TSDJ SJG - Sentencia 97001600064520118006701

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

SAN JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrada ponente:

LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL

Acta No. 050

San José del Guaviare, catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

Acción Apelación sentencia condenatoria Procesado Walter Restrepo Márquez Delito Actos sexuales con menor de 14 años. Radicado 97001600064520118006701 Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 050 del 14 de mayo de 2026 Decisión Confirma

I. ASUNTO POR DECIDIR.

Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Walter Restrepo Márquez contra la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual fue declarado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado.

II. ANTECEDENTES.

2.1. Fácticos.

Del escrito de acusación se desprende lo siguiente: «Esta investigación se inició, con base en la denuncia que instauro la doctora NIDIA CAROLINA AYALA BERNAL, el 26 de Julio de 2011, con oficio No. 30000 -9001, donde se informa a la Fiscalía, el presunto2 Abuso Sexual contra la niña (LJRF) de 13 años de edad, por parte de su padre, con el fin que se inicie la investigación pertinente.

oficio No. 30000 -9001, donde se informa a la Fiscalía, el presunto2 Abuso Sexual contra la niña (LJRF) de 13 años de edad, por parte de su padre, con el fin que se inicie la investigación pertinente.

En la valoración psicológica, la menor relata a la psicóloga, que cuando ella tenía 7 años de edad, su papá la acosaba y abusaba sexualmente de ella, donde relata que cuando ell a iba a la casa de su abuela y cuando esta se iba para la chagra, durando allí hasta 2 o 3 días, su padre le decía "él me decía que quería acostarse conmigo y me llevaba a una parteoscura de la casa y me quitaba la ropa", , refirió, también, que ella se qu edaba con la tíaabuela, pero que ésta se acostaba temprano y no se daba cuenta cuando su papá se iba. Así mismo agrega, que los hechos ocurrían junto a la casa de la abuela, en un sitio donde guardan la moto de su tío, que allí se encontraban unas mesas, sillas, juego de ranas, tejas tablas y una colchoneta, donde el la acostaba y le hacía encima, sin ropa, que le colocaba el pene en su vagina, que esto le causaba dolor, cuando el trataba de meterle su pene en su vagina, pero que ella se corría y no se dejaba. También cuenta la menor que estos hechos, ocurrieron en repetidas ocasiones. "él me decía vamos otra vez donde siempre, yo le decía que no, pero él me cargaba y me llevaba; a veces yo le decía que no y el salía bravo de la casa y no hablaba, después, v olvía y me decía que fuéramos al mismo sitio" .

vamos otra vez donde siempre, yo le decía que no, pero él me cargaba y me llevaba; a veces yo le decía que no y el salía bravo de la casa y no hablaba, después, v olvía y me decía que fuéramos al mismo sitio" . La víctima sigue su relato, manifestando que le daba miedo que él le hiciera daño, si ella gritaba y además, pensaba que si ella gritaba nadie le iba a creer, mencionando además, la menor que cuando ella tenía doce años, su papá dejó de acosarla porque él miraba que la abuela se daba cuenta y desconfiaba de él, que su papá la llevó a vivir a la casa de su compañera ADA LUZ HOLGUIN, ya que él quería seguir teniendo relaciones con ella, por eso dice que ella se escapó de la casa, yéndose para donde una amiga, por un tiempo de dos semanas»

2.2. Procesales.

2.2.1. El 09 de noviembre de 2018 ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Mitú (Vaupés), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos en contra de Walter Restrepo Márquez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (Art. 209, 211-5 y 7 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el implicado. A su turno, el Juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión.3 El 18 de diciembre siguiente , la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés,

reclusión.3 El 18 de diciembre siguiente , la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, despacho que el 07 de febrero de 2019 del mismo año realizó la formulación de acusación por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravada, sin atribuirle circunstancias de menor o mayor punibilidad.

El 31 de mayo de 2019 se efectuó la audiencia preparatoria, mientras que el 04 de octubre de ese año se instaló el juicio oral, fiscalía y defensa presentaron su teoría del caso y se inició con la práctica probatoria a cargo del ente acusador.

El juicio continuó en sesiones del 29 de noviembre de 2019; 12 de febrero de 2020; 23 de febrero de 2021, 28 de mayo, 29 de septiembre de 2021, fecha en que culminó la práctica probatoria a cargo de la Fiscalía.

El 14 de julio de 2023 inicia la práctica probatoria por parte de la defensa, culminando el 24 de abril de 2024. El 24 de julio se exteriorizaron los alegatos de conclusión, mientras que el 04 de septiembre de 2024 fueron enunciadas las estipulaciones probatorias y se pronunció el Juzgado sobre el sentido del fallo, el cual fue de carácter condenatorio , abriéndose a paso a la audiencia de individualización y pena de que trata el artículo 447 de la ley 906 de 2004.

Finalmente, el 15 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la

el cual fue de carácter condenatorio , abriéndose a paso a la audiencia de individualización y pena de que trata el artículo 447 de la ley 906 de 2004.

Finalmente, el 15 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la lectura de la decisión, contra la cual la defensa técnica interpuso el recurso de apelación.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA.4

El 15 de noviembre de 2024, el Juzgado Promiscuo del Mitú, Vaupés emitió sentencia en contra de Walter Restrepo Márquez, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, condenándolo a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. Negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, así como el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria.

Para arribar a tal conclusión inició analizando el testimonio de la víctima L.J.R.F. al cual atribuyó importancia por su verosimilitud, espontaneidad y coherencia al momento de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, vinculando directamente a su progenitor como el autor de la conducta sexual realizada en su contra. A la par, verificó el cont enido del registro civil de nacimiento de la menor, con el cual corroboró el vínculo de consanguinidad entre acusado y víctima, con el fin de adecuar la calificación jurídica enrostrada en el agravante.

Valoró el testimonio de Nidia Carolina Ayala Bernal , quien

menor, con el cual corroboró el vínculo de consanguinidad entre acusado y víctima, con el fin de adecuar la calificación jurídica enrostrada en el agravante.

Valoró el testimonio de Nidia Carolina Ayala Bernal , quien para la época de los hechos fungió como Comisaria de Familia de Mitú, Vaupés, afirmando que dicha declaración era una «pieza angular» que da cuenta de la génesis de los hechos al ser la primera profesional que abordó a la víctima, quien le relató l os actos de carácter libidinoso de que había sido víctima.

Tuvo en cuenta el dictamen de medicina legal del 12 de septiembre de 2011 del cual destacó la ausencia de penetración de acuerdo a la conclusión arrojada.5

Finalmente, abordó el testimonio de Ángela Beatriz Sánchez Hernández, psicóloga del ICBF Regional Vaupés, del cual destacó la versión que la menor le entregó en la entrevista semiestructurada que le fuera realizada, comoquiera que allí se conoció que el progenitor de la víctima abusaba de ella cuando llegaba en estado de embriague z, mientras convivían junto a la señora Ada Luz Holguín, su compañera sentimental.

Respecto a los testimonios incorporados por la defensa, expuso que ninguno logró desvirtuar los dichos de la víctima, por el contrario, expuso que las declaraciones corroboraron que la menor convivió con el procesado y su pareja sentimental durante dos meses, también que estuvo a cargo de la abuela y su tío materno, que Walter Restrepo Márquez iba a la casa de la abuela de la menor.

En c uanto a la antijuridicidad, aseguró que Restrepo

dos meses, también que estuvo a cargo de la abuela y su tío materno, que Walter Restrepo Márquez iba a la casa de la abuela de la menor.

En c uanto a la antijuridicidad, aseguró que Restrepo Márquez desconoció el deber especial de respetar los derechos sexuales de su menor hija, sin que existiría justificación alguna para realizar tales actos, luego, los actos libidinosos surgieron de la «soberana y autónoma» decisión que este tomó, lo que implicó la transgresión de la libertad, integridad y formación sexual de una niña de 12 a 13 años que no tiene la formación suficiente para entender dicho proceder sexual, vulnerando el bien jurídico tutelado.

Sobre la culpabilidad, adujo que el procesado tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, al tratarse de una persona mayor de edad con capacidad de comprensión y autodeterminación, sin que obre prueba sobre que demuestre su inimputabilidad.6

Así las cosas, sostuvo que fue posible llegar al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialización de la conducta, su agravante, así como responsabilidad penal del procesado.

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.

La defensa solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución del procesado, al estimar que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que concurren, además, fenómenos de prescripción, así como vulneraciones al debido proceso.

En primer lugar, el recurrente centró su inconformidad en la valoración probatoria realizada por el a quo. Sostuvo que la

presunción de inocencia y que concurren, además, fenómenos de prescripción, así como vulneraciones al debido proceso.

En primer lugar, el recurrente centró su inconformidad en la valoración probatoria realizada por el a quo. Sostuvo que la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de la conducta punible ni la responsabilidad del acusado, como lo exigen los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Afirmó que la sentencia se edificó sobre un acervo probatorio inconsistente, con vacíos relevantes y ap oyado, en buena medida, en manifestaciones indirectas o de referencia que no fueron incorporadas con el rigor legal exigido.

Cuestionó la credibilidad y suficiencia del testimonio de la víctima, señalando que sus relatos ubican los hechos cuando contaba aproximadamente siete años de edad, esto es, hacia el año 2005, y que no ofreció datos precisos sobre circunstancias7 de tiempo, modo y lugar que permitieran estructurar con claridad la tipicidad de la conducta. Añadió que parte de su versión se sustentó en supuestas afirmaciones atribuidas a la compañera sentimental del procesado, quien, al rendir declaración, negó de manera categ órica haber presenciado o comentado hechos de connotación sexual, desvirtuando así la existencia de una corroboración.

De igual manera, indica que los demás testigos de cargo no aportaron elementos directos sobre la ocurrencia de los actos imputados, limi tándose a referir aspectos periféricos, como

corroboración.

De igual manera, indica que los demás testigos de cargo no aportaron elementos directos sobre la ocurrencia de los actos imputados, limi tándose a referir aspectos periféricos, como discusiones familiares o cambios de residencia de la menor, sin que de tales circunstancias pueda inferirse, con la certeza requerida en materia penal, la realización de actos sexuales con relevancia típica.

El apelante también desarrolló un reparo frente a la configuración del tipo penal. Señala que no toda conducta con eventual connotación ambigua puede calificarse como «acto sexual» en los términos del artículo 209 del Código Penal, pues se requiere que la acción sea objetivamente idónea para satisfacer un impulso libidinoso y que tenga entidad suficiente conforme a criterios sociales y culturales predominantes. A su juicio, esa idoneidad no fue acreditada en el proceso, por lo que no se demostró la tipicidad objetiva de la conducta.

Como segundo punto , la defensa plantea la operancia del fenómeno de la prescripc ión de la acción penal. Sostuvo que, si los hechos ocurrieron en 2005, debía aplicarse la normatividad vigente para ese momento, tanto en lo sustantiv o como en lo procesal, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Afirmó que, conforme a la Ley8 599 de 2000 en su versión anterior a las reformas que incrementaron las penas, el marco punitivo era inferior al considerado en la sentencia, lo que impacta directamente el cómputo del término prescriptivo.

En ese contexto, adujo que la vinculación formal del

incrementaron las penas, el marco punitivo era inferior al considerado en la sentencia, lo que impacta directamente el cómputo del término prescriptivo.

En ese contexto, adujo que la vinculación formal del procesado se produjo varios años después y que el Estado superó el término máximo legal para ejercer válidamente la acción penal. Resaltó que la imprescriptibilidad incorporada por la Ley 2081 de 2021 no puede aplicarse retroactivamente a hechos anteriores, por prohibición expresa de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, razón por la cual, en su crit erio, la acción ya se encontraba extinguida cuando avanzó el trámite bajo el modelo acusatorio.

Asimismo, cuestionó que no se hubiera aplicado el procedimiento correspondiente a la Ley 600 de 2000 para los hechos anteriores a la entrada en vigencia del sistema acusatorio en el respectivo distrito judicial, lo cual, a su juicio, desconoció las formas propias del juicio y afectó el debido proceso.

Finalmente, el recurrente insistió en que las dudas existentes sobre la materialidad de la conducta y la autorí a del procesado son insalvables. En consecuencia, invoc ó el principio in dubio pro reo y solicitó que, ante la ausencia de certeza plena, se profiera sentencia absolutoria.

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.9 La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por el ente acusador y la representación de víctimas en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por el ente acusador y la representación de víctimas en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal1.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la apelación elevada por la defensa , corresponde a la Sala definir en primer lugar si ¿Al momento de realizarse la formulación de imputación la acción penal se encontraba prescrita? De ser negativa la respuesta, se establecerá si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.

5.3. De la prescripción de la acción penal.

La prescripción de la acción penal se considera una sanción al Estado por el incumplimiento a los términos que materializan el derecho innominado definido como plazo razonable para la investigación, ya que concreta aquella máxima en que nadie puede ser investigado o procesado de manera indefinida; es decir, que para adela ntar determinadas etapas procesales, se tienen definidos tiempos concretos, y su superación conlleva per sé, a

1 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la

definidos tiempos concretos, y su superación conlleva per sé, a

1 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.10 que no se pueda proseguir por la pérdida de la facultad investigativa y sancionadora.

Es por ello que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en los fallos 49997 del 27 de octubre de 2021 y 59708 del 07 de junio de 2023, entre otros, ha decantado que la prescripción de la acción penal se traduce en la pérdida del poder punitivo del Estado para investigar y juzgar, siendo obligatorio su decreto oficioso, incluso so pena de sanciones disciplinarias en caso de adelantar actuaciones posteriores a la ocurrencia del fenómeno en cita.

Para tal efecto, el inciso primero del canon 83 del C.P. dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena, sin que pueda ser menor de 5 años ni mayor de 20 años, reglas que operan para la etapa de indagación, es decir, antes de la audiencia de formulación de imputación para el procedimiento de Ley 906 de 2004, o el traslado del escrito de acusación, de conformidad con el procedimiento abreviado reglado en la Ley 1826 de 2017; no obstante, el artículo 292 del

el procedimiento de Ley 906 de 2004, o el traslado del escrito de acusación, de conformidad con el procedimiento abreviado reglado en la Ley 1826 de 2017; no obstante, el artículo 292 del C.P.P. refiere que la formulación de imputación interrumpe el término señalado anteriormente, comenzando a correr nuevamente por la mitad del mismo, sin que en ningún caso pueda ser menor a 3 años, ni mayor de 10 años.

En el asunto objeto de estudio, se tiene que el 9 de noviembre de 2018 la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra Walter Restrepo Márquez com o autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por hechos que, según la imputación fáctica, habrían ocurrido desde cuando la víctima contaba con 7 años de edad y hasta que cumplió 12.11

La defensa, al sustentar el recurso de alzada, sostuvo que la acción penal se encuentra prescrita, argumentando que los hechos se habrían iniciado cuando la menor tenía 7 años, esto es, hacia el año 2005. Tal afirmación se soporta en el registro civil de nacimiento incorporado al juicio, del cual se desprende que la víctima nació el 27 de enero de 1998.

Frente a este planteamiento, la Sala advierte que le asiste razón a la defensa, pero solo de manera parcial.

En efecto, para la época en que la víctima tenía 7 años, esto es, entre el 27 de enero de 2005 y el 26 de enero de 2006, el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la

En efecto, para la época en que la víctima tenía 7 años, esto es, entre el 27 de enero de 2005 y el 26 de enero de 2006, el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establecía para el delito de actos sexuales con menor de 14 años una pena de 48 a 90 meses de prisión. A su vez, el artículo 211 del mismo estatuto prevé un aumento punitivo de una tercera parte a la mitad en presencia de circunstancias de agravación.

Así, el máximo de la pena aplicable asciende a 135 meses, equivalentes a 11 años y 3 meses, término que del imita el lapso de prescripción conforme al artículo 83 del Código Penal.

En ese orden, si se toma como referencia el último día en que la víctima tenía 7 años, esto es, el 26 de enero de 2006, se concluye que la Fiscalía contaba hasta el 26 de abril de 2017 para que se hubiese presentado el fenómeno de la interrupción de la prescripción que, en el trámite de la Ley 600 de 2000 -del cual se hablará más adelante-, se daba con la ejecutoria de la resolución de acusación o, su equivalente para formular imputación en Ley 906 de 2004 por los hechos ocurridos en ese periodo.12

Sin embargo, la imputación se realizó el 9 de noviembre de 2018, cuando ya había operado la prescripción respecto de tales conductas.

Ahora bien, dado que la imputación se estructuró bajo l a modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, el análisis del fenómeno prescriptivo no puede efectuarse de manera global o

conductas.

Ahora bien, dado que la imputación se estructuró bajo l a modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, el análisis del fenómeno prescriptivo no puede efectuarse de manera global o indiferenciada, sino que impone su verificación individual respecto de cada uno de los hechos, atendiendo a su específica ocurrencia en el tiempo.

Bajo ese entendimiento, también se encuentran prescritos los hechos ocurridos con posterioridad al 26 de enero de 2006 y hasta el 8 de agosto de 2007, pues aun tomando esta última fecha como referente temporal, el término máximo de prescripción, 11 años y 3 meses, expiraba el 8 de noviembre de 2018, esto es, antes de la formulación de imputación realizada el 9 de noviembre de esa anualidad y la ejecutoria de la resolución de acusación en trámite de ley 600 de 2000.

Distinta situación se pres enta respecto de los hechos acaecidos con posterioridad al 9 de agosto de 2007, frente a los cuales no había transcurrido íntegramente el término prescriptivo para el momento de la imputación.

Adicionalmente, a partir del 4 de septiembre de 2007 , con ocasión de la modificación introducida al artículo 83 del Código Penal por la Ley 1154 de 2007, se estableció que, tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad, la acción penal prescrib iría en13 veinte (20) años contados a partir de que la víctima alcance la mayoría de edad.

En ese contexto, dado que la víctima nació el 27 de enero de

cometidos en menores de edad, la acción penal prescrib iría en13 veinte (20) años contados a partir de que la víctima alcance la mayoría de edad.

En ese contexto, dado que la víctima nació el 27 de enero de 1998, alcanzó la mayoría de edad el 27 de enero de 2016, por lo que el término de prescripción respecto de los hechos ocurridos a partir del 4 de septiembre de 2007 se extiende hasta el 27 de enero de 2036.

En consecuencia, la excepción de prescripción está llamada a prosperar únicamente respecto de los hechos ocurridos con anterioridad al 9 de agosto de 2007.

Por el contrario, frente a las conductas ejecutadas con posterioridad a esa fecha y hasta cuando la víctima cumplió 12 años, no ha operado el fenómeno prescriptivo, con la precisión de que, respecto de los hechos ocurridos a partir del 4 de septiembre de 2 008, el término debe contabilizarse conforme al régimen especial previsto para delitos sexuales contra menores de edad.

5.4. Previo a abordar los demás aspectos materia de inconformidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre la presunta vulneración al debido proceso planteada por la Defensa, en cuanto sostiene que la actuación debió adelantarse conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que el primer hecho habría ocurrido, al parecer, en el año 2005.

Al respecto, no de sconoce la Sala que el sistema penal acusatorio entró en vigencia en el Distrito Judicial de Villavicencio, del cual hacía parte el Circuito de Mitú, Vaupés, el

2005.

Al respecto, no de sconoce la Sala que el sistema penal acusatorio entró en vigencia en el Distrito Judicial de Villavicencio, del cual hacía parte el Circuito de Mitú, Vaupés, el 1° de enero de 2007, de modo que, en principio, los hechos14 ocurridos con anterioridad a dicha fecha debieron tramitarse bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000.

No obstante, tal precisión carece de efectos prácticos en el caso concreto. En efecto, conforme se dejó establecido en el análisis de prescripción, los hechos presuntamente ocurridos en el año 2005, así como aquellos acaecidos durante el 2006 y hasta el 8 de agosto de 2007, se encuentran cobijados por el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

En particular, incluso tomando como referente el último de los eventos ubicables en ese periodo, 8 de agosto de 2007, el término máximo de prescripción, equivalente a 11 años y tres 3 meses, expiró el 8 de noviembre de 2018, esto es, con anterioridad a la formulación de imputación realizada el 9 de noviembre de esa anualidad.

De allí que, aun cuando pudiera predicarse que los hechos anteriores al 1° de enero de 2007 debieron sujetarse al trámite de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que los mismos han sido excluidos del ámbito de juzgamiento por efecto de la extinción de la acción penal, lo que torna inocua cualquier discusión en torno al régimen procesal que les resultaba aplicable.

En ese orden, los únicos comportamientos qu e conservan

del ámbito de juzgamiento por efecto de la extinción de la acción penal, lo que torna inocua cualquier discusión en torno al régimen procesal que les resultaba aplicable.

En ese orden, los únicos comportamientos qu e conservan relevancia jurídico penal son aquellos ocurridos con posterioridad al 9 de agosto de 2007, esto es, en v igencia del sistema penal acusatorio, respecto de los cuales la actuación se ha surtido conforme al procedimiento legalmente previsto.

Así las cosas, la controversia planteada por la Defensa en torno al régimen procesal aplicable no tiene la entidad de15 comprometer la validez de la actuación, en tanto se edifica sobre hechos que han perdido eficacia jurídica y que, por ende, no delimitan el objeto actual del proceso.

Desde esta perspectiva, no se configura vulneración alguna al debido proceso. Por el contr ario, admitir la tesis defensiva implicaría otorgar prevalencia a una discusión de índole meramente procedimental respecto de hechos jurídicamente inexistentes para el proceso, lo cual contraría la naturaleza instrumental del derecho procesal.

En consecue ncia, la Sala concluye que, en el presente asunto, prevalece el principio según el cual el derecho sustancial prima sobre las formas, de modo que no resulta viable estructurar una afectación al debido proceso a partir de un eventual conflicto de regímenes procesales respecto de hechos que ya se encuentran prescritos.

5.5. Decantado lo anterior, abordará la sala el estudio del caso en particular y para ello, estudiará lo referente a i) la prueba de referencia; ii) el testigo único; iii) la estructura típica del delito

5.5. Decantado lo anterior, abordará la sala el estudio del caso en particular y para ello, estudiará lo referente a i) la prueba de referencia; ii) el testigo único; iii) la estructura típica del delito de actos sexuales y se desarrollará iv) el caso concreto.

5.6. La prueba de referencia.

Con la finalidad de comprender qué es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

«ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuació n o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto16 sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes-.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se pre senta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto.

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la

adjunto.

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»

Ahora bien, en tratá ndose de las declaraciones de las personas menores de edad víctimas, entre otras, de las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales, es claro que dichas versiones ingresan al juicio de pleno derecho como lo indica la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal desde SP337 -2023 y SP416-2023. Allí estableció que son17 pruebas de referencia válidas de pleno derecho, como lo reiteró en sentencia del 15 de mayo de 20242 y en SP1249-2024.

Establece la Corte de cierre que el únic o requisito para su validez es que la entrevista sea descubierta en su oportunidad y sea decretada en la audiencia preparatoria y ejemplifica las diferentes decl