establecer gastos, artículo 9; y

6. No procederá cuando se trata de proteger derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, artículo 9.

Análisis de la Sala Descendiendo al asunto en cuestión, la parte demandante solicita que la Dirección Nacional de

Estupefacientes en liquidación cumpla lo previsto en el artículo 9 de la Ley 785 de 2002, cuyo tenor es como se destaca: “ARTÍCULO 9o. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Los impuestos sobre los bienes que se encuentran bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios ni moratorios durante el proceso de extinción de dominio, y en ese lapso se suspenderá el término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva. Declarada la extinción de dominio, y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. En ningún caso el Estado asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien.” (Destacado por la Sala) La Sala advierte que la presente acción no es procedente para reclamar el derecho que la accionante considera le otorga el precepto transcrito, comoquiera que su reconocimiento debe hacerse efectivo a través del medio de control de legalidad previsto por la ley para tal efecto. Lo anterior considerando que el apoderado de la actora, mediante petición radicada con el Nº 20142050420902 (sin fecha), solicitó a la demandada, entre otras peticiones, que presentara demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución Nº GGI-DT-RS 0083-14 de 12 de febrero de 2013 o, bien, en su defecto, que efectuara el pago del tributo determinado en ese acto administrativo (Fl. 75). La Dirección Nacional de Estupefacientes, en liquidación, mediante Oficio Nº 20141000194681

de 28 de marzo de 2014, dio respuesta a la mencionada petición en el sentido de negar lo solicitado por considerar que el pago del mencionado tributo corresponde a la actora (Fl. 79). La circunstancia anterior permite colegir que la entidad demandada profirió un acto administrativo en el que manifestó su voluntad unilateral en relación con una situación jurídica particular derivada de una relación existente entre dicha entidad y la actora, a saber, se pronunció de fondo en el sentido de señalar que el pago del tributo no le corresponde, por lo que estamos en presencia de un acto administrativo susceptible del control de legalidad correspondiente. Es por ello que la presente acción no es procedente para materializar lo pretendido por la actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en cuanto dispone que la acción de cumplimiento “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.”. (Destacado por la Sala) No sobra agregar que no está acreditado en el plenario que la inobservancia del precepto cuyo cumplimiento se invoca esté causando un perjuicio grave e inminente a la actora, pues según se advierte del “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEL BIEN INMUEBLE RURAL DENOMINADO CUBA, IDENTIFICADO CON FOLIO DE MATRÍCULA Nº 040-72781, UBICADO EN LA ZONA RURAL DE BARRANQUILLA – ATLÁNTICO EN CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE REVISIÓN DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO.”, el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación hizo entrega formal y real del inmueble denominado “Cuba” al apoderado de la sociedad INVERHAV S.A.S., representada legalmente por la actora (Fl. 37), lo que significa que aún bajo la circunstancia de que no se cuenta con la escrituración del mismo, puede cumplir con los actos de posesión para, en este caso, ejercer los derechos derivados de los títulos y licencias a ella otorgados. Sobre el carácter residual de la acción de cumplimiento, ha dicho el Consejo de Estado: “4.3. De la existencia de otro instrumento judicial El artículo 9 de la Ley 393 de 1997, establece que la acción de cumplimiento no procede “(…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo (…)”, excepto “(…) que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. La razón de ser de esta causal de improcedencia es el garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar así la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No se puede entender que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios, porque ella simplemente es un mecanismo residual y subsidiario. Como para el caso sub examine, el señor Garcés Restrepo, solicitó el cumplimiento del artículo 1º de la Ley 445 de 1998, con el propósito de que su asignación de retiro le fuese reajustada, y frente a este contexto,

es evidente para la Sala que existen otros medios de defensa judicial para lograr tal reconocimiento y pago, como lo es el proceso contencioso administrativo, y dentro de él la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la presente acción es improcedente. La acción de cumplimiento no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, ésta se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional y no opera para el reconocimiento de derechos como el perseguido por el actor, pues sólo procede en aquellos casos en los que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, según las voces del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que a la letra dice: “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.”. Sobre el particular y en un caso similar al ahora planteado, esta Sección se pronunció en el siguiente sentido: (…) Lo anterior se explica en la teleología que inspiró la concepción de la acción constitucional, que además de buscar la efectiva realización de los contenidos normativos plasmados en leyes o actos administrativos, apunta a la cristalización del interés general que subyace en los mismos, de un lado porque la labor de los congresistas, en tanto miembros de corporación pública de elección popular y encargados de hacer las leyes, debe surtirse “…consultando la justicia y el bien común.” (C.P. Art. 133), y del otro, porque “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”.

Por lo mismo, bien claro queda que la acción de cumplimiento no puede utilizarse para la satisfacción de intereses particulares o el reconocimiento de posibles derechos subjetivos, para lo cual el interesado, si así lo decide, bien puede acudir a la jurisdicción por medio del canal procedimental establecido para cada caso en concreto.” (Negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo expuesto, la actora cuenta con otros medios judiciales para hacer efectivo el cumplimiento de la norma, razón por la cual la presente acción resulta improcedente, según lo establece el artículo 9° de la Ley 393 de 1997. Adicionalmente, al tenor del parágrafo del mismo artículo la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establecen gastos, como es el caso del artículo 9 de la Ley 785 de 2002 que ordena el pago de impuestos con el producto de la venta del inmueble. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la presente acción de cumplimiento. SEGUNDO.- La presente providencia podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 26 de la Ley 393 de 1997. TERCERO.- Notifíquese esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado